台灣高等法院民事判決 九十一年度家上字第七八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間確認收養關係成立事件，上訴人對於中華民國九十年十月十八日臺灣板橋地方法院九十年度親字第六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被繼承人張陳鴦間之收養關係存在。
㈢被上訴人應將被繼承人張陳鴦所遺留如附表一所示土地及房屋於民國（
下同）九十年五月二日以繼承為原因向台北縣新莊地政事務所辦理權利範圍各三分之一繼承登記塗銷，改由上訴人辦理繼承登記。
㈣被上訴人應將被繼承人張陳鴦所遺留如附表二所示土地二筆於九十年四
月十三日以繼承為原因向彰化縣彰化地政事務所辦理權利範圍三分之一及六分之一繼承登記塗銷，改由上訴人辦理繼承登記。
㈤被繼承人張陳鴦所遺留如附表三所示房屋一棟應由上訴人繼承取得，被上訴人不得繼承。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人年幼被收養時，曾經親生父母張福來、張康瓊與養母即被繼承人張陳鴦
間共同簽立「過繼同意書」，可見上訴人與被繼承人張陳鴦間確有收養關係存在。
㈡依上訴人被收養當時之法令規定，收養者與被收養者之年齡未相差二十歲以上
，其收養並非當然無效，僅得請求撤銷，而上訴人與被繼承人張陳鴦間之收養關係尚未有人主張撤銷。
㈢縱認上訴人與被繼承人張陳鴦之收養關係為無效，但上訴人有被張陳鴦收養並
受其扶養，且上訴人及配偶黃麗珠均以為人子媳之身分承擔義務，則上訴人與張陳鴦間至少成立家長家屬之關係，上訴人亦有「酌給遺產」之請求權存在。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出過繼同意書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠本件收養既無書面，又不符合自幼撫養之要件，收養關係當無成立之可能。
㈡按台灣省民事收養習慣，「死後收養」始有用紅綢載明被收養人姓名、出生年
月日，而履行一定風俗祭祀儀式後，將紅綢火化給死者，是系爭過繼同意書尚不能據為證明有生前收養之事實，被上訴人否認過繼同意書形式及實質內容之真正。
㈢上訴人與被繼承人張陳鴦自始均未居住同一處所或同一戶籍而有永久共同生活
之客觀事實存在，即非具家長家屬之扶養關係，自亦無「酌給遺產」之請求權存在。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊為被繼承人張陳鴦與其配偶張金樹共同收養之養子，雖未辦理戶籍登記，然有自幼撫養之事實，且有過繼同意書佐證，收養關係當然存在，而伊與配偶黃麗珠亦均善盡為人子、人媳之義務，詎被繼承人張陳鴦死後，被上訴人竟否認伊與被繼承人張陳鴦間之收養關係存在，並自居為合法繼承人等情，求為確認上訴人與被繼承人張陳鴦間之收養關係存在，並命被上訴人將被繼承人張陳鴦所遺留如附表一所示土地及房屋以繼承為原因向台北縣新莊地政事務所辦理權利範圍各三分之一繼承登記塗銷，及如附表二所示土地二筆以繼承為原因向彰化縣彰化地政事務所辦理權利範圍三分之一及六分之一繼承登記塗銷，均改由上訴人辦理繼承登記；被繼承人張陳鴦所遺留如附表三所示房屋一棟應由上訴人繼承取得，被上訴人不得繼承之判決。
被上訴人則以：上訴人與被繼承人張陳鴦間並無收養之意思存在，故始終並未辦理戶籍登記，況縱認有收養意思，然無書面收養契約，且上訴人受撫養時，已滿七歲，亦不符合自幼撫養之條件；又被繼承人張陳鴦僅年長上訴人十五歲，收養關係亦屬無效等語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就九十一年六月三日準備程序中兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第四○、五七頁）。本件上訴人主張伊原為張福來、張康瓊之子，被繼承人張陳鴦及其配偶張金樹為伊之三叔、三嬸，嗣被繼承人張陳鴦於八十九年九月三日死亡，被上訴人係被繼承人張陳鴦之胞兄，將如附表一、二所示土地及房屋分別於九十年五月二日及同年四月十三日以繼承為原因，向台北縣新莊地政事務所及彰化縣彰化地政事務所辦理繼承登記之事實，為被上訴人所不爭執，並有戶籍謄本、死亡證明書、土地及建物登記謄本（見原審卷第七、十一頁、第四五頁至第五二頁）可證，固堪信為真實。
惟本件有左列爭點，茲分述如左：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，
民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張伊為被繼承人張陳鴦之養子，被上訴人於被繼承人張陳鴦死亡後，竟否認伊與被繼承人張陳鴦間之收養關係存在，並自居為合法繼承人，而就前開房地辦理繼承登記，是上訴人主觀上認其與被繼承人張陳鴦間存有收養關係，且對被繼承人張陳鴦之遺產有繼承權，而此項法律關係因被上訴人之爭執而有不安之狀態存在，自得以確認判決將之除去，因之，上訴人提起本件確認收養關係存在之訴，即有確認判決之法律上利益。
㈡收養子女，依十九年十二月二十六日公布，於二十年五月五日施行之民法第一
千零七十九條之規定，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限，而所謂自幼撫養者，係指被收養人未滿七歲（參照司法院三十一年院字第二三三一號解釋），即被被收養人撫養在家，脫離本生父母關係而言；又關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第一條定有明文。本件上訴人既主張收養關係發生於000年0月0日前，自應適用民法親屬編修正前之規定。雖上訴人主張伊與被繼承人張陳鴦間存有收養關係，並提出過繼同意書為證（見本院卷第二八、
五五、五六頁），惟為被上訴人所否認，而上訴人亦自認並未訂立書面收養契約，亦未辦理收養登記及將戶籍設在被繼承人張陳鴦戶內（見本院卷第五五頁），自不符收養子女應以書面為之之法定方式。至上訴人於本院始提出之八十八年七月八日所書立之過繼同意書（見本院卷第五五頁），微論為被上訴人所否認為真正，即令依該過繼同意書所載：「張福來同意將次子甲○○（生於民國000年0月000日）過繼給胞弟張金樹、張陳鴦為子。此據。立據人：張福來、張康瓊、張陳鴦。見證人：張義順、葉續緣」（見本院卷第二八頁）之全文內容以觀，亦僅係上訴人之父張福來同意將其業已成年之次子即上訴人過繼給其胞弟張金樹、張陳鴦夫婦，上訴人並未在其上簽名或蓋章，顯難認上訴人已為該項被收養之意思表示，亦難認係屬上訴人與被繼承人張陳鴦間之書面收養契約。
㈢上訴人另主張以台灣民俗計算年齡之方式而言，係以出生即算一歲，冬至吃湯
圓時即增加一歲，因此，證人張福來所稱上訴人「八、九歲被收養」，乃係指虛歲而言，實際上訴人被收養時，足歲應未滿七歲，符合自幼撫養之情形，自無須以書面為之云云。惟查，上訴人係000年0月000日出生（見原審卷第七頁），而被繼承人張陳鴦係000年0月0日出生，於四十二年四月二十日與張金樹結婚，有戶籍謄本可稽（見原審卷第九十九頁），則上訴人於被繼承人張陳鴦與張金樹結婚時，已將滿七歲，再經參酌證人即上訴人之父張福來於原審到場證稱：「我弟弟（即張金樹）結婚多年，未有生育，於甲○○八、九歲時過繼‧‧‧約結婚三、四年時，我弟弟發現無法生育，．．．」（見原審卷第六二頁），足證上訴人被收養時，顯已滿七歲，亦不符合自幼撫養之情形。
㈣上訴人又主張伊與被繼承人張陳鴦間至少應成立家長家屬關係，而有酌給遺產
之請求權存在云云。惟按被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係，酌給遺產，固為民法第一千一百四十九條所明定。惟微論上訴人並未舉證證明其確係張陳鴦生前所繼續扶養之人，而有家長家屬關係，即令如上訴人所云，亦僅生其對張陳鴦之遺產有酌給之請求權而已，然其究非屬張陳鴦之繼承人（參照民法第一千一百三十八條規定），自不得對於張陳鴦之遺產主張已因繼承而取得。
三、從而，上訴人請求確認其與被繼承人張陳鴦間之收養關係存在，及被上訴人應將被繼承人張陳鴦所遺留如附表一所示土地及房屋以繼承為原因向台北縣新莊地政事務所辦理權利範圍各三分之一繼承登記塗銷，及如附表二所示土地二筆以繼承為原因向彰化縣彰化地政事務所辦理權利範圍三分之一及六分之一繼承登記塗銷，均改由上訴人辦理繼承登記；被繼承人張陳鴦所遺留如附表三所示房屋一棟應由上訴人繼承取得，被上訴人不得繼承，均屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。