台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一○七號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司南松山分行法定代理人 簡榮治被 上訴 人 僑果實業股份有限公司法定代理人 陳清福右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十二日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二五八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠頂順工程有限公司（下稱頂順公司）已依約完工驗收，交由大樓區分所有權人及
大樓管理委員會使用，並經被上訴人通知大樓管理委員會辦理點交，惟該委員會均藉詞不予回應，致系爭大樓無法辦理點交。而被上訴人委請台北市電機技師公會派員協助驗收與品質鑑定時，亦於說明中記載：「本公司所委託頂順工程公司承攬興雅市場之水電、消防及弱電等工程業已完工。」再本件合約總價新台幣（以下同）一億元，被上訴人已支付頂順公司九千二百八十萬元；且被上訴人於上訴人完成送水送電前，將初驗、複驗及交屋合而為一辦理，並就應給付一千三百萬元中已給付七百八十萬元，顯見被上訴人承認頂順公司已完成百分之百之工程。
㈡頂順公司係簽發一千萬元之保證支票交付被上訴人，作為本件工程之履約保證金
，再由上訴人出具履約保證書，故上訴人自得主張保證之從屬性。況被上訴人起訴請求上訴人支付履約保證金之主張，亦以頂順公司違約造成其損害為前提。而被上訴人提出之被上證二號公共設施缺失表中，部分為合約範圍外工程項目，尚不能證明頂順公司未依約履行致被上訴人蒙受損失。又被上訴人於八十四年五月二十九日已取得履約保證書，於八十四年六月十九日與頂順公司簽約時，即可通知上訴人支付履約保證金。另依被上訴人與頂順公司簽定工程合約之約定，及履約保證金保證書第一條約定之解釋，頂順公司請求上訴人出具履約保證金保證書，係基於工程合約第二十七條之約定，作為保證頂順公司履行契約，並非保證頂順公司交付履約保證金。因此，本件訴訟之裁判與原審法院民事庭九十年度重訴字第二六六二號頂順公司起訴請求被上訴人支付工程尾款案件相關，於該訴訟終結前應停止訴訟程序。
㈢納莉颱風造成之損失，係不可抗力，自不可歸責於頂順公司，核與本件履約保證書無關。
㈣本件保證書係被上訴人製作後，經上訴人簽章，並於第一條及第二條明白約定出
具保證書之原因，故屬「有因性」之債權行為，原審認此保證在性質上具有無因性，顯有誤解。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市政府工務局使用執照八十五年使字第四０三號及台北市工務局建管處使用執照領照日期章、被上訴人公司程金木副理於八十五年十一月二十八日召開之合江、興雅會議之僑果企業工程會議紀錄表、八十五年十月十七日僑果企業工程會議紀錄表、頂順公司簽收函、八十五年十一月七日僑果企業工程會議紀錄表、頂順公司八十五年十一月十一日致被上訴人公司之函及掛號郵件收件回執、八十五年十一月十四日僑果企業工程會議紀錄表、興雅交屋日期明細表、被上訴人八十八年十月二十五日及八十九年一月二十日致管委會主任委員陳哲明之函、被上訴人八十七年十月十四日八十七僑實字第十九號函、僑果實業股份有限公司八十七年十月十四日致台北市電機技師公會之函及八十七年十月十五日僑果企業會議紀錄表、支票等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠頂順公司於八十七年九月三十日在系爭大樓張貼公告，表示未完成驗收之意旨；
復於九十年五月十九日與被上訴人及大樓管委會成員共同就公共設施缺失進行勘驗，結果仍有缺失未改善完成，足證頂順公司確未依約完成全部工程，致雙方無法完成驗收付款手續。
㈡頂順公司出具之八十五年十二月三十日，金額為一千萬元之保證支票，並未經被
上訴人兌領，故不生重複受領之情形，況上訴人亦不因頂順公司交付被上訴人保證支票，即可免除交付履約保證金之義務。
㈢本件履約保證金保證書與被上訴人、頂順公司間之工程承攬合約係不同法律關係
，並無民事訴訟法第一百八十二條規定之停止本案訴訟之情事，上訴人聲請停止訴訟與法不合。
㈣按履約保證金性質，應於損害發生前交付，與承攬人有無違約造成損害並無關聯
。且依本件履約保證書第二條之約定，上訴人經被上訴人通知後，即應交付被上訴人一千萬元，承擔頂順公司交付履約保證金之義務，並非負起頂順公司違約賠償之責任。故上訴人交付履約保證金不以被上訴人生有損害為前提。
㈤被上訴人所稱納莉風災造成之損害，係聲明被上訴人與頂順公司間之工程仍有糾
紛未結，並得據為向頂順公司求償之原因之一，核與上訴人交付履約保證金無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提九十年五月十九日公共設施缺失表影本為證。
理 由
一、上訴人於原審判決後，法定代理人變更為簡榮治，有銀行營業執照影本可據，其聲明承受訴訟，核無不合，應先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人頂順公司因向被上訴人承建興雅市場新建工程，依約頂順公司應繳履約保證金一千萬元（以下稱系爭保證金）與被上訴人，頂順公司乃以上訴人為履約保證銀行，由上訴人於八十四年五月二十九日出具履約保證金保證書（以下稱系爭保證書），約定若頂順公司未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致被上訴人蒙受損失，上訴人一經接獲被上訴人書面通知，即應將系爭保證金如數給付被上訴人。然頂順公司迄今仍有多項工程缺失未通過驗收，經被上訴人多次要求其改善工程瑕疵均無效果，頂順公司業已債務不履行，爰依系爭保證書之約定，請求上訴人給付系爭保證金及法定利息。上訴人則以被上訴人並未舉證證明其得請求系爭保證金之條件已經成就，縱認上訴人應給付履約保證金，被上訴人亦應依工程實際完成之比例，逐漸解除上訴人之保證責任，系爭保證書為被上訴人單方擬定之定型化契約，若有語意不清，應為有利於上訴人之解釋，方符合公平原則等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張訴外人頂順公司，因向被上訴人承建興雅市場新建工程，雙方於民國八十四年六月十九日簽訂工程承攬合約，依照合約文件頂順公司應繳交被上訴人系爭保證金，頂順公司即以上訴人為履約保證銀行，由上訴人於八十四年五月二十九日出具系爭保證書負責擔保，其第二條內容載有「承包商與僑果實業股份有限公司簽訂工程合約後，如未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使僑果實業股份有限公司蒙受損失，上訴人一經接獲僑果公司書面通知，即日將上述履約保證金新台幣壹仟萬元整，如數給付僑果實業股份有限公司，絕不推諉拖延，僑果實業股份有限公司得自行處理該款，無需經過任何法律行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」第三條約定「本保證書有效期限自簽訂上項工程合約之日起，至工程實際完成及工程驗收合格後，由僑果實業股份有限公司書函通知解除保證責任為止。」之事實，有上訴人所不爭之系爭保證書影本在卷可按（原審卷一六頁），應堪信為真實。
四、本件兩造爭執之重點，在於依系爭保證書約定，被上訴人請求上訴人給付系爭保證金時，應否證明頂順公司有未能履約或因疏忽缺失，工程品質低落，致被上訴人蒙受損失之事實。關乎此，被上訴人主張系爭保證書係代替頂順公司應依工程合約第二十六條應繳納之保證金，與民法上之保證不同，不以頂順公司有違約責任為前提，依系爭保證書規定，於本件工程驗收合格及被上訴人書函通知上訴人解除契約保證責任前，一經被上訴人通知，上訴人均有無條件代頂順公司履行交付系爭保證金予被上訴人之義務，至於損害數額多寡，被上訴人如何向頂順公司主張以履約保證金抵償所受損害，係被上訴人與頂順公司間之事務，非上訴人所能置喙，否則即與當初被上訴人同意由上訴人以出具履約保證金保證書方式代頂順公司繳交履約保證金義務之意旨有違等語。上訴人則抗辯稱頂順公司依其與被上訴人間工程合約第二十六條所應交付之保證金，業經頂順公司簽發同額之支票一紙予被上訴人，故系爭保證書係依該工程合約第二十七條所為之履約保證，且依系爭保證書第二條記載，亦必須被上訴人證明頂順公司有未能履約或因疏忽缺失，工程品質低落，致被上訴人蒙受損失時，始得請求，然被上訴人始終不能為此證明等語。
五、查依系爭保證書第一點約定，「上訴人因頂順公司得標承建被上訴人之興雅市場新建工程，依照合約文件規定應繳交被上訴人履約保證金新台幣壹仟萬元整（新台幣10．000．000），該項履約保證金由上訴人開具本保證書負責擔保」，有系爭保證書可據（原審卷一六頁）。而被上訴人與頂順公司之工程合約第二十六條約定，「履約保證：１、本工程之履約保證金為新台幣壹仟萬元整。<00000000>
２、上項之保證金於工程驗收合格後發還。」第二十七條約定，「履約連帶保證：承包廠商得以下列任何一種方式辦理本工程履約連帶保證：１、國內公民營銀行履約保證<保證金額不得少於決標金額1/4>。２、國內公民營保證公司履約保證。３、不動產擔保。４、殷實舖保二家，一家為同業廠商，其等級不得低於被保得標者，二家舖保實繳登記資本金額合計不得少於決標金額 1/4。」由上述上訴人所出具之系爭保證書，明白記載為履約保證金，且金額為一千萬元（阿拉伯數字亦如此記載），與被上訴人、頂順公司間工程合約第二十六條之文字相同，而異於工程合約第二十七條，並且系爭保證書之第一點中明白記載上訴人所以出具系爭保證書，係因頂順公司依工程合約所應繳交之保證金而來，既稱頂順公司依合約所應「繳交」，自指於簽約時所應交付之金額，而非於債務不履行時所應賠償之金額，可知上訴人抗辯系爭保證書係為頂順公司履行工程合約第二十七條之履約連帶保證責任，並非可採。
六、然上開工程合約乃頂順公司與被上訴人間所訂立，與上訴人所出具之履約保證金保證書，當事人並不相同，因此，該工程合約之約定，固為上訴人出具本件保證書之原因，但上訴人究應負如何之責任，仍應依本件保證書內容而定，於本件保證書內容不明確時，始得以該工程合約內容作為解釋之參考。查系爭保證書雖為代替頂順公司依合約應繳交之保證金，然系爭保證書第二點已明白約定，以「承包商與僑果實業股份有限公司簽訂工程合約後，如未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使橋果實業股份有限公司蒙受損失」之事實發生，為上訴人給付系爭保證金之條件，亦即在上開事實發生後，上訴人始應於接獲僑果公司書面通知，即日將系爭保證金，如數給付僑果公司，絕不能推諉拖延，僑果公司得自行處理該款，無需經過任何法律行政程序，上訴人亦不能提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。而非不待該事實之發生，被上訴人即有此請求權。被上訴人雖又主張系爭保證書係頂順公司於訂約時所應繳交保證金之代替，故不必頂順公司有違約事實為必要等語，然頂順公司與被上訴人訂立工程合約時，所以約定應由頂順公司繳交保證金，目的即在擔保頂順公司之履行契約，亦即為恐日後因頂順公司無資力等，使被上訴人之求償發生困難，乃以訂定要物契約（履約保證金）為擔保方式，於日後頂順公司應負賠償責任時，得優先就此保證金取償。然此一要物性，於經上訴人同意以保證書代替後，即不再具備，事實上亦無此實益，蓋上訴人為銀行，一般而言，不會發生日後資力不足而求償困難之問題。並且，即使由頂順公司交付保證金，亦必須於頂順公司依約應負賠償責任時，被上訴人始得終局保有該保證金之利益，如頂順公司不必負賠償責任或所負之賠償責任較保證金為低，被上訴人仍應返還予頂順公司，同理，由上訴人出具保證書以代替頂順公司繳交保證金之情形，亦無不同，亦即被上訴人依系爭保證書請求上訴人給付系爭保證金時，固不必證明頂順公司應賠償之金額如何，有異於一般之保證契約，但仍應證明頂順公司有系爭保證書第二點約定之事實致被上訴人蒙受損害時，被上訴人始得請求上訴人履行責任而交付保證金，並且被上訴人所得請求給付之保證金金額，亦應依工程實際完成，及驗收合格而逐漸減少（即系爭保證書合約第三點所稱逐漸解除保證責任）。如謂被上訴人得不必任何條件即請求上訴人給付系爭保證金，即無系爭保證書第三點逐漸解除責任之餘地。故被上訴人主張不以頂順公司有未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使被上訴人蒙受損失之事實為必要，顯然違背系爭保證書內容，並非可採。
七、如前述，依系爭保證書約定，被上訴人請求上訴人給付系爭保證金，以被上訴人證明頂順公司有系爭保證書第二點約定之事實致被上訴人蒙受損害時始可，而被上訴人雖主張頂順公司有缺失未改善致未能驗收，甚至於納莉颱風期間造成地下層淹水之情形，並提出頂順公司自承未驗收之公告及被上訴人與該大樓管理委員會會勘表為證（原審卷七頁、本院卷七六頁），但為上訴人所否認，並稱係被上訴人拒絕驗收且拒付尾款，納莉颱風係不可抗力，與頂順公司無關，頂順公司已另案訴請被上訴人給付（本院卷二八頁、三０頁）。查頂順公司所為之公告，係表白其與被上訴人間之工程款糾紛未結案，不得私自更改工地之材料、械具，並未承認其就工程有違約情形，至於被上訴人與該大樓管理委員會所為會勘，並未會同上訴人為之，上訴人復否認該工程在頂順公司與被上訴人之合約範圍內（本院卷八二頁），被上訴人既未能就上訴人所否認之事實為證明，亦未證明有此事實使被上訴人蒙受損失，經本院闡明後亦不能證明納莉颱風期間被上訴人所受損害與系爭保證書有何關聯（本院卷七０頁），仍稱頂順公司承包之工程有無瑕疵與本件請求無關，且表白無意就此事實為舉證（本院卷七０頁、七四頁、八八頁、九０頁、九六頁）。被上訴人既未證明系爭保證書所預定上訴人應給付系爭保證金之要件，則其請求上訴人給付系爭保證金，即屬無據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭保證書之法律關係，請求上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未審酌依系爭保證書判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。