臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一二○號
上 訴 人 金政策管理顧問股份有限公司法定代理人 莊錦環上 訴 人 乙○○
甲○○右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國九十一年二月二十二日台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一九七二號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一項及第三項（命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判）廢棄。
右開廢棄部分，上訴人金政策管理顧問股份有限公司在第一審之訴駁回。
兩造其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分由金政策管理顧問股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於反訴之上訴部分由乙○○、甲○○負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、上訴人即被上訴人金政策管理顧問股份有限公司（以下簡稱金政策公司）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（包括原判決第一項命上訴人應給付被上訴人甲○○新臺幣三百零二萬七千四百元對待給付部分）廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段叄小段六三七、六
五八之二地號、應有部分各十萬分之一四六四之土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路二段一二七號六樓之房屋（含建號一三七八號所有權全部、建號一四五○號應有部分十萬分之一三○○、建號一四五一號應有部分十萬分之二五○○）之所有權移轉登記予上訴人。
㈢第二項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
Ｂ、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人乙○○、甲○○係於八十五年四月九日向金政策公司預購坐落台北市
○○路○段○○○號六樓、八樓之房屋及基地，上開建物已於八十七年八月十四日領得台北市政府工務局核發使用執照並已接通水電，且金政策公司已依約將買賣標的物房屋及土地移轉予乙○○、甲○○之名下，然乙○○、甲○○迄今僅支付價金各新臺幣（下同）四百三十萬元，尚餘七百五十餘萬元未支付，且迄未履行辦理交屋手續，金政策公司曾發函促其履行交付尾款，乙○○、甲○○卻置之不理，金政策公司不得已，遂依兩造簽訂之契約第三條約定，發函乙○○、甲○○解除買賣契約並沒收價金。買賣契約既已解除，乙○○、甲○○即負有回復原狀之義務，是乙○○、甲○○即應將系爭房地移轉登記返還予金政策公司。
㈡被上訴人甲○○稱「依買賣契約笫三條第（四）項之約定，甲方如須辦理銀行
貸款充為本件買賣價款之一部分時，應立代貸款委託書予乙方，而上訴人甲○○應欲以貸款之方式給付款項，乃簽有附件三之代辦貸款委託書，據此依約上訴人未給付之款項，上訴人只有依被上訴人通知時，依代辦貸款委託書提供貸款所須證件及配合辦理貸款之義務，並無付現金之義務。」。上訴人曾於八十九年五月廿五日發二六一號函催告被上訴人交付尾款金額，該函並未具體說明須以現金之方式繳納，故仍須依兩造約定之貸款方式辦理，此乃當然解釋；另根據二六一號函中所載並附一九八０號函，而一九八○號函主旨亦明確指出「速來辦理付款手續」，又說明中更指出「乙方須完全履行買賣契約書所載之義務‧‧‧」更可知二六一號函中催告之內容即通知被上訴人依兩造辦理貸款之約定交付尾款。
㈢原審駁回上訴人有關請求乙○○移轉所有權之聲明，並認定上訴人雖有權解除
契約請求回復原狀，惟因甲○○（現登記於乙○○名下）所購得之停車位屬建物之共同使用部分，依照內政部八十年九月十八日台內營字第八０七一三三七號函示內容，停車位移轉之對象限於該建築物內之區分所有權人。茲上訴人將系爭買賣契約解除並請求將房地移轉登記予上訴人後，乙○○已不具區分所有權人之身分，卻仍保有車位之所有權，與前揭函示內容有違，認上訴人回復原狀為不可能，而駁回上訴人之請求。惟，登記於被上訴人乙○○名下之「車位持分」，並非由上訴人出賣，該車位係由訴外人許有進出賣。車位之持分物權變動，依前開內政部函釋之見解，應附屬於主建物，足證車位之持分與主建物兼具主物從物關係且交易習慣亦必須一併處理，應可類推適用民法第六十八條主從物之規定。否則依原判決之見解，上訴人僅因乙○○向訴外人購買車位而多持有少許大公之部分，竟導致擁有解除權之上訴人無法取回占絕大部分之主建築物，其判決理由似有輕重倒置之情形。
㈣原審所酌減違約金之金額令上訴人無法接受，上訴人自八十七年八月房屋完工
迄今已逾四年仍未取得每戶尾款價金七百餘萬元，上訴人之損失包括：近四年之法定利息近一百四十萬、四年來房屋因折舊且不動產行情之下滑造成之損失每坪五萬元以上、四年來系爭不動產因涉訟致無法使用收益一百五十萬元。原判決既認「參五年間之行政機關概括見解，對預售房屋之違約金以不超過百分之二十為適當」，卻又於實際計算違約金時引用房地總價款百分之十二計算金額，原判決係有違誤。
乙、被上訴人即上訴人乙○○、甲○○方面：
Ａ、甲○○上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○○之部分廢棄。
㈡該廢棄部分，駁回被上訴人金政策公司第一審之訴及假執行之聲請。
Ｂ、乙○○、甲○○二人之答辯聲明：㈠駁回上訴人之上訴暨擴張訴之聲明以及假執行之聲請。
㈡如受不利判決願供現金或等值之土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人金政策公司在原審僅主張移轉房地所有權，不包括停車位之移轉，被上
訴人不同意金政策公司為訴之追加。主物之處分及於從物，係指債權行為及物權行為，解除契約之回復原狀並不包含在內。
㈡金政策公司所為解除契約之意思表示並不合法：
⑴金政策公司於八十八年四月十五日為解除契約意思表示所寄發之存證信函，
係寄給謙誠法律事務所李勝雄律師，而非寄給被上訴人乙○○或甲○○，而李勝雄律師僅由被上訴人授權代為處理系爭房屋瑕疵及糾紛等而為協調事宜，被上訴人並未授權其代為或代受意思表示，況上開存證信函金政策公司僅聲明沒收被上訴人之前所繳納之價金，作為賠償損失之賠償金與違約之違約金，並未定相當期限催告被上訴人履行「繳交尾款之義務」，不符解除契約之要件。
⑵金政策公司未依約通知辦理貸款手續，其解除契約之意思表示自不合法：
依系爭買賣契約第三條第（四）項之約定，甲方如須辦理銀行貸款充為本件買賣價款之一部分時，應簽立代辦貸款委託書（如附件三）予乙方，而甲○○因欲以貸款之方式給付款項，乃簽有附件三之代辦貸款委託書，據此依約甲○○未給付之款項，甲○○只有依金政策公司通知時，依代辦貸款委託書提供貸款所須證件及配合辦理貸款之義務，並無給付現金之義務，而原判決據以認定解約發生效力之八十九年五月二十四日、八十九年六月二十二日、八十九年七月十日筆錄、八十九年七月二十六日筆錄，皆無辦理貸款之通知及請求，反是請求甲○○於函到三日內一次以現金給付，則金政策公司反於契約約定之解約自不合法。另依系爭房屋及土地預定買賣契約書第十一條之約定：「辦理貸款者之貸款手續、抵押權設定登記所須之各項證件，甲方（承購戶）應按乙方（金政策公司）通知之期限內至指定之地點交付代書並簽名蓋章。」暨代辦貸款委託書第三條之約定：「甲方同意按照乙方（金政策公司）規定時間、地點備齊所須之證件（印鑑證明、戶口謄本及簽名蓋章之貸款文件等）交予乙方代辦前款之一切手續。」。據此金政策公司通知辦理貸款必須明載於何地交付文件及對保用印（可能為代書事務所或銀行）以及應交付何文件，方符合辦理貸款之通知程序，而金政策公司所發之二六一號或一九八０號函皆無隻字片語符合此程序，且二六一號函明載：「希限：文到三日內繳交房地未付款，新台幣七百五十二萬元整‧‧‧若有需要，直接匯至莊錦環帳戶誠泰銀行‧‧‧」，則金政策公司顯係通知繳付現金而非貸款程序。
㈡系爭房地有重大瑕疵，金政策公司提出之給付未依債之本旨，不生合法提出給付之效力：
金政策公司提出交屋之要求時，尚有如衛浴設備、廚房流理台之欠缺及天然瓦斯之申請，暨公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監控系統及區隔居住空間外牆等安全設施之缺乏，致使交屋之後被上訴人乙○○、甲○○無從為日常生活之正常使用，且亦無法享有居住安全之免於恐懼之自由，且工程施工之建材品牌亦未依合約書之要求施作，上開諸多設施既未依約完工，致未達得以居住使用之狀態，無從辦理交屋。金政策公司於辦理建物所有權第一次登記時，未事先取得被上訴人同意，即擅自代被上訴人蓋章於共同使用部分「分配協議書」上，並變更被上訴人為起造人，且由分配表上之記載，可發現乙○○、甲○○就系爭建物地下二層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同使用權利範圍較其他買受人多，足證明金政策公司交付之房屋，實有嚴重瑕疵。
㈢於金政策公司確定除去「法定抵押權」前，乙○○、甲○○得援用同時履行抗辯權：
因金政策公司變更起造人為乙○○、甲○○，致第二承攬人謝昇明起訴確認法定抵押權存在，亦將乙○○、甲○○列為該事件之被告之一。況且上訴人以變更名義方式登記於乙○○、甲○○名下之房地，確實因原始起造人與承攬人間存有承攬工程之債權債務糾紛，致乙○○、甲○○隨時有遭承攬人德財營造股份有限公司（以下簡稱德財公司）主張法定抵押權之危險。在金政策公司提供「無負債證明書」及「法定抵押權拋棄證明書」前，乙○○、甲○○二人自得主張同時履行抗辯權，暫時拒絕給付價金。
㈣金政策公司種種違約、違法情事，甲○○單純向金政策公司購買預售屋所導致
之種種糾紛、甚至被訴，金政策公司沒收之違約金過高，請依職權酌減至合理數額。
貳、反訴部分：
甲、上訴人乙○○、甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，金政策公司應分別返還上訴人甲○○、乙○○四百四十七萬四千
二百七十元及自八十六年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
㈢上訴人願供現金或等值之土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人金政策公司為圖減免稅賦、賺取房屋找補價金，竟於八十六年八月間
在未經上訴人之同意下，擅自盜蓋上訴人之印章，變更上訴人二人為系爭房屋之起造人，復於系爭房屋之共同使用部分分配協議書上記載不公平之分配方式，並盜蓋上訴人之印章，形成上訴人所購買之房屋之共同使用部分面積嚴重虛增，損及上訴人之權益。依系爭買賣契約第十五條第（一）項之約定：「若乙方‧‧‧違反本約任何條款之情事者‧‧‧甲方‧‧‧亦得主張解除契約」，系爭買賣契約第十九條之約定「本契約之附件視為本約之一部份，與本約具有同一效力，雙方應誠實信用原則共同遵守，如有任何一部份不履行時，視同違約。」暨附件七之「代刻印章授權書」：「賣方如違反前項授權範圍時，應負一切法律責任。」。被上訴人違背「代刻印章授權書」之約定並盜蓋上訴人之印章，有違約之情事，上訴人自得依買賣契約第十五條之約定解除契約。
㈡上訴人二人因被上訴人積欠房屋承攬人鉅額承攬債權，而有承攬人得主張法定
抵押權之虞，上訴人乃於九十年三月十六日發函催告函到一週內交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」等事項，否則逕以前揭存證信函為解除契約之意思表示，前曾以訴狀之送達為解約之意思表示，由於被上訴人迄今尚未依契約內容完成必要設施，則依買賣契約書第十二條、第十五條之約定系爭買賣契約已解除，而上訴人迄至八十六年二月三日止，各分別交付買賣價金四百四十四萬五千八百元，並代墊起造人應繳納之管理基金一萬六千七百元、房屋稅一萬一千七百七十元，依民法第二百五十九條及系爭買賣契約第十五條之約定，被上訴人應返還上訴人前揭金額。
乙、被上訴人金政策公司方面：
一、聲明：㈠駁回上訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人一再指稱第七期工程所載內牆粉刷工程於八十八年九月間仍未完工，並提出現場照片証明，被上訴人否認照片之真正。本件工程係被上訴人交由訴外人許有進承攬，早已於八十七年底已完工取得使用執照，惟因尚有若干工程瑕疵部分施作未完成，上訴人已照工程進度繳受工程款至三十一期，而油漆工程之施作屬於第三十期應完成之項目，上訴人斷無可能於工程未施作即交付工程款，且訴外人高金樟等人與承攬人許有進於八十八年四月十三日所簽立之確認書中亦明確載明「甲、尚未施作部分：六、分各層『重新』粉刷一次」。既是重新粉刷足見八十八年四月十三日前油漆粉刷部分早已完成。
理 由
甲、程序部分：
一、金政策管理顧問有限公司變更登記為金政策管理顧問股份有限公司，其聲明承受訴訟，尚無不合。
二、金政策公司於本院審理時，就其上訴部分擴張請求乙○○返還車位之持分（建號一四一五號，應有部分十萬分之二五○○），因金政策公司起訴時之訴訟標的即為民法第二百五十九條，金政策公司未變更訴訟標的，僅擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、金政策公司起訴主張：乙○○、甲○○於八十五年四月九日向金政策公司預購坐落台北市○○區○○段三小段六三七、六五八之二地號土地上興建之地下三層、地上十二層之大樓內編號Ａ棟六樓、八樓之房屋各一戶（建築完成後之門牌號碼編訂為台北市○○路○段○○○號六樓、八樓），上開建物已於八十七年八月十四日領得台北市政府工務局核發使用執照並已接通水電，且金政策公司已依約將買賣標的物房屋及土地移轉予乙○○、甲○○名下，然乙○○、甲○○迄今僅支付價金各四百三十萬元，且迄未履行辦理交屋手續，金政策公司曾發函促其履行交付尾款，乙○○、甲○○二人卻置之不理，迫不得已金政策公司依契約第三條之約定，發函乙○○、甲○○二人解除買賣契約並沒收價金。本件買賣契約既已解除，乙○○、甲○○即負有回復原狀之義務，其二人應將系爭房地移轉登記返還予金政策公司，為此提起本件訴訟等語（本院按：原判決命甲○○在金政策公司給付三百零二萬七千四百元之同時，將房地所有權移轉登記返還予金政策公司，駁回金政策公司其餘之請求，金政策公司對其不利之部分提起上訴）。
二、乙○○、甲○○二人則以：金政策公司於八十八年四月十五日所為解除契約之意思表示不合法，金政策公司未依約通知辦理貸款手續，其解除契約之意思表示自不合法，不符解除契約之要件，系爭房地有重大瑕疵，金政策公司提出之給付未依債之本旨，不生合法提出給付之效力，系爭房屋有遭承攬人設定「法定抵押權」之危險，乙○○、甲○○二人依法得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權，於金政策公司確定除去「法定抵押權」暨依約提出各期應完成之給付前，得暫時拒絕給付價金等前開情詞置辯（本院按：甲○○對其敗訴部分亦提起上訴）。
三、兩造不爭執之事實：乙○○、甲○○二人均於八十五年四月九日向金政策公司預購系爭房地，價金均為一千一百八十二萬元。上開房地於八十七年八月十四日已領得台北市政府工務局核發使用執照並已接通水電，且金政策公司已將買賣標的物房屋及土地移轉登記為乙○○、甲○○之名義，乙○○、甲○○迄今僅各支付價金四百四十四萬五千八百元，尚未辦理交屋手續及繳付尾款等情，有土地及房屋買賣契約書、建物及土地所有權狀、房屋稅繳款書、土地登記謄本、付款明細表、保密條款暨同意書附卷可證，自堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：金政策公司主張乙○○、甲○○二人給付價金遲延，經催告而未履行，金政策公司已通知解除契約，契約解除後，乙○○等二人應負回復原狀之義務，將系爭房地返還登記予金政策公司。是本件之爭執點為金政策公司所為解除契約之意思表示是否合法？金政策公司於本件訴訟審理時再次為催告繳付尾款之通知時，乙○○、甲○○可否主張同時履行抗辯權？茲分述如下：
㈠金政策公司八十八年四月十五日所為解除契約之意思表示未合法生效：
按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明（最高法院三十一年上字第二八四○號判例參照）。金政策公司主張於八十八年四月十五日前曾發函催告乙○○、甲○○履行交付尾款，其等置之不理，金政策公司乃於八十八年四月十五日發函其等為解除契約之意思表示等語，並提出存證信函二紙為證。惟觀諸金政策公司所提出之催告函，係以金政策公司之法定代理人「莊錦環」名義為之，而非以金政策公司名義所為之催告通知，且未提出乙○○、甲○○二人業已收受該通知之回執，是金政策公司上開繳付尾款之催告並不生效力。因之，不論李勝雄律師是否有經乙○○、甲○○二人授權代受意思表示，金政策公司所為解除契約之意思表示既未定相當期限催告乙○○等二人履行，揆諸前揭說明，金政策公司於八十八年四月十五日所為解除契約之意思表示並未合法生效。
㈡關於乙○○等二人所為之同時履行抗辯：
⑴關於乙○○等二人主張物之瑕疵部分：
乙○○等二人主張金政策公司於辦理建物所有權第一次登記時，未事先取得乙○○等二人同意，即擅自代乙○○等二人蓋章於共同使用部分之「分配協議書」上，致乙○○、甲○○就系爭建物地下二層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同使用權利範圍顯較其他買受人為多云云。經查，乙○○等二人固然認為金政策公司未經其二人之同意，委由不知情之代書莊統賢，蓋盜乙○○、甲○○二人授權委託所代刻之印章於系爭房屋之共同使用部分分配協議書上，而偽造乙○○等二人之系爭房屋共同使用部分分配協議書，並持向台北市建成地政事務所辦理建物第一次登記，涉有偽造文書罪行，而對金政策公司之法定代理人莊錦環提出刑事案件之自訴，惟該案件現繫屬於本院，尚未確定，有最高法院九十一年度台上字第五五三七號刑事判決附卷可稽。次查，乙○○等二人所稱地下二層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同使用部分係分配協議書所載第二項共同使用部分（原審卷１第七五頁），而就該共同使用部分乙○○之應有部分扣除2000/100000 之車位持分為500/100000，甲○○之應有部分為500/100000，惟除台北市○○路○段○○○號一樓外，甲○○所有之同棟（Ａ棟）八樓之房屋與同棟之其他房屋相比較，並未分配較多之持分，至於其他Ｂ、Ｃ等棟之情形自不得茲為比較之基準。而乙○○並未向金政策公司購買停車位，為乙○○所不爭，是就第二項共同使用部分，乙○○另分擔 2000/100000 之應有部分，則與金政策公司無涉。再者，乙○○等二人雖提出甲○○之配偶王清海與系爭大樓之承辦代書莊統賢對話之錄音譯文，惟依該錄音譯文所載，代書莊統賢僅稱分配協議書第一項共同使用部分，乙○○等二人所有之系爭房地僅分配十萬分之一三○○之持分，少於同棟之其他房屋，並未表示分配協議書第二項共同使用部分乙○○等二人乃分配較多之持分，是乙○○等二人就分配協議書所載第二項共同使用部分並未分配較多之持分，至於車位所有權所占用之應有部分是否應計入系爭建物之坪數，並作為是否向買受人要求多付價金之依據，乃非本件所應討論者。是乙○○等二人辯稱就系爭建物地下二層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同使用部分，其等分配較多之持分，故金政策公司提出之房屋有嚴重瑕疵云云，並不足採。至乙○○等二人另稱：金政策公司未經其等同意，即變更乙○○等二人為起造人，致其等受有損害等情，此不過乙○○等二人是否得依侵權行為損害賠償請求權請求金政策公司賠償其等所受之損害，但此等請求權與乙○○等二人應給付之價金並非立於對待給付，乙○○等二人不得以此主張同時履行抗辯權。
⑵關於乙○○等二人主張權利瑕疵部分：
⒈按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修
繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。又民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十一年台上字第一三二六號判例參照）。乙○○等二人稱：因金政策公司變更起造人為被告，致第二承攬人謝昇明起訴確認法定抵押權存在，亦將乙○○等二人列為該事件之被告之一。況且金政策公司以變更名義方式登記於乙○○等二人名下之房地，因原始起造人與承攬人間存有承攬工程之債權債務糾紛，致乙○○等二人隨時有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險等語。經查，訴外人謝昇明雖曾起訴請求確認系爭房地有法定抵押權存在，並經原法院以八十八年度重訴字第一四二二號受理在案，惟謝昇明已於八十九年八月十五日當庭撤回前開訴訟，為乙○○等二人所不爭執，是系爭房地即無遭謝昇明行使法定抵押權之虞。次查，證人即德財公司專案負責人賴志明雖證稱：系爭房屋之承造人為德財公司，定作人為劉溫麗華等十一人，至去年為止金政策公司尚欠其二期工程款，另外劉溫麗華等人亦有積欠工程款，全部共計八百九十幾萬，但此不包含違約金及利息等語，惟賴志明並未提出德財公司與劉溫麗華等十一人簽訂之書面契約，且經原法院向臺北市政府工務局建築管理處函調，亦經該處函覆申請建造執照並無需檢附工程承攬合約，是以，德財公司與金政策公司或金政策公司之前手是否確有承攬關係存在，即非無疑。何況，倘定作人確有積欠德財公司承攬報酬，但系爭建物於八十七年八月十四日取得使用執照後，迄今已逾四年，卻未見德財公司起訴請求給付工程款，亦與常情有違。再觀諸金政策公司提出之承包工程合約書，系爭房地所在之大樓係由柯盛英、高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯及劉溫麗華等人委託許有進施作，而定作人高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯已依約給付三十一期之工程款，僅餘尾款一百五十萬元保留至全部施工完成及補正瑕疵後再給付，並同意若未依約履行，即以上開工程款抵銷定作人自行施工之費用等情，有承包工程合約書、交屋確認書附卷足憑，足徵系爭建物之定作人是否確為金政策公司或金政策公司之前手，承攬人是否確為德財公司即足商榷。此外，乙○○等二人復未能舉他證以實其說，乙○○等二人辯稱系爭房地有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險有權利瑕疵一語，洵無足採。
⒉兩造契約書第十二條係約定「乙方應保證本契約買賣之標的物，絕無來歷
不明或債務糾紛，如有上開情事，應由乙方負責理清，不得使甲方權益受到絲毫之損害」（原審卷１第十四頁反面）。準此，兩造約定之真意應係「如有債務糾紛情事發生時，應由金政策公司負責理清」，並非在債務糾紛尚未發生「前」，金政策公司有出具「承攬人法定抵押權拋棄書」或「無負債證明書」之義務。乙○○等二人係主張有承攬人將會行使法定抵押權之「虞」，係將來不確定會發生之事項，金政策公司依前揭契約書之約定，在糾紛尚未發生前並無處理之義務，則乙○○等二人以金政策公司不出具無負債證明書作為拒絕給付房地買賣價金之抗辯，即無理由。
㈢金政策公司八十九年七月二十六日所為解除契約之意思表示並不合法：
⑴兩造簽訂之買賣契約第三條及第七條分別約定：「價款給付方式如左：（一
）甲方應依附件（一）所載明細表，按期繳納價款‧‧‧」「乙方應於本建物使用執照核准於甲方全部履行左列各項義務後通知甲方辦理交屋手續：①繳清本約房屋土地價款，以及其他應繳之稅費或規費。②繳清因逾期付款之滯納金。③辦妥貸款手續之貸款契約及對保手續。」另依附件（一）付款明細表雖已載明各期應給付之價金，其中第十一期交屋款十四萬元，第十二期產權移轉完成即應繳付全部尾款或辦理銀行貸款。但從兩造簽訂之買賣契約書第十條後均以手寫文字約定：「產權登記雙方議定自取得使用執照，接通水電，完成主附屬建物及必要設施後。」足見兩造已變更原付款明細表所載之付款順序，將金政策公司產權移轉登記之義務提前至辦理交屋前，相對的乙○○等二人於金政策公司產權移轉完成時除交屋款十四萬元外即應繳付其餘尾款或辦理銀行貸款。
⑵乙○○等二人雖辯稱：乙○○等二人就第七期工程應付之價金早已給付完畢
，惟金政策公司第七期工程仍未完成，尚有衛浴設備、廚房流理台等設備之欠缺及天然瓦斯之申請，暨公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監控系統及區隔居住空間外牆等安全設施之缺乏，系爭房屋尚未達交屋之狀態云云。惟查，系爭房屋內部粉刷於八十九年七月二十六日前已完工，衛浴設備、廚房流理台等設備亦有施作，僅浴室內浴缸之廠牌不明一節，有原法院八十九年七月二十六日之勘驗筆錄可稽，是乙○○等二人辯稱金政策公司第七期內牆粉刷完成之工程尚未完成等語，即不足採。另查，買賣契約書附件（二）建材設備表第十七大項電腦安全管理設備第一項保全系統有關⒈各戶設備室內保全系統主機⒉玄關大門、廚房、陽台落地窗裝設磁簧開關，可全部或分區設定，遇有狀況立刻發出警報⒋火警部分，以核准之消防設備歸一迴路，納入室內主機⒌玄關、主臥室，各設緊急求救按鈕一處⒌各住戶電梯間設警鳴喇叭等設備尚未施作等情，亦有上開勘驗筆錄可按（原審卷２第四頁），是以，系爭房屋確有一小部分之工程尚未完成。但查，系爭房屋固有一小部分之工程尚未完成，惟兩造之買賣契約於簽訂系爭買賣契約時，本已保留十四萬元之尾款於交屋時給付，易言之，金政策公司將系爭不動產之所有權移轉登記予乙○○等二人時，乙○○等二人除交屋款十四萬元外，即應繳付其餘尾款或辦理銀行貸款之義務，則乙○○等二人自不得以系爭房屋尚未達交屋之狀態，作為拒繳除交屋款十四萬元外之餘款或辦理貸款之理由，並主張同時履行抗辯權。
⑶金政策公司係主張於八十九年五月二十四日及同年六月二十二日分別以存證
信函催告乙○○、甲○○支付尚未繳付之房地價金，乙○○等二人置之不理，金政策公司乃於八十九年七月十日及同年七月二十六日分別對甲○○、乙○○為解除契約之意思表示。經查：
⒈依系爭買賣契約第三條第（四）項之約定，甲方如須辦理銀行貸款充為本
件買賣價款之一部份時，應簽立代辦貸款委託書（如附件三）予乙方，而甲○○因欲以貸款之方式給付款項，乃簽有附件三之代辦貸款委託書，是金政策公司明知甲○○係欲辦理貸款而非繳付現金之承購戶，此為金政策公司所不爭執。另依系爭房屋及土地預定買賣契約書第十一條之約定：「辦理貸款者之貸款手續、抵押權設定登記所須之各項證件，甲方（承購戶）應按乙方（金政策公司）通知之期限內至指定之地點交付代書並簽名蓋章。」暨代辦貸款委託書第三條之約定：「甲方同意按照乙方（金政策公司）規定時間、地點備齊所須之證件（印鑑證明、戶口謄本及簽名蓋章之貸款文件等）交予乙方代辦前款之一切手續。」。據此金政策公司通知辦理貸款必須明載於何地交付文件及對保用印以及應交付何文件，方符合辦理貸款之通知程序。然，金政策公司所發之二六一號或一九八０號函並未按照契約書第十一條之約定通知甲○○在何時、至何地辦理貸款手續，甚且二六一號函係記載：「‧‧‧希限：文到三日內繳交房地未付款，新台幣七百五十二萬元‧‧‧若有需要，直接匯至莊錦環帳戶誠泰銀行‧‧‧」（本院卷第九六頁），則金政策公司應係通知繳付現金而非辦理貸款，故甲○○抗辯金政策公司未依法催告等語，洵屬有據。
⒉金政策公司雖主張二六一號函催告甲○○交付尾款金額，並未具體說明須
以現金之方式繳納，仍須依兩造約定之貸款方式辦理，且二六一號函並附有一九八０號函，而一九八○號函明確指出「速來辦理付款手續‧‧‧乙方須完全履行買賣契約書所載之義務‧‧‧」足知二六一號函催告之內容係通知甲○○依兩造辦理貸款之約定交付尾款云云。查，兩造前揭契約書第十一條明定「甲方應按乙方通知之期限內至指定之地點交付代書並簽名蓋章」，足證蓋章地點尚未確定靜待金政策公司指定，甲○○並無主動詢問辦理貸款程序之義務，所謂之依契約書之履行無非在金政策公司通知前往簽名蓋章時配合辦理，茲金政策公司既未指定地點，其催告自不合法。
從而甲○○抗辯金政策公司未辦理通知貸款，其主張解除契約於法未合等語，要堪採信。
㈣金政策公司之解除契約並不合法，兩造間之契約迄未解除，從而金政策公司主
張沒收甲○○已繳納之價金作為賠償金等，並請求甲○○將系爭房地返還登記予金政策公司，即無所據，不應准許。原審不察，認兩造間之契約已解除，於酌減違約金後判命甲○○在金政策公司給付三百零二萬七千四百元之同時，將系爭房地返還登記予金政策公司，洵屬有誤。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。金政策公司亦未催告被上訴人乙○○辦理貸款，其主張對乙○○解除契約自非合法，原審駁回金政策公司對乙○○之請求，理由固有不同，結論仍屬一致，金政策公司之上訴仍為無理由。至於金政策公司併就被上訴人甲○○，對原判決諭知同時履行部分上訴，因金政策公司主張解除契約並無理由，其請求既經駁回，金政策公司此部分之上訴，自無理由，亦應駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人乙○○、甲○○主張：乙○○、甲○○於八十五年四月九日向被上訴人金政策公司預購系爭房地，雙方約定每戶房地之買賣價金為一千一百八十二萬元，乙○○等二人均依付款明細表所載按期給付價金，至八十六年二月三日止，共分別給付四百四十四萬五千八百元。由於系爭房地有前揭本訴部分所載之糾紛、瑕疵及遲遲未能交屋之情事，上訴人乃於九十年三月十六日發函催告金政策公司辦理下列事項：⒈將違法變更起造人名義之登記塗銷⒉將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記⒊將甲○○向許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予乙○○名下部分，辦理更正或移轉登記⒋交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」⒌將房屋未完成之必要設施完成⒍於完成前揭義務後，應依買賣契約書第一條約定按正確登記面積找補房地買賣價金。倘被上訴人未於期限內履行，逕以前揭存證信函為解除契約之意思表示解除系爭買賣契約。被上訴人迄今均未依契約內容完成必要設施，是系爭買賣契約依法已解除，被上訴人自應將上訴人分別給付之價金四百四十四萬五千八百元，暨分別代墊起造人應繳納之管理基金一萬六千七百元、房屋稅一萬一千七百七十元，共計四百四十七萬四千二百七十元返還等語。
二、被上訴人金政策公司則以：被上訴人以上訴人之名義用印辦理變更起造人名義及起造人分配協議書，均係經上訴人同意，且為兩造買賣契約授權範圍內，被上訴人並無偽造文書行為。又有關上訴人主張其等分配較多公共設施之持分，及有關第三人就系爭不動產提出確認法定抵押權之訴訟，致上訴人受有損害一節，陳述與本訴相同。再者，系爭房屋已經完工，並無上訴人所稱之瑕疵，縱施作工程有些許瑕疵，亦非重大，僅得減少價金，上訴人不得據以解除契約等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人乙○○、甲○○二人曾發函催告金政策公司前揭事項之事實，業經上訴人提出存證信函及固執影本為證（原審卷２第一三八頁以下），且為金政策公司所自認，堪信為真。
四、兩造爭執點之論述：⑴上訴人乙○○等二人主張系爭房屋未達交屋之狀態、其等分配較多之共同使用
部分及金政策公司不交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」等由為同時履行之抗辯，本院認其抗辯不足採，已於本訴部分論述，則上訴人以此為由主張金政策公司給付遲延經催告而解除契約，自亦無理由。
⑵上訴人另主張金政策公司未經其等同意，超出印章之授權範圍將上訴人變更為
系爭房屋之起造人，係違反契約之規定，並以此為由主張解除契約。查，上訴人以金政策公司之法定代理人莊錦環盗蓋上訴人印章辦理變更起造人名義等行為涉有偽造文書犯行，對莊錦環提出自訴，該刑事案件業經最高法院撤銷發回本院審理，尚未確定，合先敘明。次查，乙○○等二人授權代刻印章授權範圍載明「得使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記．．．不得損害買方權益」，並加註授權範圍「地下室分管協議同意書」（原審卷１第二七二頁）。金政策公司抗辯上訴人既授權印章用於「地下室分管協議同意書」，因「地下室分管協議同意書」即為分配協議書所指之共同使用範圍，當然包括分配協議書之授權使用，蓋有起造人資格者始能在分配協議書蓋章等語。姑不論金政策公司之抗辯是否可採，即印章之授權使用範圍是否及於變更起造人部分，觀諸前揭授權範圍之約定，兩造之真意在於印章之使用「不得損害買方權益」，則買方即上訴人能否執此主張被上訴人違約並進而主張解除契約，端視印章用於變更起造人名義有無損害上訴人之權益。上訴人主張金政策公司將其等變更為起造人係為減免金政策公司之稅賦，而對上訴人因此究造成如何之損害，並未舉證以實其說（上訴人之共同使用部分並未比同棟之他戶多，本院業於本訴部分析述），而系爭房屋已建築完成領得使用執照，起造人之責任已完成，上訴人亦無因此遭受任何行政處罰之危險，故金政策公司縱然提早將系爭不動產登記為上訴人名義，對上訴人之權益並未造成損害。從而，上訴人僅以金政策公司超出印章之授權使用範圍為由，遽認金政策公司違約並主張解除契約，不能認有理由。其解除契約既不合法，上訴人請求金政策公司返還價金，即無所據，不應准許，其假執行之聲請失所附麗應併駁回。
五、原法院以金政策公司合法解除契約在前，認上訴人乙○○等二人嗣後無從再為解除契約之意思表示而駁回乙○○等二人之反訴，理由固然不同，結論仍無二致。
上訴人上訴意旨求為廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
叄、綜上所述，上訴人甲○○對於本訴部分之上訴為有理由，爰由本院就此部分廢棄
改判，至於上訴人金政策公司對於本訴之上訴，並無理由，上訴人乙○○、甲○○對於反訴之上訴，亦無理由，均應駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
伍、據上論結，本件兩造之上訴，除甲○○就本訴之上訴為有理由外，餘均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 游 婷 麟法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。