臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一二三號
上 訴 人 瑞華海事工程有限公司兼法定代理人 甲○○上 訴 人 丙○○
乙○○被 上訴 人 臺灣銀行法定代理人 李勝彥右當事人間因返還墊款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十七日臺灣台北地方法院九十年重訴字第一九七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人瑞華海事工程有限公司、甲○○部分：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）本件連帶保證之客體為違約賠償責任之給付義務：
１、依被上訴人與訴外人中油公司簽訂之「差額保證金保證書」（下稱系爭保證書）第一條及第二條之約定，被上訴人乃以上訴人瑞華海事工程有限公司（下稱瑞華公司）「未能履約或施工期間造成中油公司損失」為前提，在保證書之額度範圍內與上訴人負連帶賠償責任，自係就違約之責任為連帶保證，並非僅在「替代現金之交付」。而上訴人與訴外人中油公司間之履約爭議，業經最高法院發回，現由鈞院另案審理中，則在該案未確定前，要無確認上訴人是否確有違約之情事及中油公司確受有損害，被上訴人依保證書之約定給付保證金之條件即尚未成就，被上訴人基於受任人之立場，自應依循上訴人之指示盡其注意義務，而不能違背上訴人之指示去追求第三人之利益，被上訴人於八十七年四月九日違背上訴人之指示，逕將保證金付款予中油公司，顯屬違約之行為，自無權要求上訴人返還其所為之「墊款」。
２、另依八十二年五月六日台灣公營事業機構購料業務座談會會議記錄，「銀行擔保信用狀」之權利行使，銀行無須查究對方違約之真實性或徵求對方意見，可僅憑受益人單純之主張即予以付款；而「銀行保證函」對權利之行使，無法要求銀行僅憑受益人單方面請求即予付款，而須經銀行查證對方確有違約情事後始予付款，足見銀行保證函其效力尚非僅在替代現金之交付。中油公司雖於八十二年十二月十七日以（八二）油工字第八二一一○三六四號函表明：「參考前述座談會會議記錄，有關差額保證金規定均請以『不可撤銷擔保信用狀』之方式為之」，惟本件保證書為八十二年五月七日所出具，故系爭保證書之性質自與座談會所述「銀行保證函」相同。
３、再依上訴人瑞華公司與中油公司高雄煉油廠工程案投標須知第十條差額保證金繳交之規定，「保證金收受範圍限於：①銀行出具之保證書。②政府公債、央行儲蓄券或銀行定期存單等轉讓之有價證券並經辦妥質權設定（設質銀行需同意拋棄抵銷權）。③現金或銀行即期票據」，保證書與現金分列為第一款及第三款，各款之項目有獨立之地位，均屬符合規定繳交之差額保證金，自難認定保證書僅在「代替現金之交付」。
４、「差額保證金」與「履約保證金」乃屬不同名目，亦有內政部營建署八十六年六月十一日八十六營署公字第一二二七二號函可稽，故被上訴人所提「履約保證金」之案例與本件並不相類，自無援引之餘地。
（二）系爭違約金約定過高：
１、被上訴人為公營行庫，有雄厚資力，而上訴人僅為一民營公司，兩者締約地位顯不相當，上訴人根本無公平磋商之機會或可能，且依原審法院判准被上訴人請求之金額計算，利息部分以年息百分之十點六計算至本件聲明上訴之日止已達新台幣（下同）三、二四七、八四０元（計至九十一年十月十四日已達約三、八一六、０００元），違約金為六０七、一六八元，總數已達三、八五五、００八元（計至九十一年十月十四日已逾四百萬元），幾已達保證金之半數，而被上訴人請求之「利息」，其性質上亦屬如債務人遲延而債權人得請求之未能如期受償而相當於利息之損害賠償，亦有違約金酌減規定之適用，而被上訴人主張之利息損害竟高達年息百分之十點六，已高於一般之年息百分之五遲延利息甚多，且被上訴人竟又另行主張違約金，兩者相加，實屬過高。
２、且依財團法人中小企業信用保證基金委託契約第十四條第三項之規定，銀行請求之利息「最高以半年為限」，然被上訴人於本件利息之計算，迄今卻請求高達四年餘之利息，其更請求違約金，自屬過高。
（三）被上訴人就損害之擴大與有過失：
１、揆諸最高法院五十四年台上字第二四三三號判例、同院四十四年台上字第五九二號判例、四十四年台上字第一四九號判例意旨，所謂遲延之利息，係指對於債權人未能到期受償而相當於利息之損害賠償，自屬契約所定之損害賠償，而有與有過失規定之適用。
２、又民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失之「過失」，為一種對己義務之過失，並非一般固有意義之過失，參最高法院八十六年台上字第三六一一號判決意旨。而財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）旨在針對擔保品不足之中小企業提供信用保證，使金融機構願為中小企業為保證，以使中小企業能順利自金融機構取得所需之資金。則如因被上訴人之因素導致該保證失效，或被上訴人未及時行使擔保，因此致被上訴人無法由保證基金迅速獲償，自有與有過失規定之適用。本件保證以八成之額度移送信保基金保證，上訴人亦就該保證繳交手續費十三萬餘元，本件保證本有信保基金之保證。而依信保基金委託契約第十四條第一項後段及第三項之規定，被上訴人只要先按銀行催收程序處理，即可向信保基金先行求償保證部分之本息，早即不需有利息及違約金之計算，惟被上訴人未向信保基金求償，且因作業之疏失，致期間經過而遭信保基金解除保證責任（此有信保基金九十一年七月二十九日法務字第六二○三四八號函可證），致損害擴大，被上訴人與有過失，可堪認定。
３、再者，本件委任保證關係，上訴人另提供金額達三百六十八萬九千一百九十八元之定存單設質於被上訴人、並將瑞華一六八號船舶設定七百三十五萬元之船舶抵押權，且被上訴人亦凍結連帶保證人甲○○、韋鉅泉於被上訴人之帳戶存款計約七十五萬元，被上訴人本可行使質權取得定存單之金錢、行使抵押權拍賣船舶或對帳戶款項直接抵償等，均得足額受償，無需有利息及違約金之計算，惟被上訴人全未執行擔保，待期間之經過，嗣後即向上訴人主張高額之利息及違約金，致損害擴大，自屬與有過失。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提內政部營建署八十六年六月十一日八十六營署公字第一二二七二號函、臺灣銀行八十二年四月八日銀門營字第一五三○號函、上訴人繳納信保基金手續費收據三張、質權設定通知書及定期存款存單、基隆港務局函及船舶登記證書、被上訴人八十七年七月二日、八月七日函為證。
貳、上訴人丙○○、乙○○部分：本件上訴人丙○○、乙○○未於準備程序或言詞辯論期日到場陳述，據其前提出之聲明上訴狀，聲明為：(一)原判決廢棄。(二)駁回被上訴人在第一審之訴。惟未據提出上訴理由狀。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）系爭保證書係在保證差額保證金之交付義務：
１、被上訴人請求者係依與上訴人間委任保證契約第二條約定所墊付與訴外人中油公司之差額保證金，此原為被上訴人於承攬本件工程時所應繳納之履約保證金，並非履行契約保證賠償責任，中油公司與上訴人間就承攬關係另案爭訟，與本件被上訴人於原審請求償還墊款應屬無涉。
２、差額保證金，係於參與投標之營造廠商，以低於定作人原訂工程底價一定標準之價格得標時，須繳納一定金額之現金、票據、定期存單、公債券等有價證券，或保證書、擔保信用狀、保證保險單等物，保證將來確實履行工程契約之謂，在性質上屬履約保證金之一種，除有八十八年五月廿四日修正前審計法施行細則第五十九條規定及本件上訴人與中油公司工程合約招標文件第十條等規定，亦有國立台北大學所發表之碩士論文足參，則本件系爭保證書之性質，應與履約保證金保證書相同，僅係在擔保該差額保證金之交付義務，並非為上訴人履約保證。
３、系爭保證書係依上訴人及其業主中油公司所要求之內容出具，被上訴人應遵守該保證書內容之承諾而對中油公司履行義務，並非須經上訴人之「指示」或「同意」始能履行該保證書之義務，被上訴人並無違背受任人之義務。而依前開保證書第二條之約定，被上訴人所為保證「無條件」及放棄抗辯權之交付承諾，係上訴人對中油公司之「保證金交付義務」而為連帶支付之承諾，故一旦中油公司主張上訴人有違約情形並要求被上訴人「交付」該差額保證金時，被上訴人自應「無條件」交付，至於被上訴人交付後，上訴人對中油公司是否確有違約賠償義務，中油公司得否以該保證金主張沒收或抵銷等情，均與被上訴人所保證者無涉。況上訴人於其向中油公司起訴之案件中，亦主張向中油公司請求返還系爭保證金，足見上訴人亦不否認被上訴人所為保證金交付之效力。
（二）本件並無民法第二百十七條與有過失規定之適用：
１、被上訴人於原審起訴所主張遲延利息及違約金請求，係依兩造所簽訂委任保證契約第二條、第十八條等約定，因上訴人拒絕償還款項而應計付利息及違約金，乃依法有據，而上訴人一方面主張被上訴人對其無請求償還墊款之權，另方面又稱被上訴人已得就擔保品獲償債權云云，其主張已屬矛盾。至於上訴人所稱擔保品，乃僅為被上訴人債權之擔保，並非上訴人已清償其債務，而被上訴人之債權尚未經上訴人償還，且目前仍在本案爭訟中為不爭之事實，故被上訴人持有擔保品應於何時行使擔保權利，乃屬被上訴人之權利並非義務，自無上訴人所主張民法第二百十七條規定「與有過失」情形之適用，且系爭違約金及利息乃上訴人依前開委任契約應為之給付義務，亦非前開民法第二百十七條所規定「損害之發生或擴大」之情形，上訴人所稱顯屬無理由。
２、按依財團法人中小企業信用保證基金委託契約第十四條之規定，銀行於中小企業未依約還款時，須先向借用人及連帶保證人追訴，非可逕向信保基金求償，此亦有財團法人中小企業信用保證基金（87）企三字第六二二四三一號函可參，被上訴人求償墊款，並無違反信保基金之相關規定。又信保基金保證，目的在協助具有發展潛力，但欠缺擔保品之中小企業，向金融業融通以獲得營運資金，與一般之連帶保證人有殊。係於金融業對中小企業之授信案件已屆清償期發生授信逾期或信用發生危機時，金融業依照契約應採取一定之追償措施，如仍未獲清償，於一定期間可依契約請求中小信保基金先行代位清償，惟經授信之該中小企業之給付及賠償責任並不因此解免，金融業依約仍應繼續追償，如追索得到部分清償，則應償還與中小信保基金（見中小企業融資信用保證作業手冊）。則上訴人等辯稱，系爭借款經送中小信保基金保證，依據契約性質應由中小信保基金代償云云，並無可採，此復經最高法院八十七年度台上字第二七七五號著有判決在案足參。
３、被上訴人係於八十七年四月九日依中油公司之請求給付差額保證金八佰萬元，並催告上訴人等償還墊款，而後上訴人等乃提出定存單設定質權、設定船舶抵押權，並由上訴人保證人等出具同意書要求被上訴人暫緩追償，顯見上訴人亦自承有本件債務存在。
（三）本件違約金約定並無過高：
１、本件委任保證契約及出具保證書，上訴人係基於其商業上之目的主動向被上訴人所為要約，而該委任契約亦經雙方其於契約自由原則及風險損益評估考量而同意簽訂，並無違反公平原則之情形，故上訴人主張酌減違約金及利息應屬無據。
２、財團法人中小企業信用保證基金委託契約第十四條第三項固規定逾期利息之請求最高以半年為限，然此係被上訴人向信保基金求償之限制約定，與被上訴人對上訴人等之債務請求係屬兩事。且依被上訴人與上訴人所簽訂之委任保證契約第十八條之約定，被上訴人請求上訴人支付利息，係以上訴人實際歸還墊款之日期為準。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提國立台北大學蔡麗宜法律系碩士論文、最高法院八十七年度台上字第二七七五號判決、上訴人出具之同意書、財團法人中小企業信用保證基金（87）企三字第六二二四三一號函為證。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人丙○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人瑞華公司於民國八十二年四月十二日與五月七日邀同上訴人甲○○及訴外人韋鉅泉為連帶保證人，分別與被上訴人簽訂委任保證契約，金額各為一千萬元及一百萬元，並於八十二年五月七日委請被上訴人就上訴人得標承攬訴外人中油公司高雄煉油總廠系爭工程，開立系爭保證書八百萬元予中油公司。嗣中油公司以上訴人瑞華公司違約，要求被上訴人依據系爭保證書第二條約定給付保證金八百萬元，被上訴人遂於八十七年四月九日履行保證責任將該差額保證金如數給付中油公司，並請上訴人依前開委任保證契約第二條約定，清償被上訴人所墊款項，詎屢經催討，上訴人均置之不理。而連帶保證人韋鉅泉於八十九年十二月八日死亡，其配偶即上訴人丙○○、長子即上訴人甲○○、次子即上訴人乙○○為其法定繼承人，依民法第一千一百五十三條規定，應對於其被繼承人韋鉅泉之債務負連帶清償責任。上訴人爰依委任、連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付代墊款項八百萬元及約定之利息、違約金。
二、上訴人瑞華公司及甲○○則以：依系爭保證書第二條之文義，清楚表明上訴人委任被上訴人連帶保證者，乃上訴人瑞華公司有「未能履約或施工期間造成中油公司損失」之違約責任，而非僅在替代現金之交付。亦即被上訴人必待上訴人確有「未能履約或施工期間造成中油損害」之違約情事發生，始有給付保證金之義務，並非不問有無損害而一經定作人通知即需給付保證金。又被上訴人為資力雄厚之公營行庫，兩造訂立系爭委任保證契約，締約地位顯不相當，就此定型化契約所約定之違約金亦屬過高，應予酌減。而被上訴人未能及早向信保基金求償，致無法由該信保基金迅速獲償，且怠於執行上訴人提供之擔保品以受償，導致遲延利息及違約金數額不斷擴大，再全數向上訴人請求，被上訴人就此損害之擴大，顯屬與有過失等語，資為抗辯。
上訴人丙○○、乙○○於原審抗辯本件已逾保證期限，其等自不負連帶責任等語，惟提起上訴後，經本院依民事訴訟法第四百四十四條之一第一項規定裁定命其提出上訴理由狀，迄本院言詞辯論終結時，均未到場為何陳述，亦未提出上訴理由狀。
三、兩造不爭執之事實：上訴人瑞華公司邀同上訴人甲○○及訴外人韋鉅泉為連帶保證人，於八十二年四月十二日、五月七日與被上訴人簽訂委任保證契約，金額各為一千萬元及一百萬元，並於八十二年五月七日委請被上訴人就上訴人得標承攬訴外人中油公司高雄煉油總廠系爭工程，開立系爭保證書八百萬元予中油公司。嗣中油公司以上訴人瑞華公司違約，要求被上訴人依據系爭保證書第二條約定給付保證金八百萬元，被上訴人於八十七年四月九日如數給付該差額保證金予中油公司。而連帶保證人韋鉅泉於八十九年十二月八日死亡，由其配偶即上訴人丙○○、長子即上訴人甲○○、次子即上訴人乙○○為法定繼承人等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之委任保證契約書二件、差額保證金保證書、中油公司（八六）油法00000000號函、匯款收據、中油公司（八七）油法0000000號函各一件、戶籍謄本四件附原審卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人另主張其係依系爭保證書給付差額保證金予中油公司，上訴人依兩造委任保證契約第二條約定及繼承之法律關係，應連帶清償被上訴人所墊款項等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造之爭點即為：(一)上訴人委任被上訴人擔保者，係差額保證金之交付義務，抑為承攬工程之違約責任？(二)兩造約定之違約金是否過高？(三)被上訴人是否就損害之擴大與有過失？茲論斷如左：
(一)關於上訴人委任被上訴人擔保者，係差額保證金之交付義務，抑為承攬工程之違約責任之爭點：
１、依訴外人中油公司與上訴人瑞華公司間之系爭工程合約招標文件第十條「保證金」規定：「最低標未達底價百分之八十者，得標廠商應於簽訂合約前繳付低於底價八成之差額保證金：：保證金收受範圍限於㈠銀行出具之保證書㈡政府公債、央行儲蓄券或銀行定期存單等轉讓之有價證券並經辦妥質權設定㈢現金或銀行即期票據。」 (見原審卷頁一○二) 之內容觀之，可見上開差額保證金於上訴人瑞華公司與中油公司簽訂工程合約時即應給付，並非於上訴人瑞華公司違約發生損害時始得請求，乃係定作人中油公司顧及得標廠商於訂約時，可能有無法提出鉅額現款繳納差額保證金之困難，而同意得以銀行出具保證書代替現金之給付，亦即該保證書之性質乃屬承攬人即上訴人瑞華公司應繳交定作人中油公司差額保證金之替代，係以擔保該差額保證金之交付為目的，尚非對於上訴人瑞華公司違約時所產生之損害賠償責任予以保證。
２、參以兩造所簽訂之委任保證契約約定「保證標的：公共工程履約保證」及委請被上訴人保證支付之金額、到期日及其他內容，悉依被上訴人簽發之保證文件為準，有委任保證契約二件附卷可憑 (見原審卷頁九、一○) 。而被上訴人與中油公司所簽訂之系爭保證書第一條約定「：：茲因瑞華海事工程有限公司，得標承攬中國石油股份有限公司高雄煉油總廠工程：：依照合約規定應繳交新台幣捌佰萬元整為差額保證金，本行 (即被上訴人) 特此開具本保證書願就該項保證金與承包商 (即上訴人瑞華公司) 負連帶賠償責任。」(見原審卷頁一一)，亦載明被上訴人乃就「該項保證金」與上訴人瑞華公司連帶負責，核與前述投標文件規定文義相符。由此益徵，被上訴人係受上訴人之委任，始出具系爭保證書，且上訴人委任被上訴人保證之內容依保證書約定，乃就上訴人瑞華公司所應繳納八百萬元差額保證金之交付義務為擔保，並非上訴人瑞華公司因債務不履行造成中油公司損害所負之連帶保證人責任。是上訴人主張其委任被上訴人保證者，乃上訴人瑞華公司有「未能履約或施工期間造成中油公司損失」之違約責任云云，尚屬無據。
３、上訴人委任被上訴人保證支付之金額、期限等內容，均以被上訴人與中油公司所簽訂之系爭保證書為準，已如上述。而觀之系爭保證書第二條「承包商( 即上訴人瑞華公司)與貴公司 (即中油公司)簽訂上項工程合約後，若未能履約或施工期間造成貴公司之損失，經接獲貴公司書面通知，本行 (即被上訴人）承諾並保證願無條件承擔賠償責任，但金額不得超過上項保證金，本行並自願放棄先訴抗辯權及抵銷權。」之內容 (見原審卷頁一一) ，乃承接前述系爭保證書第一條約定保證客體之條文後，繼而約定被上訴人應負保證責任之條件，亦即「上訴人瑞華公司未能履約或施工期間造成中油公司損失，經中油公司書面通知」乃被上訴人履行其差額保證金擔保給付責任之條件。上訴人遽以系爭保證書第二條上開文義，而認被上訴人乃就上訴人瑞華公司之違約責任為連帶保證，尚不足採。
４、系爭差額保證金八百萬元於上訴人瑞華公司尚未施工前，原即應於訂約時給付，已如前述，顯見該保證金之支付，本非以被上訴人瑞華公司違約或施工造成損害為前提。準此，依系爭保證書第二條之約定，僅須「瑞華公司未能履約或施工期間造成中油公司損失」之條件形式上成就並經中油公司書面通知，上訴人即應將差額保證金給付中油公司，亦即定作人中油公司無須證明實際損失之數額，蓋此乃定作人中油公司與承攬人瑞華公司間之問題，要非系爭保證書之保證人即被上訴人所得執以抗辯而免除其付款之義務。是上訴人主張被上訴人應具體審究瑞華公司是否確有違約及中油公司受有損害之數額，即不足採。
５、定作人中油公司前於八十六年十一月二十五日發函通知被上訴人，主張瑞華公司就系爭工程依約應償付一千萬餘元欠款未獲清償，請求被上訴人依系爭保證書履行保證責任，有中油公司（八六）油法00000000號函附卷可稽 (見原審卷頁一○三) 。被上訴人收受上開書面通知後，於八十六年十一月二十九日發函予中油公司要求提供相關證明資料，嗣中油公司乃於八十六年十二月十五日以（八六）油法00000000號函檢具工程合約、工程說明書、違約事項附表、存證信函等資料回覆被上訴人，而該存證信函乃中油公司以瑞華公司違反合約不定期修護施工細則共計六十四次，造成中油公司損失為由，檢附違約事項附表，表示終止工程合約，此有上開存證信函等件附卷可稽 (見原審卷頁一一一至一五七）。其後中油公司復於八十七年二月十二日、八十七年四月二日先後發函通知被上訴人，主張瑞華公司就系爭工程未能履約，造成中油公司損失等語，催告被上訴人交付差額保證金，被上訴人始於八十七年四月九日交付系爭差額保證金八十萬元予中油公司，亦有該公司（八七）油法00000000號函、（八七）油法00000000號函附卷可稽 (見原審卷頁一○七至一一○) 。則被上訴人主張其經中油公司書面通知後，已要求中油公司提供相關證明資料，並依系爭保證書第二條所定條件盡其形式審查之責任始行付款，堪以採信。
６、綜此，被上訴人為履行其與上訴人間委任保證契約之義務，而出具系爭保證書，就上訴人瑞華公司於訂約時所應繳納中油公司八百萬元差額保證金之交付義務為擔保，並依系爭保證書第二條之約定，於「瑞華公司未能履約或施工期間造成中油公司損失」之條件形式上成就且經中油公司書面通知後，將上開差額保證金給付中油公司，則被上訴人依委任契約向上訴人請求償還該墊款八百萬元，自屬有據。
(二)關於兩造約定之違約金是否過高之爭點：
１、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文，是違約金契約係在確保債務之履行，如債務履行，債務人即可免給付義務，而約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文。再利息係原本債權之收益，依原本數額及債權人不能使用原本之期間，按一定比率計算之金錢或其他代替物，是利息係基於原本所生之收益，於每經過一定期間，債權人即得按期具體請求債務人履行給付利息之債務，與債務人履行債務與否無涉，而約定之利率超過週年百分之二十者，依民法第二百零五條之規定，債權人對於超過部分之利息，無請求權。由此可知違約金與利息無論在性質及目的均迥不相同，而現行民法對於過高之違約金及超過之約定利率之效力規定亦不相同 (最高法院八十七年度上字第八○二號裁判意旨參照)。
２、依兩造委任保證契約第二條約定：「委任人應於前條所稱到期日前五日，自行負責（無須由貴行 (即被上訴人) 另行通知到期）辦妥所有申請及結購外匯手續，並應將結匯所需之新台幣，按照結匯時之各規定，送與與貴行國外部匯付，如有遲延而由貴行墊款，除應按委任人償還時之最高匯率負給付新台幣與貴行之責任外，並自墊款之日起，就該應付之款項，按照墊款時貴行所定新台幣放款利率之最高利率計付利息．．．」，是被上訴人依上開約定請求墊款利息，目的係在就所墊付原本債權之收益，非為確保墊款債務之返還，依前開說明，固有民法二百零五條最高利率之限制，惟上訴人主張此利息為損害賠償性質，亦有違約金酌減之適用，即有未合。而兩造所約定之墊款利息，依被上訴人八十七年四月九日墊款時之基本放款利率加碼細則，即為當時基本放款利率年息百分之七點六，加十二碼 (每碼為○．二五個百分點），為年息百分之十點六，既未超過年息百分之二十之法定最高利率限制，被上訴人據以請求，自屬有據。
３、另兩造委任保證契約第二條、第二十七條之約定「．．．如有遲延而由貴行（即被上訴人）墊款：：並自墊款之日起，就該應付之款項，．．．並另照墊款時貴行規定加計違約金」、「本契約如有未盡事宜，悉依有關法令及貴行暨銀行公會之規定及慣例辦理之．．．」，則依兩造不爭執之台灣銀行基本放款利率變動表、台灣銀行放款違約金處理辦法暨台灣銀行六二．四．二銀業乙字第○三四七三號函 (見原審頁二九三至二九六），被上訴人依約得向上訴人請求之違約金，為逾期在六個月以內者，按上開放款利率 (即年息百分之十點六)之一成，逾期在六個月以上者，其超過六個月部份按原放款利率之二成計算。而此違約金之計算標準，於被上訴人總行及各分行放款逾期時均一體適用，且與目前銀行交易實務之違約金計算標準無異，已難認於本件違約金之約定有何不公平之情形，是上訴人主張被上訴人以其優勢地位就本件違約金為定型化之不公平約定，即不足採。況違約金之約定是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責，惟上訴人就此並未提出證據供本院調查，而依上述兩造約定之標準計算違約金，為逾期在六個月以內者，依年息百分之一．○六，逾期在六個月以上者，其超過六個月部份，依年息百分之二．一二計算，衡諸一般銀行放款逾期之違約金計算標準、社會經濟狀況及上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可享受之資金週轉利益等一切客觀事實，亦難認有何過高之情形。是上訴人主張系爭違約金之約定過高應予酌減，尚不足採。
(三)關於被上訴人是否就損害擴大與有過失之爭點：
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條定有明文。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條定有明文。依兩造委任保證契約第二條所約定違約金之內容觀之，核屬遲延損害賠償預定性質之違約金，則就此契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償之損害時，亦有上述與有過失規定之適用。
２、惟信保基金乃與授信銀行約定風險分攤比率，依該比率提供部分成數之信用保證，如借款人與其保證人未依約清償債務時，授信銀行須按一般銀行催收款項處理程序向借保人訴追求償，至該借保人之財產全部執行完畢後，如仍全部或一部無法受償時，該基金始就未受償部分按信用保證成數負代位清償之責。又送保授信案件到期後申請展期保證，除須符合展期之基本條件外，尚需填送「移送信用保證通知單」，並將計收之保證手續費匯存至該基金指定之帳戶，始生展期保證效力。本件上訴人瑞華公司曾於八十二年間經由被上訴人向信保基金申請七百萬元之履約保證，保證期間為八十二年五月七日至八十五年五月七日，到期後曾辦妥一次展期，展延期間至八十五年十一月七日，期間屆滿二個月內，未再辦理展期且未通知逾期，故信保基金依約自動解除保證責任。有信保基金九十一年七月二十九日 (九一) 法務字第六二○三四八號函附卷可憑 (見本院卷頁一二四) 。本件被上訴人於八十七年四月九日墊款給付中油公司，而向上訴人請求起算違約金，已如上述，則信保基金於該時已解除保證責任，被上訴人顯無從自信保基金求償，則上訴人主張被上訴人未逕向信保基金求償，就違約金不斷增加之損害擴大與有過失，即屬無據。
３、上訴人就本件委任保證關係，提供金額三百六十八萬九千一百九十八元之定存單設質於被上訴人，並將瑞華一六八號船舶設定七百三十五萬元之船舶抵押權予被上訴人，被上訴人亦凍結上訴人於被上訴人之帳戶存款，業據上訴人提出質權設定通知書、定期存款存單、基隆港務局函暨船舶登記證書、被上訴人函為證 (見本院卷頁二二三至二四一) ，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。惟依兩造之委任保證契約第十三條、第十四條之約定，於上訴人違約未清償債務時，上訴人是否處分質物、聲請拍賣抵押物、就上訴人之存款抵償，本係被上訴人之權利行使，而非義務，已難認其向上訴人請求給付，未逕以上述方法求償，即屬與有過失。況由上述定期存款存單係於八十八年八月四日換單繼續設定質權，船舶抵押權係於八十七年十月十四日申請設定登記等情觀之，足見上訴人係於被上訴人於八十七年四月九日墊款並請求給付後，復同意提供上述擔保方法；參以自被上訴人起訴迄本院言詞辯論終結時，上訴人均否認應給付系爭款項；是被上訴人主張係因上訴人請求暫緩求償迄訴訟終結時，始未就上述擔保品逕行取償，衡情堪採。則上訴人主張被上訴人怠於就擔保品執行抵償，就違約損害之擴大與有過失，亦不足採。
(四)至上訴人丙○○、乙○○於原審抗辯本件已逾保證期限，其等自不負連帶保證等情，業經原審法院於判決中詳敘「依委任保證契約第一條約定：『委請貴行(即被上訴人)保證支付之金額、到期日及其他內容，悉依貴行簽發之保證文件為準。』，被上訴人於委任保證契約之到期日八十三年四月十二日及八十五年五月七日前，於保證人同意金額範圍內，得依被上訴人瑞華公司之要求開具保證書予其業主，而系爭保證書係於八十二年五月七日出具，有該保證書附卷足憑，是上訴人所負連帶債務發生時日均係在委任保證契約有效期間內，衡諸前揭委任保證契約第一條約定，則上訴人自應就依委任保證契約開具之差額保證金保證書負連帶保證責任」等判斷之理由，而上訴人祝啟、乙○○提起上訴後，經本院依民事訴訟法第四百四十四條之一第一項規定裁定命其提出上訴理由狀，迄本院言詞辯論終結時，均未到場為何陳述，亦未提出上訴理由狀，已如前述，且經本院整理爭點後，其餘上訴人到庭復陳明就上述爭點外，別無其他爭點 (見本院卷頁一五八)，故本院就此部分不再贅論，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依兩造間委任、連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付八百萬元，及自墊款之日即八十七年四月九日起至清償日止，按年息百分之十點六計算之利息，暨自八十七年四月九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，其超過六個月部份按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
參、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 鄭 純 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。