臺灣高等法院民事判決 九十一年度家上字第二號
上 訴 人 乙○○被上 訴人 甲○○(即右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十三日臺灣桃園地方法院九十年度家訴字第二六號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人應與上訴人同居。
反訴訴訟費用應由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即反訴原告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）反訴部分：被上訴人應與上訴人同居。
二、陳述：
（一）本訴部分：除引用原判決記載外，補稱：
１、伊對被上訴人偶有因口角毆打之過當行為，係因被上訴人無故離家及對伊在原審訴訟中所為不實指控企圖達成離婚目的，且伊不忍兩造婚姻因被上訴人之嗜賭就此結束致情急之下所為，伊絕無暴力傾向。
２、被上訴人以九十年七月二十七日遭伊毆打為由向原法院聲請核發保護令，由於其指述不實且未出庭應訊而遭駁回，足證被上訴人稱受伊暴力侵害，顯非事實。
３、伊未曾誣指被上訴人與人通姦，僅因被上訴人嗜賭成性，又誤交損友而離家；即與訴外人張國祥同居在外不歸，伊善意與子女登報協尋要求其返家，絕非有嫌惡或懷疑被上訴人之意。另由林佩玲日記節本亦可證明伊一再勸誡被上訴人戒賭，並為重拾夫妻情份，不惜花費鉅資購車供被上訴人使用及為被上訴人加保健康保險。
４、家中生活費用以往均由伊支付，嗣長女林佩玲開始工作後，家中收入更不虞匱乏，惟被上訴人嗜賭，致須向女兒借錢而入不敷出。被上訴人指稱伊不負擔家計云云，顯不足採。
（二）反訴部分：按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。反訴被告自九十年二月離家迄今未歸，其請求離婚並無理由，應返家與伊同居。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：臺灣桃園地方法院檢察署（以下稱桃園地檢署）九十年度偵字第八三一○號起訴書、日記、原法院九十年家護字第五三六號民事裁定、行車執照、保險費通知單、錄音帶譯文及錄音帶各一份為證。
乙、被上訴人即反訴被告方面：
一、聲明：駁回上訴人之上訴及反訴。
二、陳述：
（一）本訴部分：除引用原判決記載外，補稱：
１、伊因畏懼上訴人跟監，故未能於聲請前開保護令時至原法院陳述，致遭法院駁回，惟上訴人毆打伊之事實，絕不因該保護令被駁回而不存在，況上訴人對伊言語上之污衊侮辱及肢體上之暴力，客觀上使伊已不敢再與之同居。上訴人諸多非行，已破壞夫妻兩性平等之地位，致伊身體及精神之重大痛苦，兩造婚姻難以維持，已無挽回之望。
２、桃園地檢署九十年度偵字第八三一○號賭博案件，係伊離家後所發生，不足證明伊在前即有賭博習慣，且該案尚未判決，當時伊係在該處工作，並無賭博。
３、伊確偶有向長女林佩玲借錢且有新臺幣二萬五千元尚未償還之事實，惟係因上訴人未給付必要生活費用所致。至於尚未償還部分係因伊於八十九年十二月十七日後，已不堪上訴人之虐待而未返家致無從返還。另林佩玲日記所載伊嗜賭乙節，非其親見，應屬臆測之詞，不足採信。
（二）反訴部分：上訴人在精神上予伊不堪同居之虐待，且上訴人之行為使伊心生畏懼致不敢同居，當屬有不能同居之正當理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱原法院九十年度家護字第五三六號通常保護令事件案卷，並函請桃園縣政府社會局就兩造之子林仕哲監護事件進行訪視並提出調查報告及建議。
理 由
甲、本訴部分：
一、被上訴人主張：兩造為夫妻，平日感情不睦，上訴人常藉故對伊惡言相向、拳打腳踢，並誣指伊與人通姦，揚言要對伊潑硫酸，且從不負擔家計，令伊精神、肉體飽受折磨，兩造已無法再維持婚姻生活等語，依民法第一千零五十二條第一項第三款或同條第二項規定，求為准兩造離婚之判決。
二、上訴人則以：伊不曾對被上訴人有虐待之行為，實因被上訴人嗜賭，常將家庭生活費用賭盡，並疑似在外結交男友，離家出走不知下落，伊曾多次報警協尋未果，直至九十年五月三十一日不得已與子女林佩玲、林仕哲共同於報紙刊登廣告請求被上訴人出面解決，期間或有言詞或行為之不當，惟均為要求被上訴人返家及避免其染上賭博惡習所致，伊不願離婚等語，資為抗辯。
三、查兩造為夫妻，育有子女林佩玲、林仕哲之事實，為兩造所不爭，並有戶籍謄本附卷足稽，堪信為真實。
四、被上訴人主張：上訴人平日常藉故對伊拳打腳踢，誣指伊與人通姦，並以伊母逝世之不實事實登報，詛咒其尊長，又於九十年五、六月間揚言潑硫酸，復於同年七月間毆打伊、九月四日在原審開庭後出言恐嚇要將伊打成殘廢等，對伊構成不堪同居之虐待等情，依民法第一千零五十二條第一項第三款訴請判決離婚。其主張各情為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）被上訴人主張：上訴人個性多疑，常誣指伊與人通姦，公然侮辱伊討客兄，咒罵伊為「賺吃查某」、「討客兄」，甚至違背倫常，登報詛咒伊尊長死亡云云，提出剪報為證。上訴人雖承認於九十年三月三十日、同年五月三十一日於報刊登載尋人啟事，上載：「念潔：母親已逝世，請速回苗栗家裡。老公」、「如果你在外面有男朋友．．如果你和你男朋友有任何事情．．」等語，然否認其餘，並辯稱：係被上訴人離家出走，為尋找被上訴人回家，不得已而刊登廣告等語。查：
１、被上訴人於婚姻關係存續中之九十年二月間離家，為其自承之事實，上訴人於其離家後，即於九十年二月十五日報請警方協尋，有警方受理失蹤行方不明人口案件登記表附卷足證。上訴人稱：為尋得被上訴人返家，情急下刊登被上訴人之母逝世之不實消息，尚非全然無據，所為或有不當，但衡諸人情，尚難苛責謂已造成被上訴人精神上不堪同居之虐待。
２、被上訴人於與上訴人結婚之前，係從事所謂「上班女郎」工作，上訴人與之結婚，曾遭家人反對，為兩造不爭之事實。婚後被上訴人曾與婚外男性有親密言語，遭上訴人錄音存證，亦有被上訴人不爭之錄音譯文在卷可證。上訴人於被上訴人九十年二月離家後，報警協尋後，自徵信社處得知被上訴人寄居於賭場裡，即親至賭場欲接回被上訴人，被上訴人不但拒絕，且當眾羞辱上訴人，上訴人一氣之下打了被上訴人兩個耳光，並強行將被上訴人帶回家，不過被上訴人第二天後又再度離家出走，上訴人乃於九十年五月三十一日二度報請警方協尋，有警方受理失蹤行方不明人口案件登記表附卷足證，並據上訴人於桃園家庭扶助中心訪視時陳明，載於該中心訪視報告可稽，徵諸被上訴人離家期間，涉嫌自九十年一月起受雇於訴外人張國祥，在桃園市○○街○○號五樓經營賭場，共同以賭博為常業，遭桃園地檢署以九十年度偵字第八三一○號起訴賭博在案，有起訴書在卷可稽，其陳述應非全然無憑。則上訴人於九十年五月三十一日二度報警協尋之同時，與其子女聯名刊載尋人廣告，於廣告中稱：「媽媽（甲○○）：如果你在外面沒有男朋友，請你三天內回家，我們姐弟保證今生今世會好好的愛護你關心你，我們姐弟也會盡最大的力量來孝敬你，如果爸爸做不到我們姐弟會和爸爸斷絕父女、父子關係，如果你在外面有男朋友，也請你和你朋友出面和爸爸溝通，只要你男朋友願和你結婚，爸爸同意和你離婚，不會為難你們，你們出面我們姐弟一樣保證你們的安全，如果你和你男朋友有任何事情，我們一樣要和爸爸斷絕父女、父子關係。．．」等語，要屬事出有因。其廣告用詞或有可議，但觀其文字，意在懇請被上訴人返家，尚難認有誣指被上訴人與人通姦或公然侮辱被上訴人討客兄之居心，自難認此廣告之刊登為不堪同居之虐待。
３、此外，被上訴人別無證據證明上訴人有常誣指伊與人通姦，公然侮辱伊討客兄，咒罵伊為「賺吃查某」、「討客兄」情事，此部分離婚事由之主張，尚無可取。
（二）被上訴人次主張：上訴人於伊離家前，時常毆打伊等情，為上訴人所否認，被上訴人未能舉證證明之，其主張自無足採。被上訴人復主張：上訴人不負擔家計云云。但查，上訴人提出為被上訴人不爭其形式真正之其女林佩玲日記載有：「（八十八年十二月五日）．．到了四日晚上才知道為什麼我爸不拿錢媽媽了，是因為我媽太好賭，之前媽媽還在做保險時，每月薪水二、三天就沒了，不知道是賭完了，還是用完了．．還有媽媽跟地下錢莊借四萬元，到現在已經變成十二萬多．．」「（公元二○○○年十二月十七日）．．一回家媽就跟借五千元．．如果再不還我，休想再跟我借錢，上班不去上班整天在那有麼好，賭性堅強．．」等情，故上訴人縱不給予被上訴人金錢，係為避免被上訴人賭博，並非不負擔家計，觀諸被上訴人離家後，子女皆與上訴人同住，兩造之子林仕哲又尚在就學中，僅由上訴人負擔生活費用，上訴人當無不負擔家計之情事，亦不構成虐待事由。
（三）被上訴人又主張：於本件訴訟進行中之九十年五月、六月間，上訴人恐嚇潑伊硫酸，同年七月間再毆打伊，九月四日原審開庭後又出言恐嚇將伊打成殘廢等情。上訴人承認與被上訴人拉扯間傷及被上訴人，惟辯稱係為拉上訴人回家而傷及，非故意毆打，並辯稱：係被上訴人同意如再被查到通姦，將被潑硫酸等語，而否認其餘。查上開恐嚇潑硫酸及打成殘廢之事實，業經證人即兩造之女林佩玲及被上訴人兄長杜煙源分別證述屬實，九十年七月上訴人受傷亦有診斷證明書乙紙為證，惟查：
１、被上訴人於與上訴人結婚之前，從事所謂「上班女郎」工作，兩造結婚曾遭上訴人家人反對，婚後被上訴人與婚外男性有親密言語，遭上訴人錄音存證，而被上訴人九十年二月離家後，上訴人報警協尋，嗣由徵信社處得知被上訴人所在，於爭執中將被上訴人強行帶回，第二天被上訴人即再行離家，上訴人乃再度報警協尋，在此期間，被上訴人涉嫌自九十年一月起受雇於訴外人張國祥，經營賭場，以賭博為常業，遭桃園地檢署起訴在案，已如前述。而被上訴人二度離家後，仍在張國祥處工作，並於九十年四月二十五日提起本件訴訟，其先位聲明乃請求確認兩造婚姻關係不存在，後位聲明始請求判決離婚，該事件第一次言詞辯論期日為九十年六月五日，上訴人於同年月一日收受起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書之送達，經到庭否認並舉多位證人於原審出面證明兩造間有行公開儀式之事實後，被上訴人方於九十年八月九日撤回先位之訴，而就備位之離婚之訴爭執，有本件案卷資料可按。而於被上訴人撤回先位聲明前之同年七月二十七日上訴人至張國祥處尋找被上訴人，發生前述被上訴人受傷情事，上訴人辯稱係至賭場找被上訴人返家，拉扯中致被上訴人受傷，被上訴人亦自承：「那一次我們已經在訴訟中了，那時我在那裡工作，那裡是朋友常常在打牌，我只是在幫忙煮飯、打掃．．我是去洗頭回來的時候被上訴人碰到．．」等語，足見上訴人有此過激行為，係見被上訴人流連賭場，不願返家，情急躁怒所致。參酌被上訴人所受傷害，據診斷證明書記載為多處挫傷（頭皮、唇、右上肢及雙下肢），尚非嚴重，且被上訴人並無證據證明於離家之前上訴人曾為毆打，於其離家之後，上訴人固自承於九十年四月間強拉被上訴人回家時曾打被上訴人二耳光，但被上訴人並未據為主張，足認該行為亦非嚴重，而本院行言詞辯論時，被上訴人在審判長詢以協議離婚如何時，當庭大聲哭喊，經制止後程序始得以進行，亦有言詞辯論筆錄可憑，以其當時之表現，被上訴人實非得任由上訴人為毆打虐待之人，上訴人稱係到賭場尋被上訴人返家發生爭執所致，尚非無據，與慣行毆打之虐待，顯然有別。
２、關於上訴人恐嚇潑硫酸乙節，其行為固然不該，惟參以被上訴人婚前從事所謂「上班女郎」工作，婚後遭上訴人查到與婚外男性有親密言語，而離家後又涉嫌與張國祥共同經營賭場，被警查獲後仍繼續從事，更進而訴請確認兩造婚姻關係不存在，上訴人之氣憤，當可理解，且被上訴人兄長杜煙源於原審作證，於法官詢問上訴人有否恐嚇潑硫酸時答稱有後，自己陳述：「被告事後有道歉．．」等語，上訴人一時氣憤而為過激言語，事後並已道歉，衡諸常情，尚難苛責，不能認為已達不堪同居之虐待。
３、至於上訴人恐嚇要將被上訴人打成殘廢等情，亦係在本件訴訟進行中之九十年九月四日原法院庭訊後所為。被上訴人自陳：上訴人於恐嚇時稱若敢再去法院，將伊打成殘廢也沒有關係，可由子女奉養等語（見一審卷八○、八八、八九頁）。查兩造之女林佩玲於原審作證，對於法官詢問：被上訴人是否常在外賭博，引起其父即上訴人不高興時答稱「是的」，兩造之子林仕哲於桃園家庭扶助中心進行訪視，亦認為被上訴人因外遇、賭博而造成婚姻不睦，有訪視報告書在卷可稽。徵諸兩造之女林佩玲日記記載被上訴人未離家前經常賭博，甚且向其女借款未還，又向地下錢莊借款由上訴人代還，於離家期間則涉嫌從事賭場營生，更進而否認兩造婚姻效力，提起本件訴訟，訴請確認婚姻關係不存在及判決離婚，後雖撤回確認部分之訴，惟仍堅持離婚，而對上訴人為種種指訴，各如前述，上訴人於原審九十年九月四日開庭後口出前開惡言，固有不當，然係在發洩不滿情緒下所為之單一事件，尚與故意之虐待行為有間。
五、次按夫妻間有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為該條第二項所明定。至夫妻是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由起訴之一造已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。且難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，始符公平。被上訴人另稱：縱前開事由不構成民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居虐待之離婚事由，亦屬同條第二項之重大事由，且兩造情意已絕，婚姻客觀上無挽回之望，亦得請求離婚等語，為上訴人所否認。查，依兩造之女林佩玲日記所載，被上訴人長久以來沈迷賭博，甚至向地下錢莊借錢，其於九十年二月離家，迄未能證明有合理之離家理由，於離家期間復涉嫌與婚外男子張國祥共同經營賭場並經起訴在案，上訴人登報要求返家，被上訴人不但不予置理，且提起本件訴訟否認婚姻效力及要求離婚，而上訴人嘗試至賭場帶回被上訴人，亦遭拒絕，因此發生爭執拉扯，被上訴人再據以驗傷，提出為證，上訴人於情急之下惡言相向，亦為被上訴人援引為離婚之原因，綜觀訴訟過程，被上訴人執意離婚，上訴人則多有挽回之意，而兩造婚姻關係縱因訴訟過程致夫妻情意漸失，難以回復，然係由被上訴人而起，當屬有可歸責事由，上訴人雖於訴訟進行中，亦口出惡言、拉扯被上訴人成傷，行為亦有不當，惟係受被上訴人不檢行為刺激所致，其可責性當較被上訴人為小，徵諸前開說明，被上訴人自不得據以訴請離婚。
六、從而，被上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項規定請求離婚為無理由，不應准許。原審判准兩造離婚，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
乙、反訴部分：上訴人反訴請求判令被上訴人與之同居。按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。本件被上訴人請求離婚既不能准許，兩造婚姻關係仍持續中，上訴人主張被上訴人自九十年二月離家迄今未歸屬實，又如前述，被上訴人雖抗辯：上訴人有前揭虐待行為，伊有不能同居之正當事由云云，並不足採，已如本訴部分所認定，其據此等事由抗辯自無足採。是上訴人本於前開條文規定，反訴請求被上訴人履行同居，為有理由，應予准許。
丙、據上論結，本件上訴及反訴均為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 詹 文 馨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。