台灣高等法院民事判決
九十一年度家上易字第二八號上 訴人即被 上訴 人 Ａ○○
訴訟代理人 黃丁風 律師被 上訴 人即上 訴人 Ｂ○○訴訟代理人 陳松鈴 律師右當事人間請求給付家庭生活費等事件，對於中華民國九十一年九月二十三日臺灣基隆地方法院九十一年度家訴字第二○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年一月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人即被上訴人Ａ○○後開第二項之訴部分，及命上訴人即被上訴人Ａ○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人Ｂ○○應再給付上訴人即被上訴人Ａ○○新台幣拾萬陸仟零壹拾捌元，及自民國九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自民國九十一年七月份起至民國九十四年六月份止，如兩造於民國九十四年六月底前離婚，則計至兩造離婚之前一日止，於每月二十四日給付新台幣壹萬柒仟伍佰元。
上訴人即被上訴人Ａ○○其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人Ｂ○○之上訴駁回。
原判決關於命上訴人即被上訴人Ａ○○負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人即上訴人Ｂ○○負擔拾分之捌，餘由上訴人即被上訴人Ａ○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人Ａ○○方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人即被上訴人Ａ○○（以下稱上訴人）部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人即上訴人Ｂ○○（以下稱被上訴人）應再給付上訴人新台幣（下同）三十八萬零四百五十元，及自民國（下同）九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自九十一年七月份起至九十四年六月份止，如兩造於九十四年六月底前離婚，則計至兩造離婚之前一日止，於每月二十四日給付上訴人三萬五千元。
(三)前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
(四)被上訴人之上訴駁回。
二、陳述：
(一)被上訴人對上訴人實施家庭暴力，經原法院核發八十八年度家護字第九十九號通常保護令。上訴人另向台灣基隆地方法院檢察署告訴傷害，被上訴人之母甲○○亦告訴上訴人傷害，經檢察官提起公訴，原法院八十九年度易字第三一０號定於同年七月五日審理。同年七月四日兩造談判，翌日在訴外人乙○○見證下，簽訂和解契約，約定共同建立及維持和諧美滿家庭，兩造、甲○○同時撤回傷害告訴，並於第四條約定被上訴人應自八十九年七月份起，於每月二十四日給付上訴人買菜及零用金三萬五千元，但被上訴人未履約，且與兒子滯留其父母住處，不與上訴人團聚，並於同年八月二十八日將丙○○戶籍遷出。自同年九月起被上訴人與兒子偶而回家。同年十月五日鈞院八十九年家護抗字第七十五號民事裁定，命兒子權利義務之行使負擔由上訴人任之，被上訴人提再抗告，經最高法院八十九年度台抗字第七○四號裁定駁回，但其置若罔聞。同年十一月七日上訴人車禍受傷，不良於行，被上訴人明知，竟與其父母於同年冬至前一日寄存證信函表示「法院保護令已將二名稚子之監護權判給台端，卻不將小孩帶走，不盡母職」。九十年一月至七月六日期間上訴人單獨扶養二子。九十年五、六月間兩造在基隆市政府社會局調解下，約定二子週一、二、三與上訴人同住；週四、五、六與被上訴人同住，週日每二週各輪一次。同年七月六日兩造及兒子搬至台北市○○居住。詎被上訴人多次傳情書給戊○○，於同年八月二日至五日與戊○○出遊。於同年八月四日、二十八日對上訴人實施暴力行為，並於八月二十八日將上訴人逐出家門，經台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵續一字第五○號起訴在案。上訴人再於同年九月十二日依照保護令接走丁○○。爰依約定請求其給付自八十九年七月至九十一年六月止之家庭生活費用八十四萬元，及自九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自九十一年七月份起至九十四年六月份止，如兩造於九十四年六月底前離婚，則計至兩造離婚之前一日止，於每月二十四日給付上訴人三萬五千元。（原審判命被上訴人給付四十五萬九千五百五十元，及自九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，兩造各就敗訴部分上訴。又上訴人於原審起訴請求自九十一年七月份起按月給付三萬五千元，於本院減縮請求）
(二)被上訴人將七十八萬元匯入上訴人帳戶，係方便直接扣繳家庭水費、電話費等。改稱被上訴人因購買土地，先後於八十六年六月十七日、六月十九日、六月二十四日向被上訴人借用三十萬七千元、十七萬元、三十萬元，嗣後未購買，故匯上開七十八萬元清償借款本息。
(三)上訴人在○○企專擔任行政人員，月薪四萬多元，年收入僅五十五萬四千五百三十元，支出高達八十二萬九千九百一十一元。被上訴人出收入達一百四十八萬二千三百六十一元。依遠東商銀及玉山銀行提出被上訴人持有信用卡之消費紀錄，種類包括「百貨公司、名牌服飾、禮品類」「飯店餐廳類」「電信話費」「女子美容沙龍、化妝品、女裝、珠寶手飾類」「汽油、電器、電腦軟硬體類」「其他類」六大類，自九十一年一月至九十二年三月間金額達十二萬元以上，最高月消費額達十六萬七千一百三十元，且消費性質偏向個人享受。
三、證據：
(一)援用於原審提出之綜合所得稅核定通知書、原法院通常保護令、刑事判決、本院民事裁定、台灣台北地方法院民事暫時保護令、撤回告訴狀、和解契約、約定書、收據等影本。
(二)於本院提出聲明書、委託書、最高法院民事裁定、診斷証明書、台北市政府警察局中山分局受理刑事案件報案三聯單、紀錄表、對話記錄、存摺、華僑銀行存款相關業務往來申請書、日曆表、團員名單、綜合所得稅核定通知書、支出明細表、扣繳憑單、保險費繳納證明書、薪資明細表、台灣台北地方法院檢察署起訴書、通話明細清單、補充理由狀等影本、錄音帶及譯文、照片、消費統計表。並聲請調被上訴人之消費記錄，及聲明證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於被上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部份，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
(三)上訴人之上訴駁回。添
二、陳述：
(一)兩造於九十年八月二十八日分居前，實際上只有九十年六月初起至八月二十八日止三個月期間曾同居。蓋上訴人動輒處罰毆打兒子，對被上訴人辱罵咆哮，被上訴人遂與兒子暫住父母住處。被上訴人將丙○○戶籍遷至○○國小轄區，上訴人知情。兩造曾訂購台北○○○○○○館旁的「○○○○」房屋，嗣後上訴人要求解約。上訴人車禍僅受擦傷，無不良於行，被上訴人同時照顧兒子、上訴人。迄九十年六月十三日，丁○○已由上訴人監護近六個月。同年六月至八月二十八日兩造全家搬至台北市○○○路○○○巷○○○號○樓。七月六日兩造搬到台北○○。嗣上訴人會同警員到幼稚園接走丁○○。同年八月四日上訴人毆打丙○○成傷。同年八月二十八日上訴人阻撓被上訴人攜兒子赴百事達還租借影片，毆打丁○○，並於資深員警丑○○指導下，以警車載送五個多小時，持未蓋關防之陽明醫院驗傷單，假違造家庭暴力，實意圖離家。兩造於九十二年十一月二十一日簽訂離婚協議書，但上訴人反悔，拒不辦理離婚登記。
(二)被上訴人遭脅迫及詐欺而簽訂系爭和解契約後，上訴人控告被上訴人恐嚇罪部分仍遭原法院判處罪刑，且上訴人持有之保護令效力仍有四個月，竟繼續控告被上訴人、被上訴人之父母、兄弟姐妹，及針對通常保護令向鈞院提出抗告，以三字經辱罵、亂打兒子（有台灣台北地方法院九十一年度家護更字第一號可證），打電話騷擾被上訴人，限制上訴人行動，阻擾上訴人供應父母生活開支，及毆打、辱罵渠等。且上訴人高興就在家，不高興就外出按摩、逛街，致全家無法恢復和諧生活，嚴重破壞和解精神。
(三)被上訴人在銀行、郵局有定期存款三筆共計八十萬元（兩筆各二十萬元、一筆四十萬元），解約後上訴人提領投資股市。
(四)被上訴人邀○○大學己○○、庚○○教授為保證人，向遠東商業銀行借款八十萬元。因上訴人向被上訴人借用投資股市，並承諾負責向該銀行清償本息，故被上訴人扣除二萬元攤還第一期本息，餘七十八萬元於八十六年八月二十日匯入上訴人帳戶。但上訴人未依約清償本息，該銀行每月仍自被上訴人薪水扣款繳納。為此為抵銷抗辯。
(五)被上訴人原就教於○○大學，月薪九萬多元。九十一年二月一日轉任○○大學，月薪七萬多元。要負擔兒子教育費、生活費、父母之生活費（每月給付二萬多元）、房貸、信用貸款，入不敷出。上訴人受雇○○護專，每月薪資四萬多元，並有存款及股息二百萬元，只負擔九十年一月至六月丙○○就讀小學一年級之學雜費，及八十七年七月至八十九年一月之水、電、電話、瓦斯費，生活奢侈浪費。參酌行政院主計處編印台灣地區家庭收支調查報告表，台北縣平均每人每月消費支出八十七年度一萬四千七百五十六元、八十八年度一萬五千七百四十二元、八十九年度一萬五千七百四十二元。又被上訴人於八十六年投保幸福人壽二百萬元、人壽險及附加全家醫療險及癌症險，再投保南山人壽一百萬元人壽險附加全家醫療險，上訴人未權衡經濟收入，執意再為二子投保。故系爭家庭生活費三萬五千元顯然過高。
(六)上訴人提出之支出明細表不實。且上訴人於九十二年五月初陳述丁○○託保姆照顧。九十二年十月二十一日台灣台北地方法院九十一年家護字第三九五號事件，丁○○證述：「我現在和媽媽、阿姨住在一起，媽媽接我上下學」，而丁○○阿姨在台中○○○專職，上訴人在基隆○○企專工作，竟然可以同住？又英商渣打銀行提供上訴人自九十年七月至八月間消費記錄，顯示其不需要買菜錢、零用金，而是需要美容護膚及按摩費，蓋上訴人長期在○○○路○○○女子三溫暖接受美容護膚及全身精油按摩。
(七)被上訴人於九十一年三月四日才辦理新門號○○○○○○○○○○，豈可能於九十年間傳送簡訊？且被上訴人赴香港訪友開會。
(八)九十年八月間上訴人墊付房租、洗衣機修理費、被上訴人之醫藥費等共計三萬八千元，被上訴人委由戊○○匯款返還上訴人。
三、證據：
(一)援用於原審提出之證明書、匯款申請書、取款條、對帳單。並聲明證人丁○○、庚○○、丙○○○。
(二)於本院提出電費收據、水費收據、瓦斯費收據、存摺、開支明細表、繳息清單、對帳單、月結單、國立○○大學薪資單、放款餘額證明書、開戶資料、扣繳憑單、台北市政府警察局受理非刑事案件報案二聯單、刑事傳票、○○國小公文封、學費四聯單、診斷証明書、台灣台北地方法院民事裁定、九十二年度易字第一六九七號刑事判決、台灣台北地方法院檢察署九十二年度上字第八三四號上訴書、九十二年度偵字第八七七九號起訴書、行動電話暨網際網路服務申請書、通話明細單、融資買進報告書、交割轉帳憑條、賣出報告書、融資現金償還申請書、信封、陳訴書、抗告狀、本院民事裁定、訊問筆錄、內政部警政署函、○○○女子三溫暖簡介、診斷証明書、存摺等影本、照片、離婚協議書。並聲明證人戊○○，及調閱上訴人之消費記錄、請假記錄、存款收付記錄、持股記錄；辛○○及乙○○之薪資、財產資料；調查被上訴人持有行動電話之通聯記錄及費用明細；調查基隆市○○路○○○○○○○○○○○○號房屋所有權人、使用人；鑑定簡訊真實性；調台灣台北地方法院九十二年度家調字第一二一號事件庭訊錄音。
丙、本院依職權調閱原法院九十一年度裁全字第四三七號、八十九年度家護字第九十九號、九十一年度執全字第二七○號、八十九年度易字第三一○號、台灣台北地方法院九十年度暫家護字第七號、九十一年度家護更字第一號等卷宗。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人對伊實施家庭暴力，經原法院於八十九年四月十三日核發八十八年度家護字第九十九號通常保護令，伊另向台灣基隆地方法院檢察署提出傷害告訴，被上訴人之母甲○○亦同時提出伊傷害渠之告訴，經原法院八十九年度易字第三一０號定於同年七月五日審理，兩造於當日在乙○○見證下簽訂和解契約，約定共同建立及維持和諧美滿家庭，伊及甲○○同時撤回傷害告訴，並於第四條約定被上訴人應自八十九年七月份起，於每月二十四日給付伊買菜及零用金三萬五千元（不含未成年兒子丙○○、丁○○之學雜費），伊依約撤回告訴，但被上訴人未履約等語，業據上訴人提出上開通常保護令、撤回告訴狀、和解書、約定書為證（原審卷第
六、二十至二十四、一二一頁），核與被上訴人提出之驗傷診斷書相符（原審卷第一二一頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
二、被上訴人抗辯上訴人控告其恐嚇部分，遭原法院判處罪刑，故上訴人施用詐術，使其簽署和解契約，且上訴人違反和解條件等語。查兩造於系爭和解契約約定上訴人應撤回原法院八十九年度易字第三一０號刑事訴訟案件，上訴人亦依約具狀撤回告訴，無不履約情事。至上訴人提出原法院八十九年度易字第三一０號刑事判決書（本院卷一第五十四頁），顯示被上訴人因連續恐嚇罪行，遭判處拘役二十日，但此乃刑法未將恐嚇罪列為告訴乃論之罪所致，被上訴人不得以其不知法律，反指遭上訴人詐欺而簽署和解契約。
三、被上訴人抗辯係遭脅迫簽訂系爭和解契約云云，為上訴人否認，被上訴人亦未舉證以實其說，不足採信。
四、按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」最高法院三十九年台上字第一０五三號判例闡示：「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」查上訴人於八十九年五月九日以存證信函要求被上訴人於三日內攜同二子回基隆市○○路○○○○○號兩造住所同居，有上訴人提出之存證信函、掛號郵件收件回執為證（本院卷一第五十七頁），可見簽署和解契約書前，被上訴人與二子未居住在兩造住所。再查，系爭和解書第二條記載「一切以『鞏固夫妻關係』為前提，與二子展開新生活」；第五條記載「八十九年夏一家四口遷居台北市，先行賃屋居住」，堪認兩造約定簽訂和解契約後，要恢復及維繫兩造與二子同居之家庭生活，則被上訴人承諾自八十九年七月份起按月給付上訴人三萬五千元買菜及零用金，應係用以支付兩造婚姻關係存續期間，與二子維持同居關係所需家庭生活費用，含水、電、瓦斯、電話費及其他零用支出。又查，系爭和解契約係本於兩造之自由意思表示合致所成立，與兩造適用何一夫妻財產制，及該夫妻財產制有關家庭生活費用負擔之規定，暨上訴人本身之經濟能力如何無涉，故被上訴人僅於本身經濟能力顯然無法負擔家庭生活費用，得依民事訴訟法第三百九十七條第一項規定，請求法院減少給付，或於可歸責於上訴人之事由或非可歸責於兩造之事由，致無法維繫上訴人與被上訴人或二子同居之家庭生活時，因被上訴人給付家庭生活費用之目的不能達成，類推適用民法第二百二十五條第一項，按未與上訴人同居之家庭成員數比例減少給付。
五、上訴人依和解契約，求為命被上訴人給付自八十九年七月至九十一年六月止之家庭生活費用八十四萬元，及自九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；並自九十一年七月份起至九十四年六月份止，如兩造於九十四年六月底前離婚，則計至兩造離婚之前一日止，於每月二十四日給付三萬五千元之判決。被上訴人則以：兩造只有九十年六月初起至八月二十八日止三個月期間曾同居，其餘期間未同居，且兩造於九十二年十一月二十一日簽訂離婚協議書，上訴人不得請求家庭生活費用，再伊委由父戊○○於九十年十月二十四日匯三萬八千元家庭生活費用給上訴人，並繳納部分水、電、瓦斯、電話費等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人主張：被上訴人簽訂和解契約後，與二子滯留其父母住處，自八十九年九月起偶而回家，嗣伊對原法院八十八年度家護字第九十九號通常保護令提出抗告，本院於八十九年九月三十日以八十九年度家護抗字第七十五號裁定命被上訴人遠離上訴人住○○○市○○路○○○○○號最少一百公尺，及酌定兩造兒子權利義務之行使與負擔暫由上訴人任之，改定保護令有效期間六個月，被上訴人再為抗告，最高法院於同年十二月二十八日駁回確定，但被上訴人置若罔聞，嗣九十年一月至七月六日期間伊單獨扶養二子，九十年五、六月間兩造在基隆市政府社會局調解下，約定二子週一、二、三與上訴人同住；週四、五、六與被上訴人同住，週日每二週各輪一次，同年七月六日兩造及二子搬至台北市○○居住迄八月二十八日止等語，業據上訴人提出本院八十九年度家護抗字第七十五號裁定、最高法院八十九年度台抗字第七０四號裁定（原審卷第十一頁、本院卷第六十四頁）為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
(二)上開保護令係針對被上訴人簽訂和解契約前實施之家庭暴力行為，非被上訴人於和解契約成立後有可歸責事由而遭法院核發保護令予上訴人。再按家庭暴力防治法第十四條第一項規定，通常保護令之有效期間自核發時起生效，故被上訴人於八十九年九月三十日起至九十年三月三十日止，礙於保護令之效力，無法與上訴人同居，其於八十九年十月至九十年三月每月二十四日負擔之家庭生活費用，應比例減少給付四分之一。
(三)兩造雖於九十年五、六月間約定二人分居，二子輪流與兩造同居。但被上訴人自承兩造自同年六月初起至八月二十八日止三個月期間仍同居，故被上訴人依約應給付家庭生活費用。
(四)按民法第九十九條第一項規定：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」、第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」經查系爭和解契約成立之日起至九十年五月底止期間，除自八十九年九月三十日起至九十年三月三十日止被上訴人可比例減少給付四分之一家庭生活費用外，其餘時日上訴人雖有未與被上訴人或二子同居情形，但此乃可歸責於被上訴人不履行同居義務。被上訴人雖抗辯其有不履行同居義務之正當理由，但未舉證以實其說，不足憑採。從而被上訴人以不正當行為阻止兩造及二子有同居之家庭生活事實發生，視為其給付家庭生活費用之條件成就，自應依約按月給付上訴人。
(五)上訴人主張：被上訴人於九十年八月四日、二十八日對伊實施暴力行為，伊因而於同年八月二十八日離家等語，經上訴人提出台灣台北地方法院於九十年八月三十日核發九十年度緊暫家護字第七號民事暫時保護令、台北市政府警察局中山分局受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、診斷証明書、錄音帶及對話紀錄為證（原審卷第十六頁、本院卷一第六十八至七十一、二八０至二八三頁）。惟被上訴人抗辯：上訴人於九十年八月四日毆打丙○○成傷，於同年八月二十八日阻撓伊陪同兒子赴百事達還片，竟毆打丁○○，經台灣台北地方法院於九十一年八月三十日核發九十一年度家護更字第一號通常保護令，再經該法院於九十二年七月三十一日以九十二年度家護聲字第一二號裁定延長保護令有效期間八個月等語，亦據被上訴人提出台灣台北地方法院九十一年度家護更字第一號通常保護令、九十二年度家護聲字第一二號裁定、台北市政府警察局中山分局刑事案件報告單為憑（原審卷第一八０頁、本院卷二第一七五、三一二頁）。再核諸被上訴人提出九十一年度偵續字第一三五號案件之訊問筆錄，載明證人壬○○證稱：「接到通報至現場．．吳女、賴某各自陳述雙方都有打人．．雙方都有表示打架」、證人癸○○證稱：
「告訴人（即上訴人）來電說賴某又犯了，電話中有聽到男人大吼粗暴的聲音．．那天告訴人住女警隊，第二天告訴人有拉給我看，確在胸口有瘀傷。」、證人子○○證稱：「八月二十八日當天．．電話持續中聽到腳步聲及姐夫（即被上訴人）罵台語『操妳娘，妳很會告』後，聽到巴掌聲後，我姐（即上訴人）大叫不要靠近我，不要打我」、證人丑○○證稱：「問完筆錄後，她（即上訴人）叫我帶他去驗傷」 （本院卷二第三三０至三三九、三四八頁）。堪信兩造互為實施家庭暴力行為，上訴人於九十年八月二十八日離家，及嗣後兩造持續分居狀態，兩造均有可歸責事由。
(六)上訴人主張：被上訴人多次傳情書給戊○○，於同年八月二日至五日與戊○○出遊等語，雖提出簡訊照片、日曆表、開票名單、與戊○○之電話對話紀錄（本院卷一第二六九至二七七頁）。但未能證明該簡訊為被上訴人所發，及被上訴人與戊○○出遊時同處一室，而有曖昧情節。故上訴人不得執此為離家之正當理由。
(七)上訴人於九十年八月二十八日離家，形成兩造分居狀態，既有可歸責事由。且台灣台北地方法院於九十年八月三十日核發九十年度緊暫家護字第七號民事暫時保護令，命被上訴人遠離上訴人住○○○市○○路○○○○○號最少二百公尺，及酌定丁○○、丙○○權利義務之行使與負擔，分別暫由上訴人及被上訴人任之，保護令有效期間六個月。又於九十一年八月三十日核發九十一年度家護更字第一號通常保護令，命上訴人遠離被上訴人之住居所基隆市○○路○○○巷○○○號○樓至少一百公尺，丙○○權利義務之行使或負擔暫由被上訴人任之，保護令有效期間八個月，再經該法院於九十二年七月三十一日以九十二年度家護聲字第一二號裁定延長保護令有效期間八個月。兩造分別礙於保護令效力而不能與二子共享家庭生活。再上訴人主張其於九十年九月十二日依據保護令接走丁○○，丙○○則與被上訴人同居等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。因認被上訴人自九十年八月二十九日起屆期之家庭生活費用給付義務，應比例減少四分之二。
(八)被上訴人抗辯兩造於九十二年十一月二十一日簽署離婚協議書，經其提出該協議書為證（本院卷二第三七一頁）。但被上訴人自承尚未辦理離婚登記，依民法第一千零五十條規定，不生離婚效力，兩造及二子仍為法律上之家人，被上訴人自不得執上開協議書，拒絕給付任何家庭生活費用。
(九)被上訴人抗辯：九十年八月間上訴人墊付房租、洗衣機修理費、被上訴人之醫藥費等共計三萬八千元，伊委由戊○○於同年十月二十四日匯款返還上訴人等語，業據被上訴人提出保證責任基隆市第二信用合作社之匯款單為證（原審卷第一三０頁）。兩造於九十年八月間尚有同居關係，上開費用應屬家庭生活費用，自應認被上訴人已依約給付家庭生活費用三萬八千元給上訴人。
(十)被上訴人抗辯其於八十九年七月二十日、八月十六日、九十年二月六日、三月二十七日、七月六日、七月十八日繳納基隆市○○路○○○○○號○樓之電費一千七百七十五元、一千七百一十三元、一千一百一十九元、五百八十四元、四百九十二元、六百七十六元；於八十九年七月五日、十一月十三日、九十年一月二十九日、三月九日、五月十六日、七月六日間繳納水費一百零七元、五百五十一元、二百三十五元、一百一十五元、六十五元、六十三元；於八十九年十二月八日、九十年二月十二日、三月二十日、七月九日、八月十日繳納瓦斯費三百五十九元、三百五十九元、一百七十一元、三百五十九元、一百七十一元等語，業據其提出收據為證（本院卷一第一二五至一五九頁）。但被上訴人提出甲○○之存摺（本院卷一第一六０頁），無法推斷支付兩造家庭費用，應認被上訴人就此部分事實未盡舉證責任。至上訴人提出華僑銀行基隆分行存摺、轉帳申請書、約定書（本院卷一第一九一至二０一頁），僅顯示至八十九年一月二十一日轉帳代繳水、電、瓦斯、電話費，無法否定被上訴人繳納上開費用之事實。再查，被上訴人抗辯於系爭和解契約成立前繳納之費用，非屬契約成立後應給付上訴人之家庭生活費用範圍，不得自系爭家庭生活費用扣抵；至被上訴人抗辯於九十年八月二十八日上訴人離家後所繳納之費用，因被上訴人依約本需給付上訴人之家庭生活費用業已減少，被上訴人應自行負擔上址之水、電、瓦斯費，不得再以其應給付被上訴人之家庭生活費用加以扣抵。故被上訴人於八十九年七月五日起至九十年八月二十八日期間繳納之費用共計八千九百三十二元（1775+1713+1119+584+492+676+107+551+253+115+65+63+359+359+171+359+171），既係負擔家庭生活支出，滿足系爭和解契約第四條之給付目的，上訴人自不得再請求被上訴人重複支出此部分家庭生活費用。
()按民事訴訟法第二百四十六條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」本件被上訴人迄今未依系爭和解契約按月給付家庭生活費用，顯有到期不履行之虞，上訴人自有一併提起將來給付之訴之必要。
()綜上，被上訴人應於八十九年七月二十四日、八月二十四日、九月二十四日、九十年四月二十四日、五月二十四日、六月二十四日、七月二十四日、八月二十四日給付家庭生活費用各三萬五千元，合計二十八萬元；於八十九年十月起至九十年三月止共計六期，每期減少給付四分之一，合計應給付十五萬七千五百元；自九十年九月起至九十一年六月止共計十期，每期減少給付四分之二，合計應給付十七萬五千元；自九十一年七月起至九十四年六月止，如兩造於九十四年六月底前離婚，則計至兩造離婚之前一日止，於每月二十四日給付一萬七千五百元。再扣除被上訴人已給付之家庭生活費用四萬六千九百三十二元（38000+8932），上訴人請求被上訴人給付自八十九年七月至九十一年六月止之家庭生活費用五十六萬五千五百六十八元（280000+ 157500 +175000-46932），及自九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並自九十一年七月份起至九十四年六月份止，如兩造於九十四年六月底前離婚，則計至兩造離婚之前一日止，於每月二十四日給付一萬七千五百元範圍內，為有理由，超過部分之請求為無理由。
六、被上訴人抗辯：伊原就教於○○大學，月薪九萬多元，於九十一年二月一日轉任○○大學，月薪七萬多元，每月負擔房屋貸款、信用貸款本息、二子之保險費等語，有被上訴人提出八
十七、八十八年度綜合所得稅納稅證明書、○○大學薪資明細表、國立○○大學薪資單、基隆市第一信用合作社利息收據、房屋擔保放款繳息清單、中國信託綜合月結單、放款餘額證明書、存摺、扣繳憑單、保險費送金單（原審卷第五十四、
五十五、一三二至一三六、一六六至一六八、一七八、一七九頁、本院卷一第二０九、二一二至二二六、二六一頁、本院卷二第二六五頁），及上訴人提出八十九年度綜合所得稅核定通知書、○○大學（九一）銘校人字第０六六三號函（原審卷第八、八十六頁）為憑，堪信為真正。惟被上訴人仍有餘裕，並持續從事股票交易及非必要性消費，有遠東國際商業銀行台北襄陽分行以（九十二）遠銀襄文字第五十二號函檢送被上訴人九十一年收支明細表（本院卷一第二九七頁）；世華聯合商業銀行營業部以（九二）世業字第０三九一號函檢送九十一年存款明細分戶帳（本院卷一第三０一頁）；中國農民銀行士林分行以（九十二）農士字第０九八號函檢送九十一年收支明細表（本院卷一第三一三頁）；中華郵政股份有限公司以儲字第０九二０七０三八０七號函檢送歷史交易清單（本院卷一第三一八頁）；中國信託商業銀行股份有限公司以中信銀作業第九二０一二二二一九七號函檢送對帳單（本院卷一第三二六頁）；台北銀行和平分行以北銀和營字第九二六００七八０００號函檢送存款明細帳（本院卷一第三三二頁）；玉山商業銀行信用卡部以玉卡字第０三０四０七０一號函檢九十一年消費明細表（本院卷一第三三七頁）；遠東國際商業股份有限公司檢送九十一年一月至九十二年三月底止之消費明細表（本院卷二第四十八頁），及上訴人製作統計表可稽（本院卷二第二一五至二三七頁）。故被上訴人之經濟能力仍足以負擔系爭家庭生活費用，其請求減少或免除給付，為無理由。
七、被上訴人抗辯：伊向遠東商業銀行借款八十萬元，上訴人借用投資股市，承諾負責向銀行清償本息，經伊於八十六年八月二十日將七十八萬元貸款匯入上訴人帳戶，但上訴人未依約清償本息，該銀行每月仍自伊之薪水扣取，爰以上訴人所負借款返還債務與系爭家庭生活費債權抵銷等語，上訴人則否認借貸關係。按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」最高法院十七年上字第九一七號判例闡示：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、四十三年台上字第三七七號判例闡示：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」查八十九年五月五日修正前民法第四百七十四條規定：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，本件被上訴人抗辯其對上訴人有上開請求返還消費借貸款之債權，為上訴人否認，被上訴人除應證明其移轉金錢予被上訴人之事實外，並應證明兩造有上訴人應返還同額金錢予被上訴人之意思表示合致之事實。經查，被上訴人向遠東商業銀行借款八十萬元後，於八十六年八月二十日匯七十八萬元至上訴人帳戶，該銀行每月自其之薪水扣取本息等事實，業據被上訴人提出存摺、遠東商業銀行匯款申請書、取款條、綜合對帳單為證（原審卷第五十六、七十七頁、本院卷一第二十七至三十一、二一０、二一一頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。然上訴人收受該款項，其原因關係可能是贈與、家庭支出、家庭理財、借貸等，非可以該收受事實，斷定其向被上訴人借款。被上訴人雖提出借貸契約之保證人己○○出具之聲明書（本院卷一第二十三頁），記載「Ｂ○○先生曾告知本人這筆錢係其妻向他借貸，供她財務調度之用」，屬傳聞證言，且與民事訴訟法第三百零五條第三項、第六項規定不符，欠缺證據能力。另證人庚○○雖證稱：「被上訴人原本要向我借一、二百萬元，我沒辦法，上訴人說是為了給上訴人買賣股票」，並出具書面聲明書（本院卷一第二十四頁）；證人寅○○甚證稱：「被上訴人母親雇用我照顧小孩．．約被上訴人的父母親曾經向我借錢過，約八十六年時．．我沒有借出去．．被上訴人母親跟我說兒子要錢，因為媳婦要用。」（本院卷一第一一九頁），但均未親自見聞被上訴人向上訴人借款，亦不足為證。被上訴人既未能證明兩造約定上訴人應返還同額金錢予被上訴人，其主張此債權存在，應無可採信。從而上訴人先陳稱該七十八萬元係供扣繳家庭水費、電話費等，嗣改稱被上訴人為返還其前因準備購買土地而向其所借款項云云，雖有疵累，亦不得據以推斷其對被上訴人負有返還七十八萬元借款之債務。故被上訴人之抵銷抗辯為無理由，不生抵銷之效力。
八、被上訴人抗辯其在銀行、郵局有定期存款三筆共計八十萬元（兩筆各二十萬元、一筆四十萬元），解約後上訴人提領投資股市云云，為上訴人否認。且被上訴人提出定存歸戶查詢單、台北銀行收入傳票、台北國際商業銀行手續費收入收據（原審卷第六十四至六十六頁），均未能證明與上訴人有何關連，上開抗辯自不可採。
九、綜上論述，上訴人依系爭和解契約第四條約定，請求被上訴人給付五十六萬五千五百六十八元，及自九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十一年七月份起至九十四年六月份止，如兩造於九十四年六月底前離婚，則計至兩造離婚之前一日止，於每月二十四日給付一萬七千五百元部分，為有理由，應予准許。上訴人逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人超過四十五萬九千五百五十元，及自九十一年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算利息之請求，尚有未合，上訴人求予廢棄改判，為有理由，應予准許。上訴人雖聲請宣告假執行，但因其上訴利益不及一百五十萬元，不得上訴第三審，一經本院判決即告確定，無假執行之必要，是原審駁回此部分假執行聲請，應予維持，上訴人求予廢棄改判，為無理由，不應准許。又原審判命被上訴人給付上訴人四十五萬九千五百五十元，及自九十一年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依兩造聲明，定相當擔保金額宣告准、免假執行，暨就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，均無不合，兩造分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，不應准許。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日
書記官 吳 美 貞