台灣高等法院民事判決 九十一年度國貿上字第四號
上 訴 人 陳建志即網書上 訴 人 銓文電腦排版有限公司法定代理人 彭國英法定代理人 喬爾利文J右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十一日台灣台北地方法院九十年度國貿字第一六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第三項其中關於限定「第一版（全國版下半版面）」部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決時，請准上訴人提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件訴訟既係為「行為、不行為之給付之訴」，真正具有實現本件訴訟之被上訴
人訴之聲明之權能及資格者，僅係為「系爭網址名稱所有人．．．網書聯個人工作室」，至於銓文電腦排版有限公司，並未具有實現本件訴訟之權能及資格。被上訴人主張其係為事先防範受侵害一事。但「有侵害之虞者，並得請求防止之。」之解釋，應係指被害人「得知」行為人「即將」侵害其權利之際，預先請求防止之而言。應非係如被上訴人之主張僅其「個人主觀憶測」，而無任何客觀、具體證據以資證明其將受侵害。
㈡原審判決援引當事人所未主張之世界貿易組織下TRIPS第十六條第三項，以為本
案系爭所在之裁判基礎，並進而為不利於上訴人之判決，實有違處分權主義之意旨。其原因係基於立法上對商標保護之不足，應循立法途徑以求解決，怎可適用本無該當之公平交易法第二十條第一項第二款；並既商標與網址名稱二者性質有異，又如何可基於立法上對商標保護之不足之理由，作為上訴人不利判決之論理依據？且被上訴人亦強調其並未主張商標權之侵害，若係如此，原審判決基於我國立法上對商標保護之不足，作為上訴人不利判決之論理依據，係更可顯見其判決之違誤。又原審判決所援引以為本案裁判基礎之TRIPS第十六條第三項，不可視為內國法規以為適用，因其未經立法院審議通過總統公布，而轉為內國法規。退言，原審判決係援引「TRIPS第十六條第三項」，以為本案系爭法規之解釋、適用，亦係有逸脫法律規範解釋之範疇。即比較被上訴人主張之「公平交易法第二十條第一項第二款」，與原審判決援引以為本案裁判基礎之「TRIPS第十六條第三項」，不僅在規範內容、構成要件上有其極大差異存在，縱使其係援引「TRIPS第十六條第三項」以為「公平交易法第二十條第一項第二款」適用上之解釋，其解釋結果亦係大幅逸脫法律規範解釋之範疇，增加「公平交易法第二十條第一項第二款」所無之限制．．．認該法規範可適用於「不類似之商品或服務之間」，非係單純澄清法規範或法概念的主要意義內涵，而有判決違背法令之誤謬。原審判決係依本案系爭兩造均未聲明、主張之證據方法中之證據資料（如該項公平交易委員會訴願決定書、處分書及世界貿易組織下TRIPS第十六條第三項等等），逸脫法律規範解釋範疇之推衍過程、結果，均係屬主要事實（法律要件事實）之範圍，而具顯然影響判決結果者，違反處分權主義、辯論主義，對上訴人形成突襲性裁判之問題！㈢被上訴人所指公平交易法第二十條第一項第二款，並不限於相同或類似之營業或
服務，顯係增加法律所無之限制，且與公平交易委員會、司法機關等之相關實務運作、憲法、權力分立原則有違。有關公平交易法第二十條第一項第二款之適用，該當法規範所應著重者，非係是否可適用於「不類似之商品或服務之間」，而係是否該當於「使用」該當表徵，並為「相同或類似」之使用，「致」因而產生「混淆」等，方為正確。並欲該當公平交易法第二十條第一項第二款，亦須具備前開要件外之其他法律構成要件，如就『為「相同或類似」之使用』而論，上訴人使用該系爭網址名稱，係單純為網路書店之介紹之入口網址，並亦不為任何商品或服務之銷售、販賣行為，並不可與被上訴人之「籃球運動項目」抑或「運動競賽」等同視。
㈣網址名稱僅是網際網路上之一個電子地址，其功能僅在提供如何去接觸架設網站
者之資訊，而非表彰商品或服務。對於商標專用權人，積極地以商標專用權排除他人登記網址名稱之發展，一般學者以為商標專用權人此種做法等於係「搶劫」網址名稱，而不論其他登記者，所從事的行業是否相同，也不管有沒有混淆誤認之可能，世界各國就網址名稱採「先占登記特性」，除課予企業就其本身認為具有商業價值之網址名稱盡相當之注意義務，並積極為網址名稱之登記外，亦有「於權利上睡著者，不予保護」之法理旨趣，因此，商標專用權並不可當然拘束網址名稱之使用。
㈤原審判決有悖網際網路暨網域名稱登記等相關實務之運作，並蘊藏創造一違反公平交易法意旨之「新壟斷情事」。
㈥另查「nba」係可為其他英文字彙之縮寫，非必然指向被上訴人之所在一事，例
：可為「（美）破產法（National Bankruptcy Act）」或「（美）全國律師協會（National Bar Association）」之英文名稱縮寫，列舉不盡之實例。
㈦被上訴人有關「登載新聞紙」之請求，係有違釋字第三百六十四號解釋所揭示之
傳播媒體編輯自由原則。縱退言，僅基於上訴人之「善意使用」該系爭網址名稱，並且，因無法預測系爭法規意義、射程之過，即須面臨幾近破產之境而言，是否有違法律安定性原則、比例原則、相當性原則及法不罰善意原則等等法理？
三、證據：除援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人主張請求權基礎：
⒈上訴人以被上訴人之知名表徵「NBA」搶註網域名稱，致與被上訴人之營業及服務混淆，違反公平交易法第二十條第一項第二款之規定。
⒉另就該網域名稱註冊，致剝奪被上訴人使用消費者原已熟悉之名稱、標章及企業表徵進入電子商務之機會；藉被上訴人商譽，增加其網站被列為搜尋結果之機率及網頁被瀏灠之機會；並造成「NBA」表彰被上訴人營業及服務之識別力的淡化、減弱，則屬違反公平交易法第二十四條之規定。
⒊就上訴人所從事之前揭不公平競爭行為，被上訴人依公平交易法第三十條規定，請求除去和防止上訴人之侵害，並依同法第三十四條之規定，請求上訴人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。
㈡上訴人辯稱其營業項目與被上訴人不相同或不類似，前揭法條之適用不應擴及不
相同或不類似之營業或服務云云，顯見上訴人所爭執者，不外系爭法條之解釋與適用。上訴人辯稱「網路書店聯盟」係按照一般普通使用方法，截取英文譯名第一個英文字母縮寫成「nba」 所致，符合公平交易法第二十條第二項第二款之規定云云，惟上訴人自承其所經營者，係網路書店入口網站，就一般消費者就該服務所認識之一般名稱為判斷，英文「NBA」 絕非網路書店入口網站之慣用表徵，上訴人援引前揭法條企圖阻卻公平交易法第二十條第一項之適用，顯有謬誤，並違背經驗法則。縱如上訴人所辯中文「網路書店聯盟」係網路書店入口網站之慣用表徵，亦係該中文表徵是否符合公平交易法第二十條第二項第二款規定之問題，無從就此推論至其任意性英文翻譯，亦為書店入口網站之營業所慣用之表徵，上訴人所論亦違背論理法則。
㈢上訴人使用系爭網域名稱，違反公平交易法第二十四條之規定。
㈣上訴人自認陳建志係由銓文公司取得系爭網域名稱，乃在被上訴人指出上訴人間
移轉系爭網域名稱有通謀虛偽意思表示之情事後，改稱陳建志非由銓文公司取得系爭網域名稱，前後說詞矛盾，被上訴人並無為上訴人矛盾說詞，舉證之責任。㈤本件上訴人銓文公司認被上訴人之企業表徵「nba」 享有極高知名度，搶先註冊
「nba」 為其網域名稱，在網路上大肆募集資金。乃係冀圖以陳建志作為銓文公司之白手套，形式上切斷銓文公司於網站上高價喊售「nba」 網域名稱、明目張膽作為「網路蟑螂」之惡意。由此可知，銓文公司係不擇手段，不惜借用人頭搶占「nba」 網域名稱，以提高出售系爭網域名稱之籌碼，縱其形式上非系爭網域名稱之使用人，鑑於被上訴人依公平交易法之規定，僅能請求陳建志停止使用並辦理註銷系爭網域名稱之登記，而無法請求陳建志將系爭網域名稱直接移轉予被上訴人，上訴人如無法透過法院判決，命銓文公司不得使用系爭網域名稱，事先防範其侵害，則銓文公司即有可能再與陳建志通謀，於其註銷系爭網域名稱之同時，復辦理系爭網域名稱之登記。由前揭危險狀況為客觀判斷，銓文公司實有再度侵害被上訴人權益之危險，絕非上訴人所稱「主觀臆測」，是被上訴人實有必要透過法院判決，防止銓文公司再予侵害。上訴人請求防止上訴人銓文公司之侵害，確有實益與必要。
㈥上訴人指公平交易法第三十四條，僅規定將判決書內容登載新聞紙，而原審判決
判令上訴人須登載特種新聞紙和特定版面，係判決違背法令，並有違一般法運實務運作云云。按被上訴人請求上訴人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，即須明確記載上訴人應刊登之新聞紙，始為合法而得為強制執行之聲明。在實務運作上，當事人聲明將判決書登載新聞紙，莫有未特定新聞紙、版面甚至天數者，法院亦始得據以為判決之結論。本件系爭網域名稱之特取部分「nba」 ，係表彰被上訴人營業和服務之著名表徵，鑑於該表徵具有相當高之知名度，被上訴人於請求將判決書全文登載於全國性報紙，包括中國時報和聯合報第一版，實屬合理且合法。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、按公平交易法第四十七條規定：「未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例，中華民國人或團體得在該國享受同等權利者為限；其由團體或機構互訂保護之協議，經中央主管機關核准者亦同。」，故依上揭法條之規定，未獲認許之外國法人或團體如經司法機關認定基於互惠原則下，得享有公平交易法規定事項之民事訴訟權利。前開法條雖僅就告訴、自訴或提起民事訴訟加以規範，而未及於行政責任或行政保護等有關之事項，但衡諸公平交易法第四十七條關於外國法人或團體法律保障之立法目的，係採互惠原則，該條對於民事、刑事外之行政事項亦應有該條揭示之互惠原則的適用，是以未經認許之外國法人是否得受公平交易法之保護，宜視其本國有關法令是否規定中華民國國民得與該國人享同等權利而定（行政院公平交易委員會民國八十四年二月二十一日公研釋字第○九一號函參照）。依中華民國美利堅合眾國友好通商航海條約第九條前段規定：締約此方之國民、法人及團體，在締約彼方領土內，其發明、商標及商標之專用權，依照依法組成之官廳現在或將來所施行關於登記及其手續之有關法律規章（倘有此項法律規章時），應予以有效之保護；上項發明未經許可之製造、使用或銷售，及上項商標及商號之仿造或假冒，應予禁止，並以民事訴訟，予以有效救濟。第六條第四項規定：締約此方之國民、法人及團體，不論為行使或防衛其權利，應享有在締約彼方領土內向依法設立之各級有管轄權之法院、行政法院及行政機關陳訴之自由；在此項法院、行政法院及行政機關內，於行使或防衛其權利時，應有選僱律師、翻譯員及代表人之自由；並應許其依照依法組成之官廳現在或將來所施行之有關法律規章（倘有此項法律規章時），在不低於現在或將來所給予締約彼方之國民、法人及團體，且不低於現在或將來所給予任何第三國之國民、法人及團體之條件下，行使上述一切權利及優例。又締約此方之法人及團體，在締約彼方領土內，如無常設機構、分事務所或代理處者，於向此項法院、行政法院及行政機關有所陳訴以前任何時間，填報該締約彼方之法律規章所規定之合理事項後，應許其行使前句所給予之權利及優例，而不需登記或入籍任何手續。遇有適於公斷解決之任何爭執，而此項爭執涉及締約雙方之國民、法人或團體，並訂有書面之公斷約定者，締約雙方領土內之法院，對此項約定應予以完全信任。公斷人在締約一方領土內所為之裁決或決定，該領土內之法院，應予以完全之信任，但公斷之進行，須本諸善意，並須合乎公斷約定。從而，本件被上訴人縱為未經認許之美商法人，亦有公平交易法之適用，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：伊乃美國職業籃球各球隊之執行總公司，以「NBA」 及原判決如附表一所示圖樣等標誌，經營美國職籃各球隊之籃球比賽，並由其負責宣傳、策畫、執行及發送，且多面化發展業務，開發書籍、運動器材、服飾、帽帶等多樣化商品，廣泛行銷各消費市場。於我國境內，被上訴人自七十五年開始，亦已以「NBA」 及如原判決附表一所示圖樣等標誌，取得多數商標及服務標章之註冊登記，指定使用於不同商品和營業種類，至今皆在有效期限內或申請延展註冊期間中，而「NBA」字樣，更已足為公平交易法上所稱之表徵。詎上訴人銓文公司利用財團法人台灣網路資訊中心，對網域名稱無實質審查規範，採「先占登記」之特性，搶先註冊「www.nba.com.tw」為網域名稱，並在網頁上打著 「NBA」名號，招募股東，意圖出售系爭網域名稱。此事於八十九年間，為被上訴人所知悉，未避免被上訴人商譽及NBA 籃球比賽在廣大球迷心目中之形象遭到破壞，故被上訴人於同年四月一日，致函上訴人銓文公司，請求其立即停止使用該網域名稱對外募集資金，並辦理註銷該網域名稱。惟於磋商期間，上訴人銓文公司復將系爭網域名稱移轉與上訴人陳建志，冀圖在形式上切斷上訴人銓文公司於網站上高價出售「NBA」 網域名稱之惡意。基於上訴人使用系爭網域名稱，致與被上訴人營業或服務之活動混淆，違反公平交易法第二十條第一項第二款之規定；且上訴人使用系爭網域名稱，剝奪被上訴人使用消費者原已熟悉之名稱、標章及企業表徵進入電子商務之機會。並藉被上訴人商譽，增加其網站被列為搜尋結果之機率及網頁被瀏灠之機會，造成「NBA」 表彰被上訴人營業及服務之識別力的淡化、減弱，違反公平交易法第二十四條之規定，是依據公平交易法第三十條之規定，請求如原判決主文第一、二項所示；並依同法第三十四條之規定，請求如原判決主文第三項所示之判決等語。
三、上訴人則以：眾所周知之「NBA」名稱，係指美國職業籃球協會（NationalBasketball Association），非指被上訴人美商NBA產物股份有限公司；且被上訴人於我國雖有商標註冊在案，但若按一般人之通念，仍非屬著名企業名稱，何況是形成一般大眾所知悉，並可謂其是國內著名之企業表徵及標章。而商標係為表彰商品來源的標識；網址名稱則為網路上的通訊地址，二者性質上有差異；且網址名稱與商標權間，規範性質有別，非謂商標權之取得，即當然取得該當網址名稱之使用權。上訴人陳建志所享有「nba」 網址名稱，應無違反公平交易法第二十條第一項第二款之情事：上訴人陳建志所享有「nba」 網址，係作為網路書店入口網站使用，並於網站首頁上，明白表示本網站係獨立經營且與任何公司無涉，猶更於網站首頁上為「network bookstore alliance」、「網路書店聯盟」之顯示，依一般人之認知，絕無與被上訴人表彰同一或類似的商品或服務之可能；另nba 三字，亦僅為網書聯英文之縮寫，與被上訴人相同僅出於巧合；又就系爭網域名稱之使用，既係作為網路書店入口網站之使用，與被上訴人所為公司營業登記項目相較，應無具有相互競爭狀況之可言，並不適用公平交易法第二十條第一項第二款。上訴人陳建志對系爭網域名稱之使用狀態，對於被上訴人所營業項目相較，本質上，在在均無存有相互競爭行為之可能。上訴人陳建志亦無該當公平交易法第二十四條之「欺罔」或「顯失公平行為」要件；另系爭網域名稱之使用，亦「無襲用他人著名之商品或服務表徵」、亦「無積極攀附他人商譽之情事」；況上訴人陳建志所成立之網書聯工作時資本額僅為二十萬元，未能與被上訴人之跨國企業之「市場力」相抗衡，能否適用公平交易法，亦有疑問。網域名稱註冊後具有一定之排他性，上訴人網書聯個人工作室以其創意建構網站，並先於被上訴人註冊系爭網域名稱之正當利益，應予保護。上訴人陳建志亦無違反「網域名稱爭議處理辦法」第五條規定之情形。又縱被上訴人欲於我國從事電子商務，亦不一定要利用系爭網域名稱；上訴人並無阻礙被上訴人進入電子商務市場之意圖。且上訴人銓文電腦排版有限公司，並非系爭網域名稱之使用者，被上訴人以銓文電腦排版有限公司為被告，亦屬無據。而被上訴人就原判決請求登載新聞紙之頭版，有違編輯自由原則等語。資為抗辯。
四、本件被上訴人主張其以「NBA」及如原判決附表一所示圖樣，於我國取得十餘項服務標章、商標專用權，現仍於權利有效期間內，或刻正申請延展中；而上訴人銓文公司前向財團法人台灣網路資訊中心登記，取得「www.nba.com.tw」網域名稱使用權利，嗣又將該權利移轉與上訴人陳建志，是前述網域名稱，現由上訴人陳建志所登記使用，並經被上訴人委由律師函請上訴人停止使用系爭網域名稱等事實，業據其提出服務標章註冊證、商標註冊證、財團法人台灣網路資訊中心「
www.nba.com.tw」網域名稱登記資料、理律法律事務所函等為證（見原審卷第八至三九頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人則否認其就系爭網域名稱之使用，有違反公平交易法之情事，並以前揭情詞置辯。茲就兩造之主張及抗辯，何者為可取，分述於次：
㈠就公平交易法第二十條第一項第二款部分：
⒈按公平交易法第二十條第一項第二款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」。又「本法第二十條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第一項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。」（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則四參照），故事業就其營業所提供之服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人商標、標章等，為相同或類似之使用行為，致與他人營業或服務之設施或活動相混淆，至為顯然。
⒉依據被上訴人所提出，卷附AC Nielsen一九九八年針對亞洲十八個城市七到十八歲男孩和女孩進行的市場調查顯示，籃球是台灣青少年最喜愛玩的運動、最喜愛觀看的運動，其中超過八成受訪者聽過「NBA」 ，其中十三到十八歲男孩高達百分之九十八比例，女孩超過百分之九十六比例聽過「NBA」；且根據DMB&B 一九九五年十一月至一九九六年四月針對全球四十四個國家十五到十八歲青少年進行之調查，其對「NBA」 品牌認識達百分之七十六，台灣地區則為百分之九十，亦有該報告在卷可稽；另卷附經濟部智慧財產局中台異字第八００七五八號、第八二０四九八號商標審定書、中台評字第八三０三五六號商標評定書，亦履次提及「NBA」 為被上訴人公司首先使用於節目製播及衣著等商品之標章，除於世界多國獲准註冊外，並於我國取得註冊、NBA 表彰之籃球節目除在全世界電視網播出外，迭在我國三大電視公司播出，業具相當知名度，為國內一般消費者所熟知、及NBA 籃球賽早已風靡我國，商標信譽已為國內消費大眾所知悉，以上均足證被上訴人所取得之「NBA」 標章及商標，早已為我國相關消費者所普遍認知，且具有識別力足以表彰服務、商標之來源等情，有被上訴人所提出之亞洲新新人類研究、被上訴人商標及標章註冊登記資料、經濟部中央標準局中台評字第八三○三五六號商標評定書等可稽（見原審卷㈡第二九至一一八頁）。則揆諸前揭說明，被上訴人主張「NBA」 為公平交易法第二十條第一項第二款所稱之表徵，足堪信為真實。且縱如上訴人所稱一般人周知之「NBA」 係指美國職業籃球協會而非被上訴人，惟公平交易法所保護之表徵，僅須相關交易對象見到系爭表徵時，有相當人數會將其與被上訴人所提供之特定商品、營業或服務產生聯想即為已足，而不必確知被上訴人之確實主體或名稱，故上訴人辯稱消費者所認識者係美國職業籃球協會而非被上訴人，「NBA」字樣並非表徵云云，自無足採。
⒊上訴人陳建志自認其係以系爭網域名稱從事網路書店聯盟之網路服務，並提出網書聯網站首頁為證（見原審卷第六六至八十頁答辯狀及第一○五、一○六頁），而被上訴人以「NBA」 字樣所取得服務標章之範圍，亦包括「書籍之零售」，有經濟部智慧財產局第00000000號服務標章註冊證在卷可稽，則上訴人陳建志自係使用「www.nba.com.tw」此一與被上訴人所有之「NBA」 表徵相同之網域名稱，從事與被上訴人以該表徵所提供之服務之相類服務，而此一使用之結果，勢將使消費者混淆被上訴人及上訴人陳建志所提供之服務。從而，被上訴人主張上訴人於網際網路上，使用被上訴人所有之表徵，致使消費者混淆服務提供者，違反公平交易法第二十條第一項第二款之事實，尚非無據。
⒋再公平交易法第二十條所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則五參照），是公平交易法第二十條第一項第二款之規定，係指不得為相同或類似之使用行為而言，並不以相同或類似之商品或服務為限，故縱認被上訴人以「NBA」 表徵所從事之業務範圍中，係以提供運動競賽、娛樂資訊為主，而難及於書籍販售，依據前述之說明，上訴人陳建志以該表徵從事網路服務，亦違反公平法第二十條第一項第二款之規定。
⒌又公平交易法第二十條所稱混淆，係指對商品或服務之來源有誤認誤信而言（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則六參照），上訴人銓文公司於被上訴人提起本件訴訟時，雖已非系爭網域名稱之使用人，然查上訴人銓文公司於取得系爭網域名稱後，曾利用系爭網域名稱刊登廣告，提供網頁閱覽者參加其所將成立之其他公司，以販賣系爭網域名稱獲利之機會，亦有被上訴人提出之網頁內容影本在卷可稽（見原審卷第一六二至一六四頁），是上訴人銓文公司曾利用被上訴人所有之「NBA」 表徵提供服務，招募股東，縱其服務之內容與被上訴人之業務範圍無涉，亦足使消費者對服務之來源產生混淆，至為顯然。從而，被上訴人主張上訴人銓文公司曾違反公平交易法第二十條第一項第二款之規定，自屬有據。
⒍判斷是否造成公平交易法第二十條所稱之混淆，應審酌具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低、商品或服務之特性，差異化，價格等對注意力之影響、表徵之知名度、企業規模及企業形象等、表徵是否具有獨特之創意等項（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則十一參照）。上訴人雖復辯稱其使用「NBA」字樣作為網域名稱，純屬巧合，並無混淆之意圖；且被上訴人亦得以其他網域名稱進入電子商務市場，上訴人並無阻礙被上訴人權利云云，然上訴人系爭網域名稱招募股東之網頁上表示「如果你是熱愛nba的球迷」、「nba的二九個球隊．．．你最喜歡的球員」．．．等語（見原審卷第一六二至一六四頁），揆諸前揭說明，客觀上足生混淆之結果，灼然可見，從而，上訴人前述所辯，並無可取。
⒎末按「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」「被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。」公平交易法第三十條、第三十四條分別定有明文。本件上訴人陳建志既違反公平交易法第二十條第一項第二款之規定，則被上訴人依據前述法條請求除去、並預為防止侵害如原判決主文第一、二項所示，即有所據；上訴人銓文公司既曾違反公平交易法第二十條第一項第二款之規定，已如前述，且核以若上訴人陳建志依原判決主文第二項履行後，上訴人銓文公司得再隨時搶占登記系爭或類似網域名稱之事實，則被上訴人主張有預為防止上訴人銓文公司侵害其表徵，請求如原判決主文第一項所示，自有理由。至請求上訴人將判決書登報部分，則符合前述公平交易法第三十四條之規定，亦屬有據。
㈡就公平交易法第二十四條部分：
⒈按公平交易法第二十四條「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之規定，係不公平競爭行為之概括規定，而此項規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。而是否足以影響交易秩序，則應以其行為是否妨礙事業相互間自由競爭，及是否足使交易相對人因而作對行為人有利之選擇作為判斷原則。
⒉被上訴人主張上訴人就該系爭網域名稱註冊使用，致誤導消費者原已熟悉之名稱、標章及企業表徵，剝奪消費者進入被上訴人電子商務之機會；並藉以增加其網站被列為搜尋結果之機率及網頁被瀏灠之機會；並造成「NBA」 表彰被上訴人營業及服務之識別力的淡化、減弱，並違反公平交易法第二十四條之規定等語，經查本件上訴人使用「ＮＢＡ」之英文名稱，用於系爭網域名稱上，招募股東之網頁上表示「如果你是熱愛nba的球迷」、「nba的二九個球隊．．．你最喜歡的球員」．．．等語，客觀上足生混淆之結果，有如前述，是其行為有使相當數量之相對人（包括消費者及競爭對手）在重要事項上有受到誤導之虞。是上訴人以被上訴人之表徵「ＮＢＡ」為其網域名稱，應屬積極行為之高度抄襲，並有意引人誤認與被攀附者間有某種關係，其有欺罔及顯失公平之情事，有違公平交易法第二十四條之規定，至為明顯，被上訴人之主張，非無可取。
⒊原判決認本件上訴人之行為，已違反公平交易法第二十條第一項第二款之規定，不應再適用同法第二十四條加以論斷，無適用公平交易法第二十四條之餘地，蓋公平交易法第二十四條為不公平競爭之一般規定，而平交易法第二十條，則為特別規定，彼此間係為法條競合關係云云，但我國判例究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致。為求符合立法意旨及平衡當事人之利益起見，對於本件情形，應認為債權人得就其有利之法律基礎為主張。是本件被上訴人主張上訴人除違反公平交易法第二十條第一項第二款外，同時違反同法第二十四條之規定，自有可取，原判決認無適用公平交易法第二十四條之餘地，尚有未洽。
㈢上訴人雖辯稱：「nba」係為其英文字彙「network bookstore alliance」（網
路書店聯盟）之縮寫，非必然指向被上訴人，其他英文縮寫之「nba」，例：「（美）破產法（National Bankruptcy Act）」或「（美）全國律師協會（National Bar Association）」之英文名稱縮寫，列舉不盡云云。惟按公平交易法第二十條所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。而判斷表徵之考量因素包括㈠文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。㈡文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想。例如：姓名、商號或公司名稱、商標、標章、經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀、及原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者。至於商品慣用之形狀、容器、包裝；商品普通之說明文字、內容或顏色；具實用或技術機能之功能性形狀；商品之內部構造；營業或服務之慣用名稱等，則不具表彰商品或來源之功能，非公平交易法二十條所稱之表徵（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則五、七、八、九參照），「nba」 之文字或圖形，不論為商標或標章，其所表徵者，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，雖其「nba」 係由英文字母所排列組成，或為英文全名之縮寫，但其既經被上訴人合法取得商標等專用權（表徵），並因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，自與一般所謂英文字母所排列組成，或為英文全名之縮寫有別，否則，人人皆得以任何文字之組成或縮寫為藉口，達成仿冒之實，是上訴人之所辯，並無可取。
㈣上訴人雖又辯稱：網址名稱僅是網際網路上之一個電子地址，非表彰商品或服務
。對於商標專用權人，積極地以商標專用權排除他人登記網址名稱，等於「搶劫」網址名稱，世界各國就網址名稱採「先占登記特性」，因此，商標專用權並不可當然拘束網址名稱之使用。上訴人使用系爭網域名稱之行為，並不違反「網域名稱爭議處理辦法」第五條之規定云云，然按財團法人台灣網路資訊中心網域名稱爭議處理辦法第五條，有關申訴之要件與處理原則規定，申訴人得以註冊人之網域名稱註冊具有與申訴人之商標、標章、姓名、事業名稱或其他標識相同或近似而產生混淆者，依本辦法向爭議處理機構提出申訴，是本件上訴人以被上訴人前揭「nba」 之商標、標章，為其網域名稱，致產生混淆之結果，有如前述。且網域名稱不僅為一個電子地址，並為表彰商品或服務之表徵。是網域名稱之註冊雖採先申請先發給原則（網域名稱之註冊辦法第六條參照），但仍不得以他人之商標、標章、姓名、事業名稱或其他標識相同或近似而產生混淆者，為其網域名稱，否則，對於商標專用權人，積極排除他人登記網址名稱，若等於「搶劫」網址名稱，則搶先登記者，豈非等於「搶劫」他人之商標、標章、姓名、事業名稱或其他標識之專用權，是故，財團法人台灣網路資訊中心網域名稱爭議處理辦法第十條特別規定，本辦法之規定，不妨礙當事人向法院提出有關該網域名稱之訴訟，網域名稱之註冊管理辦法第十五條第二項，亦為相同之規定，蓋註冊管理機關對網域名稱之登記，並無事先審查之義務或制度，對網域名稱之爭議，並採取中立原則（爭議處理辦法第十二條參照），自非先登記即當然取得使用之權利，上訴人之抗辯，並無可取。
五、末按「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」「被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。」公平交易法第三十條、第三十四條分別定有明文。本件上訴人自認系爭網域名稱，係由上訴人銓文公司取得，並移轉予上訴人陳建志等情（見原審卷第七九頁答辯狀六），違反公平交易法第二十條第一項第二款及同法第二十四條之規定，有如前述，則被上訴人依據前述規定，請求除去、並預為防止侵害如原判決主文第一、二項所示，即有所據。至請求上訴人如原判決主文第三項所示，雖符合前述公平交易法第三十四條之規定，但公平交易法第三十四條係規定，被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，並未限定登載新聞紙之版面，且原判決全文及附圖，亦非第一版下半版之版面所能容納，被上訴人請求將原判決全文刊載新聞紙「第一版（全國版下半版面）」部分，即非有據。
六、綜上所述，被上訴人本於公平交易法第二十條第一項第二款、第二十四條之規定，為排除及防止侵害，請求如原判決主文第一、二項所示之判決，並依公平交易法第三十四條之規定，請求將原判決全文（含附圖）刊載於中國時報及聯合報各一日，為有理由，應予准許。逾此所為請求刊載新聞紙部分，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分即關於限定「第一版（全國版下半版面）」部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並就原判決主文第一、二項，為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。