臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一號
上 訴 人 甲○○
乙○○訴訟代理人 許達仁被上訴人 樂陽建設股份有限公司法定代理人 黃榮華被上訴人 丁○○
丙○○右當事人間交付房屋等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第二二二號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院判決如左：
主 文甲○○、乙○○之上訴駁回。
上訴人甲○○應再給付被上訴人樂陽建設股份有限公司新台幣貳佰柒拾伍萬肆仟零柒拾伍元及自民國八十年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
被上訴人追加之訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
本判決第二項所命給付，於被上訴人以新台幣玖拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求及判命上訴人給付部分均廢棄。
㈡被上訴人等應連帶賠償上訴人等新台幣（下同）三百零三萬六千七百九十五元及自起訴狀繕本送達之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人於原審之反訴及二審追加之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件上訴範圍為⑴相當於房屋租金之損害賠償及不當得利等計二百五十一萬六千
七百九十五元；⑵房屋修繕費用五十二萬元；⑶反訴原審判准部分二百七十五萬四千零七十五元及利息。
㈡對於上訴中為反訴聲明之擴張，上訴人表示不同意。因其所主張之法律關係原針
對上訴人等二人，現變更為甲○○一人，主體上顯不相同，對上訴人之答辯增加困擾。
㈢自被上訴人於原審中所提協議書及上訴人所提之被上訴人存證函中，均表明尚有
房屋未交付，證明被上訴人等確實未交付系爭三一四號房屋。則上訴人自得請求因未交屋所生相當於租金之損害。
㈣被上訴人就所建造房屋有保固義務，但因施工不良致房屋有漏水瑕庇，上訴人等
修補共支付五十二萬元，此項損害被上訴人應依其保固之責任賠償。被上訴人以上訴人回復購屋者王純真之存證信函為證，指上訴人所指房屋瑕疪並非交付時存在之瑕疵。惟該函內所指中和市○○路○○○號十四樓之一房屋與本件所請求之五十二戶無關，上訴人所列五十二戶中並無該戶房屋。
㈤對造於原審提起反訴之依據，為八十年十一月四日之協議書，該協議書內容涉及
合建契約事，惟原合建契約簽約人為丁○○、丙○○與上訴人等，樂陽公司非契約當事人，故該協議書所載法律關係並不存在反訴兩造之間，其簽立顯有錯誤。
如樂陽公司代丁○○、丙○○二人簽立，則主體仍為蔡陳二人而非樂陽公司，其以自己名義起訴亦有不當。
㈥協議書上第八條及第九條之約定係為合建關係雙方分得房屋之相互找補，雖第九
條約定甲（即甲○○）應補貼乙方五百五十萬八千一百五十元。但該項金額之計算標準與事實不符，依據樂陽公司告知之坪數，上訴人等應分得房屋為七五九一．三坪，惟實際僅分得七四六四．七九坪，二者相差一二六．五一坪。樂陽公司於簽立協議書時故意隱匿坪數差異，致計算時坪數不正確，則所算出應找補金額亦不正確。故協議書上約定金額有誤，不應命上訴人等按該金額給付。如鈞院認上訴人有給付反訴聲明所載金額之義務，則上訴人主張該金額自本訴請求金額中抵銷。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提建物登記簿謄本及建物測量成果圖為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴人甲○○應再給付被上訴人樂陽公司二百七十五萬四千零七十五元及自八十年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依「樂陽名揚天下鑰匙簽收單」足證「三一０」、「三一四」號房屋皆已點交。
此外，依八十年十一月四日由上訴人樂陽公司所出具保固書亦載明「三一０號一、二樓」，「三一四號一、二樓」皆已交屋，此有被上訴人於八十八年五月起訴時所提出之「保固書」足稽。
㈡被上訴人於合建房屋完工後交屋時房屋並無瑕疵：
⒈上訴人於八十一年九月二十九日致函向其購屋者王純真等人，於函中表示樂陽公司所興建房屋確無工程上瑕疵。
⒉上訴人將所分得房屋出售，其承購戶因變更設計或增建，致使排水管堵塞：此有上訴人函及被上訴人樂陽公司之上開函可稽。
⒊上訴人於起訴時及原審審理中所主張瑕疵，由上開函可知確非工程施工不良之
瑕疵。此乃係因住戶自行變更內部設計所致，從而上訴人主張不完全給付云云，顯無理由。
㈢兩造在八十年十一月四日簽立協議時曾核算房屋的面積，當時兩造皆對分得之房屋面積無異議，故才簽立協議書，並無上訴人所稱分配面積短少之事實。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意（民事訴訟法第二百六十二條第一項）。本件被上訴人即一審反訴原告樂陽公司撤回其對乙○○之訴，業經反訴被告乙○○同意（見本院卷第一四二頁筆錄），該訴既經撤回，即視同未起訴（民事訴訟法第二百六十三條第一項前段），本院自不得再就此部分為審理。
二、復按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書所明定。原告於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，既合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺上字第一六號判決意旨參照）。本件被上訴人即一審反訴原告於一審依系爭協議書請求反訴被告甲○○部分應給付二、七五四、０七五元，於本院依同一協議書追加請求甲○○應給付五、五０八、一五０元，核其請求之基礎事實同一，上訴人即反訴被告甲○○雖表示不為同意，惟此部分訴之追加仍屬合法，核先敘明。
貳、實體方面
甲、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人丁○○、丙○○於七十六年三月二十八日簽訂供地合建契約書，並於七十七年一月十六日簽立附加條款，約定由上訴人提供土地，被上訴人丁○○、丙○○出資興建房屋，所建房屋及基地各分得百分之五十，合建房屋已於八十年六月五日完工，被上訴人等應於完工後立即交屋。惟上訴人應分得之坐落中和市○○路○○○號一、二樓房屋遭被上訴人等使用為工地事務所，雖已辦妥所有權登記於上訴人甲○○名下，但迄今仍未交付予上訴人，故上訴人依據契約上之債權，請求被上訴人丁○○、丙○○交付系爭三一四號一、二樓房屋。又被上訴人樂陽公司為前開合建契約之實際建造者，其無法律上權源利用系爭三一四號一、二樓房屋為工地事務所，於工程完工後仍不將系爭三一四號一、二樓房屋交還上訴人，屬於無權占有，故上訴人依民法第七百六十七條前段之規定，請求被上訴人樂陽公司將房屋交還。又被上訴人等自八十年六月五日起占用上訴人應分得之系爭三一四號一、二樓房屋，致上訴人無法使用，每月至少損失相當於租金之利益，金額為每年三十二萬一千二百九十三元，計算至八十八年四月五日共計二百五十一萬六千七百九十五元，其後並應自八十八年四月六日起每月賠償二萬六千七百七十四元至交付房屋之日止，爰依民法第一百七十九條之不當得利請求權（丁○○、丙○○部分併依民法第二百三十一條之損害賠償請求權）請求被上訴人丁○○等三人連帶給付二百五十一萬六千七百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自八十八年四月六日起至交付系爭三一四號一、二樓房屋日止每月給付二萬六千七百七十四元。又被上訴人等於房屋完工後，未立即將公共設施提供上訴人及房屋之繼受人使用，竟於上訴人房屋銷售期間擅自將電梯鎖住，致上訴人無法帶購屋者上樓觀看，引起購屋者疑慮，使房價下跌，共計下跌差價為六千一百十一萬二千元，爰依民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權（丁○○、丙○○部分併依不完全給付及給付遲延之損害賠償請求權），請求被上訴人丁○○等三人連帶給付六千一百十一萬二千元及自八十三年五月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。另被上訴人丁○○、丙○○交付之房屋中，共有五十二戶有漏水或滲水等瑕疵，多次通知派員修繕未果，經上訴人等僱工修繕，修繕費用為五十二萬元，此費用係因被上訴人丁○○、丙○○給付內容未符契約約定所致，被上訴人丁○○、丙○○應負民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行責任；被上訴人樂陽公司就所建造房屋開立保固書承諾為保固之義務，上訴人修補共支付五十二萬元，故此項損害樂陽公司應依其保固之責任賠償，爰請求被上訴人丁○○等三人連帶給付五十二萬元及自八十三年五月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。又丁○○、丙○○共同於合建契約上簽名，應屬合夥之關係，應負連帶給付之責任等語。
二、被上訴人則以：丁○○、丙○○（均為樂陽公司之股東）於七十六年三月二十八日（當時樂陽公司尚在籌備中）與上訴人乙○○、甲○○父子二人簽立合建契約後，嗣樂陽公司於七十七年四月二十三日核准登記後，乙○○、甲○○即於七十七年四月二十五日將合建契約之權利義務移轉予樂陽公司承受，而此亦為上訴人乙○○、甲○○父子所承認，因此有關合建契約之權利義務等行使或履行，上訴人皆以樂陽公司為對象。又丁○○、丙○○與上訴人原簽訂之合建契約中，因未約定完工後應交付房屋予上訴人之日期，加上上訴人因本合建契約曾收受二千萬元之保證金，上訴人於房屋完工後卻拒絕返還，為此，樂陽公司與上訴人乃於八十年十一月四日另簽訂協議書，雙方就交屋及返還保證金等事項另行約定，當時上訴人乙○○、甲○○父子皆在場，推由上訴人甲○○出名簽立協議書。依該協議書第九條之約定，原告應於八十年十二月四日以前給付樂陽公司五百五十萬八千一百五十元（此筆款項為分配房屋坪數差額之價差）。查合建契約未約定何時交屋，而上訴人分得合建房屋（含系爭三一四號一、二樓房屋），已於八十年九月三十日點交鑰匙予上訴人代表人許達仁（為乙○○次子），被上訴人實已履行交付系爭三一四號一、二樓房屋，並無上訴人所陳延遲交付之情事（至於工地事務所即三一０號一、二樓房屋內，尚有工地維修之鷹架等物，應俟上訴人依協議書交付補貼款五百五十萬八千一百五十元時，樂陽公司始應同時點交該工地事務所）。又上訴人主張因不能使用電梯致未能出售房屋而受損失，其主張為無理由，被上訴人否認上訴人主張之損失，且上訴人不能使用電梯乃係其不履行返還保證金二千萬元所致，上訴人不履行合建契約之義務，為可歸責於上訴人之事由，況樂陽公司亦已於八十年十一月四日依協議書開放電梯供上訴人使用。又縱如上訴人所主張因被上訴人之侵權行為而受損害，則上訴人之損害賠償請求權，亦早已逾二年不行使而消滅，被上訴人當然得依法拒絕給付。再者，被上訴人完工後交屋時房屋並無瑕疵，縱如上訴人所主張有瑕疵，上訴人主張瑕疵亦已逾請求時效等語資為抗辯。
（按上訴人於原審原請求：⑴遲延交付系爭三一四號房屋相當於租金之損害二、五一六、七九五元；⑵房屋瑕疵修繕費五十二萬元；⑶屋價下跌損失六一、
一一二、０００元；及⑷被上訴人應交付系爭三一四號房屋予上訴人，一審為上訴人敗訴判決，上訴人僅就前⑴、⑵項聲明不服，至⑶、⑷項即屋價下跌損失六一、一一二、０００元及交付房屋部分，則非上訴範圍，併此敘明）
三、查上訴人主張其等與被上訴人丁○○、丙○○於七十六年三月二十八日簽訂供地合建契約書，並於七十七年一月十六日簽立附加條款，約定由上訴人提供土地，被上訴人丁○○、丙○○出資興建房屋，所建房屋及基地各分得百分之五十，合建房屋已於八十年六月五日完工，而系爭三一四號一、二樓房屋已辦竣所有權登記於上訴人甲○○名下，又本件合建房屋是由樂陽公司實際建造，樂陽公司曾於八十年十一月四日就上訴人分得之房屋開立保固書，承諾負保固義務等情，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之供地合建契約書影本、附加條款影本、保固書影本在卷可稽，以上事實堪信為真實。
四、本件首應審究者為：被上訴人主張丁○○、丙○○於樂陽公司於七十七年四月二十三日成立後，即將合建契約之權利義務移轉予樂陽公司承受，且亦經上訴人乙○○、甲○○承認乙節，是否實在？經查，丁○○、丙○○與乙○○、甲○○父子於七十六年三月二十八日簽訂供地合建契約書，並於七十七年一月十六日簽立附加條款後，嗣於七十七年七月十日再就系爭合建契約約定如何分配車位，而於供地合建契約書及附圖（地下室平面圖）上均記載「紅色部份位歸地主所有、號－號位、號－號位、合計位屬乙○○、甲○○等、本人同意分配如上」、「黃色部份位歸建主所有、１號－號位、號－號位、合計位屬樂陽建設股份有限公司」，且由乙○○及樂陽公司分別在上揭文字之後蓋章等情，為兩造所不爭執，且有供地合建契約書暨附圖（地下室平面圖）影本在卷可稽。則系爭合建契約書上既載明車位歸建主所有之部分即是屬樂陽公司，可見被上訴人抗辯合建契約之權利義務已移轉予樂陽公司承受，且亦經上訴人乙○○、甲○○承認乙節，應可採信。復參諸上訴人乙○○、甲○○所提出由樂陽公司於八十年十一月四日開立之保固書上亦記載「本公司與台端合作興建坐落台北縣中和市○○路『名揚天下大樓』現已依約完工，本公司對台端所分得之地上建築物共一五三戶及地下室（門牌號碼如左）自交屋日（八十年十月十五日）起負責結構保固貳及主要設備保固壹年。‧‧‧此致甲○○先生、乙○○先生」，益足徵被上訴人丁○○、丙○○確已將合建契約之權利義務移轉予樂陽公司承受，並經乙○○、甲○○承認無訛。按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」、「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」，民法第二百九十七條第一項前段、第三百零一條分別定有明文，本件丁○○、丙○○將合建契約之權利義務移轉予樂陽公司承受之事實，上訴人乙○○、甲○○非但均已知情，亦已予以承認，依法對上訴人乙○○、甲○○已發生效力，從而，被上訴人丁○○、丙○○至遲於七十七年七月十日起已非合建契約之當事人，上訴人本於合建契約請求丁○○、丙○○負合建契約債務給付遲延及不完全給付之損害賠償責任，於法無據，應予駁回。
五、關於遲延交屋損害部分：上訴人主張丁○○、丙○○及樂陽公司自八十年六月五日完工時起即占用系爭三一四號一、二樓房屋迄今，請求丁○○等三人連帶返還相當於租金之不當得利。則丁○○、丙○○及樂陽公司究有無遲延交屋及占有使用系爭三一四號一、二樓房屋之事實？㈠經查，被上訴人主張已於八十年九月三十日將系爭三一四號一、二樓房屋鑰
匙交付上訴人之事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之鑰匙簽收單影本在卷可稽（見原審卷第一宗第八七頁），是樂陽公司既已依合建契約將系爭三一四號一、二樓房屋之鑰匙交付予上訴人，上訴人業已持有系爭三一四號一、二樓房屋之鑰匙，則上訴人猶主張丁○○、丙○○及樂陽公司占有使用系爭三一四號一、二樓房屋云云，自應就此有利於己之事實負舉證責任。查上訴人雖謂：後來被上訴人有將鎖換過云云，然並未舉證以實其說，況且，依上訴人所提出由樂陽公司開立之保固書內之記載（見原審卷第一宗第二五頁），亦指系爭三一四號一、二樓房屋已於八十年十月十五日交屋。又上訴人自陳：兩造於八十九年八月三十一日共同至現場查看時，兩造均無系爭三一四號一、二樓房屋的鑰匙，是請鎖匠開門後進入等語，則被上訴人丁○○等三人既無系爭三一四號一、二樓房屋之鑰匙，如何對系爭三一四號一、二樓房屋為占有使用？至於兩造於八十九年八月三十一日共同至現場查看時，系爭三一四號一樓房屋內雖有一張樂陽公司之辦公桌，但依卷附之現場照片所示，該屋內除該張已佈滿灰塵之辦公桌、椅外，別無其他之擺設，則僅憑該張辦公桌、椅，亦難認為樂陽公司對系爭三一四號一、二樓房屋有何事實上之管領力。從而，被上訴人既已於八十年九月三十日將系爭三一四號
一、二樓房屋鑰匙交付予上訴人，而上訴人復未舉證證明丁○○、丙○○及樂陽公司自此猶有占有使用系爭三一四號一、二樓房屋之事實，是上訴人依民法第七百六十七條之物上請求權，請求被上訴人丁○○等三人連帶返還相當於租金之不當得利，自無理由。又系爭三一四號一、二樓房屋於八十年六月五日完工後迄八十年九月三十日交付鑰匙之前，被上訴人雖尚未將該房屋之占有交付予上訴人，但依卷附之系爭合建契約書內，並無任何關於建方應於何時交屋之記載，是上訴人自不得任指被上訴人有遲延交屋及占有使用之不當得利情事。
㈡至上訴人雖稱：依系爭協議書（原審卷第一宗第四一頁）及被上訴人樂陽公
司八十八年一月十五日存證信函（原審卷第一宗第一六五頁）記載，均足證明樂陽公司尚未交付三一四號房屋云云。然查：
⒈系爭三一四號房屋及另棟三一０號房屋之鑰匙，業於八十年九月三十日交
付予上訴人，此有鑰匙簽收單在卷可稽（原審卷第一宗第八七頁），並為上訴人所不爭執。又依樂陽公司所立具之保固書亦載明該等房屋自八十年十月十五日交屋日起由樂陽公司負保固責任等語（見原審卷第一宗第二五頁），已如前述，堪認該屋於八十年九月三十日即已交付。
⒉至協議書第九條雖記載：「雙方協議後甲方應補賠乙方新台幣伍佰伍拾萬
捌仟壹佰伍拾陸元，以上款項甲方應於民國年⒓月⒋日付清，並同時將工地事務所點交於甲方」，另上開存證信函雖亦記載：「依附件協議書第九條，雙方約定應由許先生付清補貼款新台幣伍佰伍拾萬捌仟壹佰伍拾元整後，樂陽公司始交付該店面房屋，許先生如付清該補貼款及延遲利息，樂陽公司自當依約交付該房屋」等語，惟據樂陽公司辯稱，當時係因工務所內堆置有門板、鷹架、桌椅等雜物，才約定於上訴人付補貼款五百多萬元時，樂陽公司才將該等雜物清出，事實上房屋早已點交予上訴人云云。
按所謂「交付」，係指移轉占有，亦即被上訴人解除其對房屋之占有，由上訴人取得占有之法律上地位，至房屋交付後，該屋內是否仍留有其他動產等雜物，則屬另一問題。查本件系爭房屋之鑰匙既已於八十年九月三十日交付予上訴人，依保固書記載，雙方早已完成「交屋」之合意，殊不因其屋內尚有雜物未清而影響「交付」事實之認定。是上訴人主張樂陽公司未交屋，而請求相當於租金之損害二、五一六、七九五元，即屬無據。
六、關於房屋瑕疪修繕費部分：㈠按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築
費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。（最高法院九十一年度台上字第一五五九號判決、八十七年台上字第四六三號判決、司法院（）廳民一字第０一一九號函參照）。查本件依系爭合建契約書第一、三、六條約定，係由地主即上訴人提供土地，由被上訴人出資興建系爭大樓，雙方各分得百分之五十之房屋，並逕以分得人為起造名義人（見原審卷第八頁），故就地主所分得之部分而言，地主與建商之關係應為承攬契約關係。
㈡民法第四百九十三條第一、二項固規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期
限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」然定作人主張上開修補請求權，仍應證明該瑕疵確係承攬人之「工作」所引起，苟係其他原因所造成，則自不得對承攬人主張瑕疵擔保責任。
㈢查上訴人主張其所分得之房屋有瑕疵，經催告被上訴人樂陽公司修補，不獲置
理，因而自行僱工修繕支出費用五十二萬元云云，固據提出瑕疵紀錄表、存證信函及報價單等件為證（見原審卷第十五至二十四頁），依上開證據資料顯示，其瑕疵均係指滲水之瑕疵。惟據上訴人代理人許達仁寫予住戶代表王純真之存證信函記載：「各位向本人購買中和市○○路○○○號四樓至十六樓，購買時該十六樓加蓋違章十八樓即已完工居住，頂樓漏水源自該違建戶，管道間亦是，電梯間旁滲水為該戶屋頂防水處理不當，陽台排水亦為該戶堆沙所致」（見原審卷第九十五頁），另存證信函亦載：「因本人與妳買賣所坐落於中和市○○路○○○號十四樓之一房屋，於今年八月初發現該戶水管漏水，本人獲知後即通知樂陽建設監工邱先生及特約水電鐘先生查看，經查明源自本棟二九六號十六樓之一屋頂增建第十八樓封閉管道間違章房屋，本人於發現加蓋時即發函該戶懇請停工並復原。並於今年九月七日本人會同大樓管理委員會彭總幹事、樂陽邱先生及住戶石太太，經該戶同意入內查看，該戶室內已變更設計加高地板高度，並於九月十九日簽立同意書，同意本人雇工查管路，九月二十五日本人請水電、泥水工與該戶詳談施工費用後，即刻敲打室內管道間部份，查明內部管路被混凝土亂倒，實非樂陽建設施工所為」（見原審卷第九十一頁）。是足見所謂漏水瑕疵，應係其他住戶違規增建、改建所造成，難認係被上訴人承攬工作之瑕疵，亦無法認定應係樂陽公司應負之保固責任範圍，則上訴人請求修繕費五十二萬元，即屬無據。
㈣至上訴人雖稱王純真所買受者係二九六號十四樓之一，非伊所請求之瑕疵標的
云云。惟依上開存證信函所示，王純真係住戶代表人，包括二九六號四樓至十六樓多戶房屋之漏水，均源於頂樓違章加蓋，是不問王純真之房屋是否為請求標的，均不足證明該瑕疵確係導因於被上訴人之承攬工作。
七、綜上所述，上訴人本於合建契約請求被上訴人丁○○、丙○○負給付遲延及不完全給付之損害賠償責任；又依民法第七百六十七條之物上請求權請求被上訴人丁○○等三人連帶返還相當於租金之不當得利；及主張依樂陽公司開立之保固書，請求被上訴人給付五十二萬元及利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
乙、反訴部分：
一、被上訴人樂陽公司反訴主張：樂陽公司與上訴人甲○○因合建房屋事宜，於八十年十一月四日簽訂協議書約定由甲○○於八十年十二月四日給付樂陽公司五百五十萬八千一百五十元（此筆款項為分配房屋坪數差額之價差），嗣經催討給付，甲○○猶拒不給付，爰依上開協議書之約定訴請甲○○給付五百五十萬八千一百五十元及自八十年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。上訴人甲○○則以：系爭合建契約簽約人為丁○○與丙○○，樂陽公司非契約當事人，故上開協議書所載法律關係並不存在兩造之間，其簽立顯有錯誤。又上開協議書第九條之約定係為合建關係雙方分得房屋之相互找補，雖約定甲方（即甲○○）應補貼乙方（樂陽公司）五百五十萬八千一百五十元，但該項金額之計算標準與事實不符，依據反訴上訴人告知之坪數，反訴被上訴人應分得房屋為七五九一‧三坪，惟實際僅分得七四六四‧七九坪，二者相差一二六‧五一坪，反訴上訴人於簽立協議書時故意隱匿坪數差異，致計算時坪數不正確，則所算出應找補金額亦不正確，故協議書上約定金額有誤，不應命反訴被告按該金額給付。退步言，縱認上訴人有給付義務，則上訴人主張該金額自本訴請求金額中抵銷等語，資為抗辯。
二、經查，依系爭八十年十一月四日協議書之記載，立協議書人為上訴人甲○○（甲方）及樂陽公司（乙方），協議書第九條約定「雙方協議後甲方應補貼乙方新台幣伍佰伍拾萬捌仟壹佰伍拾元正，以上款項甲方應於民國八十年十二月四日付清，並同時將工地事務所點交於甲方」，此為兩造所不爭執，且有該協議書影本附卷可按（見原審卷第四十一頁）。該協議書第九條既約定甲○○應補貼樂陽公司五百五十萬八千一百五十元，此筆款項乃係分配房屋坪數差額之價差，此為兩造所不爭執，雖甲○○抗辯：該項金額之計算標準與事實不符，依據樂陽公司告知之坪數，上訴人應分得房屋為七五九一‧三坪，惟實際僅分得七四六四‧七九坪，二者相差一二六‧五一坪，樂陽公司於簽立協議書時故意隱匿坪數差異，致計算時坪數不正確，則所算出應找補金額亦不正確，故協議書上約定金額有誤云云，茲姑不論為樂陽公司所否認，退步言，縱其坪數確有短少情事，惟核該協議書之性質乃屬民法和解契約之性質，係雙方為房屋坪數差額所為補貼之協議，依民法第七百三十七條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，樂陽公司自得依協議書之約定對甲○○為請求，至「和解」縱有撤銷之原因，惟在依法撤銷前，該協議書對契約當事人自仍有法律上之拘束力。故上訴人空言坪數不足主張約定金額有誤云云，自不足採。從而樂陽公司請求甲○○給付補貼款五百五十萬八千一百五十元及自八十年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至本訴部分上訴人之請求既無理由，則其主張抵銷，亦屬無據。
丙、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，是上訴人請求被上訴人應連帶給付三百零三萬六千七百九十五元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應不予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又反訴部分樂陽公司追加請求甲○○應再給付二百七十五萬四千零七十五元及自八十年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其陳明願供擔保為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之金額併予准許。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
民事第一庭
審判長法 官 湯 美 玉
法 官 黃 莉 雲法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。