臺灣高等法院民事裁定 九十一年度抗字第一九二○號
抗 告 人 呂錫勇代 理 人 楊金順律師複 代理人 陳佳雯律師相 對 人 呂錫亮代 理 人 易定芳律師右當事人間發還擔保金事件，抗告人對於中華民國九十一年四月十八日臺灣臺北地方法院九十一年度聲字第七五五號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項聲請及程序費用之裁判部分廢棄。
抗告人於臺灣臺北地方法院八十七年度存字第三一二六號提存事件所提存之擔保金中合計新台幣叁佰萬元等值之世華聯合商業銀行台北分行可轉讓定期存單面額各新台幣壹佰萬元，票號Ｄ○六八四○○、Ｄ○六八四○一、Ｄ○六八四○二共叁張，准予取回。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告程序費用由兩造各負擔二分之一。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：兩造間因請求損害賠償事件，抗告人依台灣台北地方法院八十七年度裁全字第二七六０號裁定，以八十七年度存字第三一二六號提存事件提供擔保後假扣押，因已撤銷假扣押執行，乃發函請相對人行使權利，相對人於九十年十二月十三日接獲抗告人所發之催告函，應於函到二十一日內行使權利，惟相對人遲至九十一年二月二十一日始對抗告人提起台灣台北地方法院九十一年度訴字第一一四七號訴訟，自應認為相對人未在前開期間內行使權利，抗告人聲請發還擔保金自屬有理。又相對人所提起之上開訴訟，訴訟標的金額為新台幣（下同）一百四十七萬三千二百元，惟抗告人提存之擔保金，分別為世華聯合商業銀行台北分行可轉讓定期存單，一百萬元四張，五十萬元一張，合計四百五十萬元，為可分之債，故抗告人僅須提供擔保金一百五十萬元，其餘三百萬元應准予發還等語。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：「應供擔保原因消滅」及「訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使」之要件，法院始得裁定返還擔保金。次按「民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結」，最高法院九十一年度台抗字第四九○號裁定參照。再按「訴訟終結後，受擔保利益人雖逾民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定之二十日以上之期間始行使其權利，惟其行使權利如係在供擔保人向法院為返還提存物之聲請之前者，仍與在前開期間內行使權利有同一之效力，非謂一逾該期間即生失權之效果」；又「受擔保利益人雖在民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及供擔保之金額者，則超過該金額部分，應解為受擔保利益人，仍未行使權利」，有同院九十年度台抗字第二八二號裁定、七十九年度台抗字第一一八號判例可供參考。
三、經查，原法院依抗告人之聲請，於八十七年七月二十九日以八十七年度裁全字第二七六○號裁定，准許抗告人以四百五十萬元或同面額之世華聯合商業銀行台北分行可轉讓定期存單為相對人供擔保後，得對相對人之財產在九百萬元之範圍內為假扣押，抗告人嗣於八十七年八月四日以世華聯合商業銀行台北分行可轉讓定期存單五張，分別為一百萬元四張（號碼：Ｄ○六八四○○─四○二、四一八），五十萬元一張（編號：Ｃ○二一七三○），提存於臺灣臺北地方法院提存所，原法院復於同年九月四日以八十七年度聲字第一九一三號裁定命抗告人於七日內向管轄法院起訴，因抗告人並未於該期間內起訴，原法院嗣依相對人之聲請，於八十八年三月三十一日以八十八年度全聲字第一四八號裁定將上開假扣押裁定撤銷，並囑託台北市大安地政事務所將相對人所有經查封之不動產辦理塗銷查封登記等情，有抗告人提出之上開裁定、原法院於九十一年三月間以民執全丁字第一七八三號囑託塗銷查封登記書影本附卷可稽，並經本院調閱八十七年度存字第三一二六號提存卷宗、八十七年度執全字第二七六０號執行卷宗核閱無訛，揆諸上開說明，本件已經撤銷假扣押執行，訴訟自屬已經終結。次查，抗告人嗣於九十年十二月六日發函催告相對人於函到二十一日內行使權利，該函於同年月十三日送達於相對人，有台北古亭郵局第二六七○號存證信函及回執影本附卷可證，相對人於九十一年二月二十一日對抗告人請求損害賠償，並經原法院以九十一年度訴字第一一四七號受理在案，抗告人則於九十一年三月十一日向原法院聲請返還擔保金，依上開說明，相對人行使權利既係在抗告人向法院為發還擔保金聲請之前，仍應認為相對人遵期行使權利，故抗告人所稱相對人未在期間內行使權利云云，自不足採。惟查相對人提起損害賠償請求之訴訟標的金額為一百四十七萬三千二百元，不及抗告人供擔保之四百五十萬元，則超過該金額部分，應解為相對人仍未行使權利，是抗告人聲請發還三百萬元擔保金部分，應予准許，原法院就此駁回抗告人之聲請，尚有未洽，應由本院將原裁定此部分廢棄，並准許抗告人之聲請。至於其餘一百五十萬元擔保金部分，因相對人已遵期起訴行使權利，抗告人聲請返還，洵屬無據，原法院駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
准予取回部份如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
書記官 倪 淑 芳