臺灣高等法院民事判決 九十一年度家上字第三八六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱自強被 上訴人 財政部國有財產局臺灣北部辦事處法定代理人 高志達訴訟代理人 劉貴嫦右當事人間請求確認繼承權等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六號第一審判決提起上訴並追加訴之聲明，經本院於九十二年八月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將台北縣新店市○○段芋蓁湖小段一之五五地號持分一千分之八八及
其上建物建號一五０九六號，門牌台北縣新店市○○路七之一號一樓所有權全部回復登記為陳筱仙所有。並塗銷民國（下同）八十九年四月十日收件第 86670號收歸國有登記及九十年二月十九日收件之29660 號買賣登記。被上訴人並應協同辦理。
㈢被上訴人應將右開房屋內古佛像六尊、明清古經書二十餘冊、蔣經國給陳景陶之
書信一封及合影遺照一張、陳筱仙和夏月仙及其親友相片一百多張、屋內大衣櫃一個（內有衣服四十餘件）、六尺地櫃一個、沙發一個、廚櫃二個、抽油煙機一個、石油氣煮食爐一個、碗碟五十多個、書廚一個、書籍二十餘件、搖椅一張、電視機一台及其餘零碎雜物回復並返還上訴人。
（二）備位聲明：被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）三百五十一萬一千六百八十八元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人願承認遺贈之催告，且依民法第一千二百零七條，上訴人已視為承認遺贈，故無同法第一千一百八十二條應於期間內報明債權之問題。
㈡被上訴人未依民法第一千一百八十五條交付遺贈物與上訴人，而係於公示催告期
間屆滿後，自行決定歸其所有，屬民法第一百八十四條之侵權行為，其不法買賣國有財產，應為無效。
㈢被上訴人接管現場時，並未會同利害關係人即上訴人共同清點上開房屋內遺物。
接管紀錄為被上訴人之單面文件，應由原接管人當面對質，以證明房屋內之遺物如聲明第二項所載。
㈣上訴人之備位聲明係以他項聲明代替最初聲明，無須被上訴人之同意。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件對被繼承人陳筱仙之大陸地區以外繼承人、債權人及受遺贈人之公示催告期
間，已於八十五年三月三十一日屆滿，上訴人及訴外人邱自強均未檢具任何文件聲明繼承，亦未報明債權或聲明願受遺贈。
㈡上訴人之父楊飛早於八十二年二月十四日死亡，上訴人並非民法第一千一百三十八條規定之法定繼承人，故對陳筱仙遺產當無繼承權。
㈢房地內之遺物、陳設有接管紀錄為憑，轄區派出所亦派員協助（如前附證三），
屋內除舊傢俱及雜物外，尚有被擺放在簡易桌面之靈位四座，被上訴人業請葬儀社清理完竣（證四），故上訴人聲明第二項所稱之屋內擺設皆為空言。
㈣不同意上訴人追加之備位聲明。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣新店市○○段芋蓁湖小段一之五五地號持分一千分之八八及其上建物即建號一五０九六號，門牌台北縣新店市○○路七之一號一樓所有權全部（下稱系爭房地）原登記於陳筱仙名下，陳筱仙已於八十三年九月二十八日死亡，陳筱仙生前即自書遺囑將系爭房地遺贈予上訴人，依民法第一千二百零七條規定，上訴人已視為承認遺贈，且上訴人亦承認遺贈之催告，惟被上訴人以陳筱仙遺產管理人身分，於公示催告期滿，將系爭房地出賣予第三人，於法不合。被上訴人未依民法第一千一百八十五條交付遺贈物與上訴人，於公示催告期間屆滿後，自行決定歸其所有，屬民法第一百八十四條之侵權行為，其不法買賣國有財產，應為無效。被上訴人接管現場時，並未會同利害關係人即上訴人共同清點上開房屋內遺物，房屋內應有遺物如聲明所載，為此，求為判決如先位聲明之請求，若認系爭房地已出賣與第三人無法回復，則備位聲明請求被上訴人應返還上訴人變賣系爭房地所得金額三百五十一萬一千六百八十八元等語（上訴人原審原聲明：㈠被上訴人應將台北縣新店市○○段芋蓁湖小段一之五五地號持分一千分之八八及其上建物建號一五０九六，門牌台北縣新店市○○路七之一號一樓所有權全部移轉登記並交付予上訴人。㈡被上訴人應將右開房屋內古佛像六尊、明清古經書二十餘冊、蔣經國給陳景陶之書信一封及合影遺照一張、陳筱仙和夏月仙及其親友相片一百多張、屋內大衣櫃一個（內有衣服四十餘件）、六尺地櫃一個、沙發一個、廚櫃二個、抽油煙機一個、石油氣煮食爐一個、碗碟五十多個、書廚一個、書籍二十餘件、搖椅一張、電視機一台及其餘零碎雜物返還上訴人。於本院則變更及追加備位聲明如聲明所載。）
二、被上訴人則以：陳筱仙生前未婚無子女及其他順位繼承人，經上訴人向法院聲請指定遺產管理人後，法院指定被上訴人為陳筱仙之遺產管理人，被上訴人依法定程序辦理公示催告，因期滿無人承認繼承，亦無債權人、受遺贈人為報明債權及願受遺贈與否之聲明，而上訴人於公示催告期間主張其對系爭房地有信託關係存在，訴請返還信託物亦經法院判決駁回上訴人之訴確定，被上訴人將陳筱仙之遺產收歸國有後予以變賣完畢，並經臺灣臺北地方法院九十年度家聲字第六三號裁定終結遺產管理人職務，被上訴人係依法執行職務；被上訴人接管系爭房地時，屋內除舊傢俱及雜物外，尚有被擺放在簡易桌面之靈位四座，被上訴人業請葬儀社清理完竣，並無上訴人訴之聲明第二項之動產存在等語，資為抗辯。
三、按「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。：：：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款第四款定有明文。經查，上訴人原上訴聲明為「被上訴人應將台北縣新店市○○段芋蓁湖小段一之五五地號持分一千分之八八及其上建物建號一五０九六，門牌台北縣永業路七之一號一樓所有權全部移轉登記並交付予上訴人。」，嗣變更聲明撤回原聲明並更正聲明為「被上訴人應將台北縣新店市○○段芋蓁湖小段一之五五地號持分一千分之八八及其上建物建號一五０九六號，門牌台北縣新店市○○路七之一號一樓所有權全部回復登記為陳筱仙所有。並塗銷八十九年四月十日收件第 86670號收歸國有登記及九十年二月十九日收件之 29660號買賣登記。被上訴人並應協同辦理。」，另上訴人又追加備位聲明為「被上訴人應返還上訴人三百五十一萬一千六百八十八元。」因上訴人先後兩請求之主要爭點共通，而就原請求之訴訟資料及証據資料，得期待於後請求之審理予以利用，且各請求之利益主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭者，應屬請求之基礎事實同一，且所追加部分係因情事變更訴請回復登記之不動產已移轉訴外人乃訴請返還款項，上訴人為訴之變更及追加應予准許，合先敘明。
四、查系爭房地原為被繼承人陳筱仙所有，陳筱仙於八十三年九月二十八日死亡，因其無配偶、子女、父母或兄弟姊妹地方法院裁定指定被上訴人為陳筱仙之遺產管理人，並裁定對陳筱仙之繼承人、債權人及受遺贈人為公示催告，陳筱仙之大陸地區以外之繼承人，應自公示催告最後登載新聞紙之日起，一年內承認繼承，其大陸地區之繼承人，應於公示催告最後登載新聞紙之日起三年內向該院陳報承認繼承，否則其遺產於清償債權及交付遺贈物後，如有賸餘，即歸屬國庫；陳筱仙之債權人及受遺贈人，則應自公示催告最後登載新聞紙之日起一年內報明債權及願受遺贈與否之聲明，有原審法院八十三年度繼字第七九號、八十四年度家催字第一五號裁定附卷可稽。被上訴人八十四年三月三十一日將上開公示催告裁定登載於青年日報，在公示催告期滿即八十五年三月三十一日之前，並無陳筱仙之繼承人承認繼承，亦無報明債權或聲明願受遺贈，復無大陸地區之繼承人聲請繼承陳筱仙遺產，業經調閱原審法院八十四年度家催字第一五號卷宗查核無誤，亦有原審法院八十七年三月十九日北院義家祥字第八十三繼七三九字第八二八六號函在卷可憑，此部分堪信為真實。
五、次查上訴人於公告期間主張其就系爭房地有信託關係存在，並訴請被上訴人返還，業經法院判決駁回上訴人之訴確定，有原審法院八十五年度訴字第一九一四號民事判決、本院八十五年度上字第一六０八號民事判決、最高法院八十六年度台上字第三一一一號民事裁定在卷可憑，其主張就陳筱仙之遺產究竟有信託關係或本件所主張之遺贈關係存在，已前後矛盾。
六、上訴人復主張系爭房地應由金二姊及上訴人繼承，並非繼承人之有無不明，被上訴人所為公示催告程序於法不合云云。惟按民法第一千一百七十七條、第一千一百七十八條規定，繼承開始時，繼承人之有無不明者，法院應依聲請為公示催告，以搜尋繼承人，此所謂繼承人之有無不明，係指被繼承人之直系血親卑親屬、配偶、父母、兄弟姊妹及祖父母無一人出現，究竟有無繼承人尚在不明狀態之情形而言，因之繼承人有無不明，應從廣義解釋，亦即依繼承人即屬之，非必在客觀上已確定絕無繼承人，始足當之。本件系爭房地之原所有人陳筱仙死亡後，依其，裁定准予公示催告，即無不合。況依民法第一千一百三十八條規定「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」查上訴人及金二姊均非陳筱仙之上開順位之繼承人，為其所不爭執，且依上訴人所述，上訴人係經陳筱仙親屬會議同意其領取遺產，自非基於繼承人之地位而繼承遺產，是陳筱仙繼承人顯係有無不明，原公告程序並無不合，上訴人主張不足採信。
七、又按民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民法第一千一百八十五條規定「於第一千一百七十八條所定之公示催告期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權，並交付遺贈物後，如有賸餘，當然歸屬國庫。」查本件公示催告之期間於八十五年三月三十一日屆滿，並無陳筱仙之繼承人承認繼承，亦無報明債權或聲明願受遺贈，已如前述，系爭房地於公示催告期間屆滿時即歸屬國庫，並無不合。本件上訴人雖主張陳筱仙曾遺贈上訴人先位聲明所主張之不動產與動產，並提出陳筱仙自書遺囑為證，但查該所謂「自書遺囑」是否陳筱仙本人所書立，並無證據證明，上訴人復未舉證以實其說；而陳筱仙所遺留動產只有舊家具與祖先靈位，被上訴人接管時曾會同警勤區派出所警員處理，有接管紀錄及照片影本可考，上訴人連先位聲明主張之動產是否存在均未能舉證證明，空言主張，尚非可採。上訴人雖復主張依民法第一千二百零七條「視為承認遺贈」，然查本件上訴人並未證明確實受遺贈，被上訴人亦未請求上訴人為承認遺贈與否之表示，並無該條之適用，上訴人仍須先於公示催告期間陳報主張其為受遺贈人，本件上訴人遲至九十年十一月二十二日始起訴主張其為受遺贈人，已逾一千一百七十九條第一項第三款之公示催告期間，而系爭房地於公示催告期間屆滿收歸國有之事實，已如前述，復於九十年一月三十一日以三百五十一萬一千六百八十八元標售與訴外人蔡宏駿、蔡享言，另陳筱仙遺產之郵局存款亦經提領完畢，亦有原審法院九十年度家聲字第六三號裁定及被上訴人九十年十二月三日台財產北接字第○九○○○三七八六三號函在卷可稽，上訴人並無權請求先位聲明主張之不動產與動產。
八、再按土地法第四十三條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」又按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」有最高法院四十一年度台上字第三二三號判例可考。查本件系爭台北縣新店市○○段芋蓁湖小段一之五五地號持分一千分之八八及其上建物建號一五０九六號，門牌台北縣新店市○○路七之一號一樓不動產已經被上訴人收歸國有，登記「權利人為中華民國，管理機關為財政部國有財產局」後標售與第三人蔡宏駿、蔡享言，為兩造所不爭執，且有陳筱仙遺產房地收歸國有登記申請資料影本、出售國有房地產權移轉證明書、土地登記謄本、建物登記謄本各附卷可稽，訴外人蔡宏駿、蔡享言既係信賴登記標售取得系爭房地，已經當然取得系爭房地所有權，上訴人訴請被上訴人塗銷買賣登記並協同辦理回復登記系爭房地之所有權，亦屬給付不能而無理由。
九、按民法第一千一百八十二條固規定「被繼承人之債權人或受遺贈人，不於第一千一百七十九條第一項第三款所定期間內為報明或聲明者，僅得就其賸餘遺產，行使權利。」本件上訴人雖主張追加備位聲明請求被上訴人返還三百五十一萬一千六百八十八元，惟如前所述，上訴人並未能證明確實取得陳筱仙之遺贈，因此無從就剩餘財產行使權利。
十、綜上所述，上訴人既非系爭動產、不動產所有權人，無「物上請求權」，更無權利被侵害之侵權行為損害賠償請求權，且非繼承人或受遺贈人無從主張繼承回復之請求，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人請求先位聲明：「被上訴人應將台北縣新店市○○段芋蓁湖小段一之五五地號持分一千分之八八及其上建物建號一五０九六號，門牌台北縣新店市○○路七之一號一樓所有權全部回復登記為陳筱仙所有。並塗銷八十九年四月十日收件第 86670號收歸國有登記及九十年二月十九日收件之 29660號買賣登記。被上訴人並應協同辦理。」「被上訴人應將右開房屋內古佛像六尊、明清古經書二十餘冊、蔣經國給陳景陶之書信一封及合影遺照一張、陳筱仙和夏月仙及其親友相片一百多張、屋內大衣櫃一個（內有衣服四十餘件）、六尺地櫃一個、沙發一個、廚櫃二個、抽油煙機一個、石油氣煮食爐一個、碗碟五十多個、書廚一個、書籍二十餘件、搖椅一張、電視機一台及其餘零碎雜物回復並返還上訴人。」及追加備位聲明「被上訴人應返還上訴人三百五十一萬一千六百八十八元」均無理由，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及追加備位聲明，均為無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。