台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一三號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○○右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十五日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第八六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號，地目建，面積八平方公尺，
暨同區段五六八地號，地目建，面積一百十九平方公尺之土地及其上房屋即建號基隆市○○段○○○號，門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依證人顏朝沅及張雪珠於原審中所為之證述，參酌民國五十七年十一月二十七日
上訴人之父繳付利息收據、五十八年八月七日被上訴人通知顏朝沅前往繳納銀行之利息及借款換單手續費等共新台幣（下同）一萬七千元催告單及三功煤礦股份有限公司（下稱三功公司）之會計帳中五十七年九月三十日所製作之明細內容，可證系爭房地確原為上訴人之父顏朝漢所有。
㈡系爭房地係向被上訴人借款及借名標買，被上訴人為保障債權而堅持以其名義買
受，是本件標買主觀上雖為保住祖產，金額亦係經訴外人即上訴人祖母顏陳養及叔叔顏朝沅協助，部分以三功公司應給予顏朝漢之紅利，及部分由三功公司贈與支應，然此行為並無何不法或脫法之行為可言。被上訴人對外確為名義上之所有權人，顏朝漢亦允許被上訴人以系爭房屋為其供擔保向銀行借款，即已許可被上訴人於經濟目的範圍內行使權利，尚非單純消極信託行為，應已成立信託契約。縱認本件不符積極信託行為，本件顏朝漢因受破產宣告，故委託被上訴人出面標買系爭房地，核係委任被上訴人處理事務，被上訴人亦允為處理，已成立委任契約，且因系爭房地係經執行法院拍賣，由被上訴人標得，自領得權利移轉證書時，即取得系爭房地所有權，尚無須另訂書面契約，與民法第七百六十條規定有間。今顏朝漢已死亡，委任關係自已消滅，該債權之繼承人即上訴人並依民法第五百四十九條第一項規定，終止上開委任契約，爰依委任契約及不當得利之法律關係請求被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提利息收據、被上訴人催繳函、三功公司會計帳冊各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，補稱略以：上訴人既主張顏朝漢曾委託被上訴人出面標買系爭不動產，依民法第五百三十一條、第七百六十條之規定，應提出書面文字以證明，惟上訴人既未能舉證，本件應無終止委任契約之問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋稅轉帳繳納證明、地價稅轉帳繳納證明各七份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第十條第一項規定所謂因不動產物權而涉訟者，除確認物權存在不存在之訴外，舉凡以不動產上物權為標的之訴訟均屬之，然因買賣、贈與或其他關於不動產之債權契約，請求履行時，則屬債法上之關係，而非不動產物權之訟爭，應不在專屬管轄之列（最高法院五十四年度台上字第七六四號判決、七十一年台上字第四七二二號判例意旨參照）。查本件上訴人起訴係本於信託或委任契約終止後之不當得利法律關係，請求將系爭房地之所有權移轉登記予伊，核係基於契約、終止後之不當得利之債權請求權為請求，屬債法上之關係，尚非因不動產物權涉訟，即無前開專屬管轄規定之適用。而被上訴人之住所地係在台北市○○○路○段○○號五樓，有戶籍謄本乙份附卷可稽，依同法第一條第一項規定，原法院自有管轄權，先予敘明。
二、次按以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，其於當事人適格要件即有欠缺（最高法院四十一年台上字第一七○號判例參照）。又債權亦屬繼承之標的，故繼承人因繼承而取得之債權，乃公同共有債權，如由繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。惟繼承人依民法第一千一百六十四條規定，得隨時請求分割遺產，且繼承人協議分割遺產，尚非要式行為，倘在全體繼承人間已有遺產分割之合意，其遺產分割協議即已成立生效（參見最高法院七十三年台上字第四○五二號判例），並因分割而致繼承人間就遺產公同共有關係全部廢止，自無適用同法第八百二十八條第二項、第八百三十一條規定之餘地。
三、查上訴人主張被繼承人顏朝漢已於八十七年二月十七日死亡，其死亡時之全體繼承人有上訴人、杜佳青、杜姿潔、顏慎芳、顏慎淳、顏慎瑜、顏慎慧、顏慎樂、顏慎瑤、顏慎綺等十人，有繼承系統表、顏朝漢死亡時全戶戶籍謄本在卷可參（見原審卷第三九、五六至六四頁）。上訴人復主張上開顏朝漢之繼承人業已協議分割遺產，且系爭房地係由上訴人一人取得之，亦據其提出遺產分割協議書、遺產分配協議書（見原審卷第四十至四二頁）為證，被上訴人就上開文書之內容及形式上真正並未爭執，堪認顏朝漢之繼承人間公同共有關係自分割遺產協議成立時即告消滅。又顏朝漢於死亡時並非系爭房地登記之所有權人，有系爭房地登記謄本（見原審卷第十三至二三頁）在卷可佐，且上訴人係主張被繼承人顏朝漢與被上訴人間，就系爭房地成立信託或委任之債權關係，則上訴人既已因顏朝漢全體繼承人之協議分割，單獨取得此一債權關係，揆諸前揭說明，上訴人自得就是項債權關係為訴訟上之請求，尚無須得其他繼承人全體之同意，其當事人適格要件即無欠缺，亦不以其他繼承人拋棄繼承為必要。
四、又本件上訴人於原審起訴時係主張終止信託契約，依不當得利法律關係請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，嗣於提起上訴後，追加主張系爭委任契約因委任人即被繼承人顏朝漢死亡而消滅，或因上訴人已終止委任契約，而依委任契約之法律關係請求為系爭房地所有權移轉登記，核屬訴之追加，惟其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十五條第一項第二款，自應准許，併予敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張：伊父顏朝漢自四十七年系爭房屋興建完成後，系爭房地即登記為其所有，嗣因顏朝漢發生財務困難，乃將顏朝漢經營之三功公司委託其弟顏朝沅經營，另為免系爭房地遭拍賣，遂向被上訴人借款四十萬元，協議由被上訴人以自己名義向法院應買系爭房地，並由被上訴人以系爭房地為擔保，向銀行借款，將所借得款項償還予被上訴人，並由顏朝漢所應分得之三功公司紅利繳納借款本息，是顏朝漢與被上訴人間就系爭房地，已成立信託契約關係。後被上訴人於五十六年十二月二十九日應買系爭房地，於取得所有權後，即設定抵押權，在五十七年間向彰化商業銀行借款四十萬元，另以訴外人即被上訴人之夫陳經緯名義信用貸款十萬元，計借款五十萬元，均由被上訴人取得，借款本金及利息則由三功公司支付。今顏朝漢已於八十七年二月十七日死亡，其全體繼承人並書立遺產分割協議書，就系爭房地所有權部分由伊單獨取得，伊因之向被上訴人表示終止信託契約關係，並請求將系爭房地所有權移轉登記予伊，詎被上訴人置之不理，為此本於信託契約及契約終止後之不當得利法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊等語，嗣於提起上訴後，並追加主張顏朝漢因受破產宣告，故委託被上訴人出面標買系爭房地，已成立委任契約，今顏朝漢已死亡，委任關係已消滅，上訴人並依民法第五百四十九條第一項規定，終止上開委任契約，並依委任契約及不當得利之法律關係，求為命被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：系爭房地係其以自己之名義及金錢向法院應買，因上訴人母親懇求，始暫緩點交，與顏朝漢間並無信託契約或委任契約存在。況依上訴人主張，顏朝漢係為脫免債權人查封拍賣，委由被上訴人標買，即無經濟上或社會上正當利益可言，系爭房地亦由顏朝漢及其子女占有中，兩造間並無積極信託行為，自不成立信託契約。再依不當得利法律關係，當事人僅得請求返還利益，尚不得請求移轉所有權。又上訴人與顏朝漢、顏朝沅於另案中均曾向法院表示系爭房地為其所有，自不得於本件為相反之陳述等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張系爭房地自四十七年間起即登記為顏朝漢所有，被上訴人係於五十六年十二月二十九日向法院應買系爭房地，而登記為所有權人之事實，業據其提出系爭房地登記簿謄本（見原審卷第十三頁至二三頁）為證，並為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分之主張堪信為真正。上訴人復主張係因顏朝漢發生財務困難，為免系爭房地遭拍賣，遂向被上訴人借款，協議由被上訴人以自己名義向法院應買，再以系爭房地為擔保向銀行借款，用以清償被上訴人，並以三功公司紅利繳納借款本息，是顏朝漢與被上訴人間就系爭房地，已成立信託契約或委任契約。嗣顏朝漢死亡，經其全體繼承人書立遺產分割協議書，就系爭房地所有權部分協議由伊單獨繼承，伊遂向被上訴人表示終止上開契約關係，請求將系爭房地所有權移轉登記予伊，詎被上訴人置之不理等情，固據其提出彰化商業銀行基隆分行利息收據、被上訴人書寫之催繳單及信函、本票、收據、存證信函、訴外人顏慎芳信函、臺灣電力股份有限公司基隆區營業處八十九年九月七日函、地價稅納稅單及繳納通知書、八十九年十二月十三日律師函、繼承系統表、遺產分割協議書、遺產分配協議書、顏朝漢死亡時全戶戶籍謄本等為證，被上訴人則以前詞置辯。是本件所應審究者，核為顏朝漢與被上訴人間就系爭房地是否曾成立信託契約或委任契約？上訴人得否請求系爭房地所有權移轉登記予伊？
四、就是否成立信託契約部分，經查：㈠稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益
人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條固有明定。惟信託法於八十五年一月二十六日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。就委託人與受託人間之內部關係而言，受託人固仍應受委託人所授與權利範圍之限制，就外部關係而言，受託人即為委託人所授與權利之主體，得於超過委託人所授與權利之目的範圍而行使之。故信託關係，須基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，方能發生（最高法院六十二年台上字第二九九六號判例、六十六年台再字第四二號判例、七十一年度台上字第二○五二號判決、八十八年度台上字第二四七號判決意旨參照）。
㈡惟如信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、
處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性。是如委託人並無不得取得特定財產權之法律上限制，但基於純粹分散財產，或逃避強制執行等目的，遂以受託人名義取得該財產權，或將該財產權移轉與受託人，惟受託人於成為名義上之財產權人後，並無任何管理或處分該財產之權限時，此消極信託顯欠缺信託行為成立之「受託人管理、使用或處分信託財產」要件，即難謂所訂立者為信託契約（最高法院八十年度台上字第一四一二號判決、八十七年台上字第二六九七號判決參照）。
㈢查上訴人起訴時即自承本件係因顏朝漢受破產宣告，為保住祖產即系爭房地，乃
借用被上訴人名義由其向法院應買，標買價金亦係向其借得等語。參證人顏朝沅於原審時證稱：系爭房屋乃祖產，為免遭拍賣，伊母親顏陳養叫被上訴人出錢標買等語（見原審卷第八五頁），及證人蔡顏瑞琛證稱：系爭房屋係分予顏朝漢，因被上訴人之夫為建築師較有錢，故請上訴人標買，貸款債務由顏朝沅負責等語（見原審卷第八六頁），則本件縱上訴人所為之主張屬實，顏朝漢與被上訴人間之合意目的既係避免系爭房地遭債權人拍賣，顯即欠缺信託契約應具備之「一定經濟上或社會上之目的」，參酌系爭房地迄今仍由上訴人及其家人使用，乃兩造所是認，核與上開所述信託契約成立要件不符。至於被上訴人曾以系爭房地設定抵押權以為借款擔保，固有系爭房地登記簿謄本在卷可參，然此核非為信託人利益而為，與信託契約存在之本質有違，難認顏朝漢與被上訴人間已成立信託契約關係。是上訴人固為顏朝漢之繼承人，惟依其主張，尚無從取得信託契約應有之權利義務，並不具信託契約之終止權，其所為終止契約之意思表示自不生效力。上訴人主張本件應有積極信託行為之成立或有確實正常原因云云，委不足採。
五、就有無成立委任契約部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或
依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人既主張顏朝漢與被上訴人成立委任契約，對此有利於己之事實，自應由其負舉證責任。
㈡上訴人主張顏朝漢因受破產宣告，故委託被上訴人出面標買系爭房地，是顏朝漢
與被上訴人間已成立委任契約，無非係以證人顏朝沅、張雪珠、顏張瑞徵、顏瑞草於原審中所為之證述、系爭房地稅賦由上訴人繳納，及民國五十七年十一月二十七日顏朝漢繳付利息收據、五十八年八月七日被上訴人通知顏朝沅前往繳納銀行之利息及借款換單手續費等共新台幣（下同）一萬七千元之單據併三功公司五十七年九月三十日所製作之會計帳明細內容等為據，然查：
⒈依上訴人所提五十七年十一月二十七日利息收據（見原審卷第二四頁、本院卷
第六五頁），其上並無何人繳納利息之字樣，尚難認定係顏朝漢所繳付。至於五十八年八月七日被上訴人通知顏朝沅前往繳納銀行利息及借款換單手續費之單據（見原審卷第二五頁、本院卷第六六頁），其上亦僅記載「關於代繳利息如下：：：以上款項希望你設法存入彰銀基隆分行：：：」等字樣，並未就所代繳之利息是何筆借款之利息為記載，殊難謂與系爭借款之利息有關。況三功公司與被上訴人及其夫陳經緯另有金錢往來，亦據被上訴人提出三功公司五十三年間書具之本息計算單、五十三年六月三十日水洗粉煤提貨單、及顏朝沅之妻之張雪珠於六十年十一月十日致被上訴人信函（見原審卷第一四八至一五○頁）為證，上訴人亦不爭執上開單據之真正，則縱認三功公司曾代為支付系爭借款部分利息，亦難遽認即係為支應顏朝漢委任被上訴人購買系爭房地之款項。而被上訴人八十二年十一月十六日手書信函，固曾謂「二十五年前我不管你們的事就不會有今日的多事」，惟依上開文字及全文內容，並未明確表示被上訴人確曾受委任而為標買之情形，自均不足據以為上訴人有利之認定。
⒉證人顏朝沅固於原審時到庭證稱：系爭房屋為祖產，為免遭拍賣，伊母親顏陳
養叫被上訴出錢標賣，再以系爭房地貸款以清償被上訴人，並以三功公司分予顏朝漢紅利繳納本息，系爭房屋稅賦亦均由其代償云云（見原審卷第八五頁），證人即顏朝沅之妻張雪珠亦證稱：三功公司由顏朝沅負責，其叫伊去還款云云（見原審卷第八十六頁）。然查證人顏朝沅與被上訴人之配偶陳經緯間曾因債務糾紛，經陳經緯於八十年間對之提起刑事自訴，有臺灣基隆地方法院八十年度自第三二號刑事判決影本乙份附卷可佐（見原審卷第一五一至一五三頁），自難期證人顏朝沅及其妻張雪珠之證詞無偏頗之虞，其證言即難予採信。⒊又證人即被上訴人之妹蔡顏瑞琛雖亦於原審時證稱：系爭房屋係分予顏朝漢，
因被上訴人之夫為建築師較有錢，故請被上訴人標買，貸款債務由顏朝沅負責等語（見原審卷第八六頁），而證人即被上訴人之妹顏瑞草證稱：系爭房屋原為顏朝漢，因財務困難，系爭房屋由伊母親及顏朝沅找被上訴人承買，貸款錢是用三功之錢還等語（見原審卷第八七頁）。然就係用何人之錢清償借款乙節，或稱不知情（蔡顏瑞琛所言，見原審卷第八六頁），或稱借錢、還錢、貸款部分之過程，並未參與（顏瑞草言，見原審卷第八七），均不足以證明系爭借款確係以顏朝漢得分之紅利為清償，即不足為顏朝漢曾委任被上訴人標買之認定。至於蔡顏瑞琛所稱被上訴人曾於二、三十年前提及要趕快將系爭房屋過戶給顏朝漢，否則到下一代會混亂云云，為被上訴人所否認，且證人上開證述之情節，距今已有二、三十年之久，其記憶是否足憑，即屬可疑，上訴人執此主張確有委任情事，即不足採。
⒋上訴人雖一再主張係以顏朝漢於三功公司應分得之紅利清償借款利息云云，然
查三功公司與顏朝漢，一為法人，一為自然人，核屬不同人格，本件三功公司縱曾清償系爭借款，得否謂即係代顏朝漢以其應分得之紅利為支付，容有疑義。況顏朝漢因財務危機，早已非三功公司股東，乃上訴人所是認，猶謂顏朝漢仍就該公司營餘分取紅利，且未能舉證證明，其主張自不足取。
⒌依上訴人所提三功公司五十七年九月三十日所製作之會計帳明細（見本院卷第
六八頁）內容以觀，其上固記載有『「朝漢」房屋尚欠利息』、『「基隆分行」四十萬元利息』、『「朝漢」房屋「清蓮」補利息差額』等字樣，然查三功公司縱曾代為支付系爭借款部分利息，被上訴人之夫與三功公司間既有金錢債務往來，自難認據此證明即係支應顏朝漢委託被上訴人購買系爭房地之款項，已如前述。且自上開文字以觀，均無有代顏朝漢清償之記載，要不足證明三功公司確係代顏朝漢支付及清償系爭借款。
⒍雖上訴人持有陳經緯向銀行借款所簽發之本票，並以系爭房地應繳納之稅款曾
由顏朝漢繳納乙節，主張顏朝漢與被上訴人間確有委任契約，惟持有上開本票及代繳稅款，容有不同原因，尚不足據此即足認顏朝漢確與被上訴人間存有委任關係，上訴人復未舉證證明其所持系爭房地稅款單據上之稅金確為其父所繳納，其主張自不足採。況自八十三年以來，系爭房地稅賦已由被上訴人繳交，有房屋稅轉帳繳納證明、地價稅轉帳繳納證明各七份附卷可憑（見本院卷第七四至八一頁），亦難以上訴人持有他筆系爭房地稅款單據即得證明顏朝漢有委買之行為。又原證九顏慎芳即上訴人之姐所為之書信，核屬其所為之私文書，就其文書內容所述是否真正，猶須待上訴人證明，亦不得憑此即謂上訴人主張屬實。
⒎又系爭房地自被上訴人標得迄今，仍由顏朝漢或上訴人占有使用中之事實，乃
兩造所不爭，則被上訴人另案與訴外人即系爭土地鄰地所有人許金鐘，因請求拆屋還地事件對之所應負之賠償責任，由顏朝漢代為支付損害賠償金額，衡屬人情之常，上訴人執該顏朝漢支付之收據（見原審卷二十七），謂系爭房地為顏朝漢所委買，即不足取。此外，上訴人復未能舉證以實其說，所主張顏朝漢與被上訴人間，就系爭房地存有委任關係，不足採信。
⒏至上訴人於原審聲請訊問證人顏朝浤、顏瑞珠、顏朝焜，核係事後參與協調及
調解聲請者，尚非在場聞見顏朝漢與被告就系爭房地所為相關約定之人，尚毋庸予以訊問，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人抗辯為可採，上訴人主張則無可取，難謂被上訴人與顏朝漢間曾成立信託契約或委任契約。從而，上訴人依終止信託契約及不當得利法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而上訴人追加依委任契約法律關係，請求將系爭房地移轉登記予伊，亦無理由，不應准許，併應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，核均與判決之結果不生影響，爰不再逐一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。