台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一四九號
上 訴 人 台北縣板橋市公所法定代理人 林鴻池訴訟代理人 黃淑琳律師
江肇欽律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 楊克成律師
李永然律師複 代理人 林雯澤律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月十九日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分 (除被上訴人減縮部分外) ，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、被上訴人另主張其於原審之二請求，係預備合併之關係，今被上訴人於原審追加預備聲明時，並未併同提出與原起訴時之訴訟標的相互排斥之訴訟標的，足見其所為「預備聲明」並不適法。
二、被上訴人復主張其所提之聲明屬選擇合併之型態，被上訴人末引用鄭傑夫法官「民事判決主文參考範例」謂法院得於判決主文內判令於債務人不能履行時，應給付代償請求云云，惟核其所舉案例之判決，均係判決被告應給付Ａ物，如不能給付時，應給付代替（償）物，與本件其於原審聲明請求判令應返還土地「或」賠償金錢，非但不同，且原判決更依其聲明，選擇以替代物為判決，核與鄭法官所舉案例及主文判決方式，更係相悖，而不能據為有利被上訴人之佐証。又被上訴人果係以選擇合併之方式追加之訴訟，則依學界通說之見解，該選擇合併之聲明，均須共同發生移審之效力，併受上級審法院審理，故兩造雖均同意僅就原審判決之金錢給付部分為辯論，然仍不因之而生變更被上訴人所提合併請求之型態之結果，仍應辨明。
三、被上訴人之請求已罹於時效：被上訴人於原審提起本件訴訟請求上訴人給付其一千四百七十一萬一千八百四十元部分，係針對上訴人侵害其土地部分之所有權，而非侵害建物，業經被上訴人於九十二年一月十三日庭訊時陳述纂詳，而上開部分之請求，被上訴人係依據民法第一百八十四條侵權行為及同法第七百六十七條所有物返還請求權為訴訟標的，然原審就其所有物返還請求部分予以駁回，本院並闡明僅對金錢給付部分為審理，故本件被上訴人係依侵權行為之法律關係，向上訴人請求給付前開一千四百餘萬元，另被上訴人以上訴人侵害其土地所有權，應係指上訴人據業經撤銷之核准徵收處分，而移轉系爭土地之所有權而言，矧系爭土地於八十四年九月廿五日因徵收而移轉為板橋市所有，上訴人果有侵權，其行為亦在斯時即行終了，詎被上訴人於原審遲至八十八年三月十二日方始提起本件訴訟，依法業經罹於時效，彰彰可明。縱認未罹於時效，惟系爭土地既係在八十四年九月間移轉，計算損害賠償之基準，自亦應依八十四年度之公告地價為據，被上訴人依起訴當年度為準，於法亦有未合。
四、若依七十六年間核准徵收當時之地價，計算應補償被上訴人之金額為一百四十八萬二千元正，上開款項因被上訴人未於期限內具領，而經台北縣政府七十七年向台灣板橋地方法院提存，被上訴人嗣已向法院領取該款。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、被上訴人以「板橋市公所（即板橋市）」為被告（即上訴人），並無當事人適格欠缺之問題。
二、被上訴人於原審所為訴之變更追加，經原審判決認定符合民事訴訟法第二百五十五條之規定而為准許，是依民事訴訟法第二百五十八條之規定，上訴人即不得再為聲明不服。
三、被上訴人於原審訴之聲明第一項之主張乃係請求上訴人應將系爭土地所有權登記塗銷，並返還予被上訴人，惟如該項請求不能履行時，則請求上訴人應依公告現值加四成為補償，該項主張於學理或實務上均認為合法。
四、本案確有違法徵收之情，而原徵收處分經訴願程序撤銷後，竟仍囑託為移轉登記，並強行拆除地上物，而將系爭土地開闢為道路，實侵害被上訴人之權益甚鉅。
五、上訴人於無徵收處分存在之情形下，擅將系爭土地移轉為其所有、執行強制拆除並闢為道路供公眾通行多年，上訴人就系爭土地事實上已處於無法回復原狀之給付不能狀態。
六、被上訴人主張依情事變更之原因變更原有效果之判決，而請求上訴人以起訴當年度辦理徵收之補償費以為代替給付。而原審即認系爭土地因公益理由無法返還予被上訴人，上訴人自應為代替給付（即按起訴當年度之辦理徵收之補償費）。查本案係於八十八年三月十二日提出本案訴訟，又八十七年度之公告地價每平方公尺為一一三、０００元，依都市計畫法第四十九條規定以公告土地現值加四成辦理補償，是如依當年度之公告地價重新辦理徵收，則應給付被上訴人一千二百三十三萬九千六百元。
理 由
一、被上訴人起訴主張：臺北縣政府為板橋市○○路○段道路拓寬工程辦理徵收事宜，被上訴人於七十六年九月七日向臺北縣政府陳情，請求該府於板橋都市計畫尚未定案及都市計畫中心樁尚未全面檢討補建前暫緩實施。惟臺北縣政府於七十六年十月十九日以北府工土字第三一三六九一號函復被上訴人略謂中心樁遺失部分經依樁位成果資料補建，迄未發現實地樁位與都市計畫不符之情事。被上訴人以中心樁既未確定，臺北縣政府於都市計畫書中所附「有無妨礙都市計畫證明書」即有不實為由，提起訴願，請求撤銷徵收。內政部審理後以七十七年四月二十七日臺（七七）內訴字第五八四三八二號訴願決定駁回，被上訴人不服向行政院提起再訴願，行政院乃以七十七年訴字第三０六五九號再訴願決定，將內政部訴願原決定撤銷，由內政部另為適法之決定。內政部於七十八年二月三日以臺（七八）內訴字第六六０三一一號訴願決定書，以本案事實未臻明確無從審查，將臺灣省政府原核准徵收處分撤銷。因此，在程序上即回復至臺北縣政府報請徵收，而臺灣省政府尚未核准徵收之狀態。臺北縣政府於八十二年九月八、九日以八二北府工土字第三二八六七一號公告及函，通知及公告被上訴人等人自動拆除期限，逾期不拆除者將強制拆除，被上訴人不服乃向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府於八十三年三月十日以八三府訴一字第一四七六０六號函，將原處分予以撤銷在案。本件地價補償已因臺灣省政府原核准徵收處分被撤銷而失所附麗，被上訴人為免提存金依法律規定歸於國庫而損及被上訴人與臺北縣政府之權益，乃暫向提存所領取土地補償款，並非同意臺北縣政府之徵收處分而領取上開補償款等事宜，臺北縣政府於原徵收處分遭撤銷後，迄未再為適法之徵收處分，是本案系爭土地自始未經依法辦理徵收。上訴人以經撤銷自始不存在之徵收處分為由，於八十四年九月二十五日將被上訴人所有系爭土地移轉於其名下，是被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭土地所有權登記將土地返還被上訴人，並因系爭土地受有相當於租金二百三十七萬二千二百四十元之不當得利。又本案系爭土地經上訴人違法徵收後，已將原為「建」之地目變更為「道」，是除被上訴人就系爭土地已無法為從來之建築使用外，更因上訴人已將系爭土地闢為道路供公眾通行，縱判命上訴人將系爭土地返還被上訴人，被上訴人亦無法再為建築使用。是本案系爭土地實已因上訴人之違法徵收、變更地目、闢建道路等行為，造成上訴人就系爭土地已有事實上給付不能之情形，爰謹請鈞院依職權以情事變更之原因變更原有效果之判決，判命上訴人以本件起訴當年度之辦理徵收之補償費一千二百三十三萬九千六百元予被上訴人，以免被上訴人受有不公平之判決。另上訴人占有使用系爭土地，侵害被上訴人所有權之利益歸屬，使被上訴人可以使用收益之潛在價值受損，即受有損害，上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利二百三十七萬二千二百四十元等語。(原判決判令上訴人給付被上訴人徵收之補償費一千二百三十三萬九千六百元，及相當於租金之不當得利二百三十七萬二千二百四十元，合計一千四百七十一萬一千八百四十元本息，而駁回被上訴人其餘之訴即先位聲明部分，上訴人就敗訴部分全部上訴，被上訴人並未上訴，且於本院減縮不當得利請求部分為一百八十六萬零四百六十三元。關於先位聲明部分，原審就被上訴人所有物返還請求部分予以駁回，被上訴人既未上訴，且經本院闡明後，兩造同意僅對金錢給付部分為審理，是以本院審理範圍，僅限於經被上訴人減縮後之金錢給付部分)
二、上訴人則以：在程序上，被上訴人對於本件徵收程序之違法性有所爭議，應依行政救濟程序為之，原法院無審判權；又系爭土地登記為「板橋市」所有，上訴人僅係其管理機關，則被上訴人將「板橋市公所」列名為請求返還所有物之上訴人，就上訴人之當事人適格而言，有所欠缺。在實體上，上訴人於七十六年間依臺北縣政府指示，就系爭土地辦理公告徵收，嗣先後經被上訴人以板橋市○○路○段之道路中心椿部分遺失，尚未全面檢討補建完成為由，循行政程序提出救濟，內政部八十七年二月三日固以（七八）內訴字第六六０三一一號決定書，認本案事實未臻明確無從審查，而撤銷原處分，據此臺北縣政府乃全面檢測系爭地點附近地形及樁位，結果顯示雖有部分樁位埋樁錯誤，但仍尚未超出容許誤差，故仍報請依原定計劃徵收，詎被上訴人等竟向臺灣省地政處陳情，要求撤銷徵收，而仍獲臺北縣政府以檢測結果，被徵收土地確在工程用地範圍內，徵收並無違誤為由，不准撤銷本件徵收，從而本件徵收案固因被上訴人訴願而撤銷，然原處分機關（臺北縣政府）再為之處分，既仍與原處分內容相同，被上訴人復未再就其處分進行行政救濟，自當按依該等徵收處分，接受徵收。況且，臺北縣政府考量避免影響交通，犧牲公眾利益，多次與被上訴人洽談，請其為公益考量，先行拆除其餘無異議之六米寬建物，經得被上訴人同意於八十二年間先行拆除，將土地交由上訴人使用以解決當地交通瓶頸，自不許其任意翻異，請求損害賠償，故被上訴人聲明第二項請求，顯無理由。又本件上訴人依據臺北縣政府於七十六年核准徵收之指示，將應發給被上訴人之補償地價補償費等，依規定通知被上訴人等具領，而為其拒絕受領，上訴人乃依土地法第二三七條規定，將款項提存，被上訴人嗣並向原法院提存所聲請提領，被上訴人既已領取補償金，則應已同意上訴人上級機關即臺北縣政府之徵收處分。退萬步言，縱認上訴人無權占有系爭土地而受有利益，然被上訴人自承已領取徵收補償費，其亦同受無法律上原因而受有金錢之不當利得，而自上訴人提存至其具領間，且受有提存物孳息之利益，此外，自其受領補償款後，得加以投資利用，衍生高額利潤，今上訴人僅依法定利率計算其具領後之孳息，則被上訴人每年獲利七萬四千一百元，自八十七年至九十年四年間，合計獲有二十九萬六千四百元，並主張以此衍生之利益與前開不當利益抵銷，至於徵收補償款之本金一百四十八萬二千元部分，則保留請求返還之權，此外，被上訴人並受有免繳地價稅之利益，均應一併抵銷等語，以資抗辯。
三、被上訴人主張臺北縣板橋市公所為配合臺北近郊工程計畫，辦理臺北縣板橋市○○路○段道路拓寬工程，需用坐落臺北縣板橋市○○段○○○號等五十三筆土地（面積０‧九八一八公頃），乃由臺北縣政府轉報臺灣省政府以七十六年十月二十九日七六府地四字第一五八九０六號函核准徵收及附帶徵收其地上物，並經行政院七十六年十一月十日七六臺（七六）內地字第五四七三三九號函核准後，交由臺北縣政府於七十六年十一月二十五日以七六北府地四字第三六八三八四號公告，函知各土地所有權人。被上訴人所有坐落臺北縣板橋市○○段二九之五二地號土地一筆及被上訴人甲○○○與張官祿、張育靖等人共有，坐落上開土地上門牌號碼為臺北縣板橋市○○路○號建物一棟，亦在徵收之列。惟被上訴人以板橋市○○路道路中心樁部分遺失，尚未補建完畢，故臺北縣政府於徵收計畫中所附「無妨害都市計畫證明書」有不實為由，於七十六年九月七日向臺北縣政府陳情，請求該府於板橋都市計畫尚未定案及都市計畫中心樁尚未全面檢討補建前暫緩實施。臺北縣政府遂於七十六年十月十九日以北府工土字第三一三六九一號函復被上訴人略謂中心樁遺失部分經依樁位成果資料補建，迄未發現實地樁位與都市計畫不符之情事。被上訴人不服臺灣省政府核准徵收之處分，提起訴願，請求撤銷徵收。內政部審理後以七十七年四月二十七日臺（七七）內訴字第五八四三八二號訴願決定駁回，被上訴人不服向行政院提起再訴願，行政院於七十七年十一月間為七十七年訴字第三０六五九號再訴願決定，略謂：「一、內政部對於再訴願人等所訴板橋市○○路○段道路接近廣場用地之建築線偏東約十公尺之光仁段
五三一、五三二地號係板橋市公所公產，該所尚有公有土地而不辦理撥用，卻徵收渠等土地云云，未予辯明；二、再訴願人甲○○○及蘇廷秀君等被徵收之板橋市○○段二九之五二、二九之五三、二九之五四地號土地之中心樁是否遺失？或已依照樁位成果資料補建？原卷無相關資料可稽；三、張有福君、張育靖君、張官祿君、宋李和春君、蘇王雲君是否為臺灣省政府七六府地四字一五八九０六號函核准徵收之土地所有權人或他項權利人，尚未臻明確」，將內政部訴願原決定撤銷，由內政部另為適法之決定。內政部遂於七十八年二月三日以臺（七八）內訴字第六六０三一一號訴願決定書，以本案事實未臻明確，無從審查決定，將臺灣省政府原核准徵收處分撤銷。臺灣省政府於八十年八月二十九日以八十府地二字第八八０五一號函張有福，以本案有關都市計畫中心樁有無遺失，有無補建一節，據臺北縣政府八十年八月七日八十北府工都字第二一五七一五號函復，略以臺北縣板橋市公所檢測之中心樁位已點交臺灣省住都局施工，目前樁位俱無遺失，其依法核准徵收為道路用地，應無不合，原處分應予維持等語。被上訴人及張有福等六人對於臺灣省政府上開函文不服，而提起訴願，內政部於八十三年五月間以臺（八三）內訴字第八三０三二七七號訴願決定書，略以「一、關於張有福部分：．．．臺灣省政府仍以八十年八月二十九日府地二字第八八０五一函知張有福君，原處分自有違誤，應予撤銷，由原分機關就訴願人主張各點查明事實後，依行政府臺八十二訴０五三六０號決定意旨，循土地法第五第二章所定之徵收程序重為核准徵收與否之處分。二、關於張有福以外之訴願人部分（包括被上訴人）：按人民提起訴願，以有官署之行政處分為前題，行政法院四十九年判字第九十號著有判例。本件臺灣省政府八十年八月二九日府地二字第八八０五一號函處分之對象為張有福君，訴願人並非受處分之對象，竟對該處分不服而提起訴願，揆諸首揭判例意旨，其訴願程序自有未合，應不予受理。」，而為「關於張有福部分原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。其他訴願人部分，訴願駁回」之決定。而臺北縣政府於八十二年九月八、九日以八二北府工土字第三二八六七一號公告及函，通知及公告被上訴人等人自動拆除期限，逾期不拆除者將強制拆除，被上訴人不服乃向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府於八十三年三月十日以八三府訴一字第一四七六０六號函，略以「．．．本件訴願人等不服原處分機關八十二年九月八、九日北府工土字第三二八六七一號公告及函提起訴願，查該公告係依據本府七十六年十月十九日府地四字第一五八九０九號函核准徵收後所為之公告；惟本府所為之核准徵收函關於訴願人等土地部分，既經內政部訴願決定撤銷，則該公告有關訴願人民部分，即無所附麗而失效，原處分機關應重新就訴願人所有系爭土地辦理徵收程序，方為正辦．．．。」，將原處分予以撤銷在案。然臺北縣政府竟於八十四年九月二十五日，以徵收為登記原因，函請臺北縣板橋地政事政所將被上訴人所有之系爭土地移轉於名下等情，業據被上訴人提出內政部七十八年二月十日臺（七八）內訴字第六六０三一一號函影本一份、內政部八十三年九月十四日臺（八三）內訴字第八三０三二七七號函影本一份、行政院七七訴字第三０六五九號決定書影本一份、臺灣省政府八十年八月二十九日八十府地二字第八八０五一號函影本一份、臺灣省政府七十八年三月七日臺七八府訴字第一四四五九六號訴願決定書影本一份、臺灣省政府八十三年三月十八日三府訴一字第一四七六０六號函影本一份、臺灣省地政處七十六年十二月十日七六地劃三字第九二八七號函影本一份及土地登記謄本等資料在卷可稽，且經原法院依職權向臺北縣板橋地政事務所調閱系爭土地於八十四年九月二十五日以徵收為原因之該所八十九年十一月二十三日八九北板地一字第一七三八七號函及所附所有權移轉登記相關資料影本一份，復為上訴人所不否認，自堪信為真實。本件兩造爭執要點，在於臺北縣政府所為徵收行為是否有瑕疵？效力如何？本院得否認定之？倘臺北縣政府尚未合法徵收仍移轉並占有系爭土地，上訴人是否構成侵權行為或不當得利？被上訴人得否請求上訴人以起訴當年度之公告土地現值加四成辦理徵收補償費？再者，被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？被上訴人得否以上訴人已領取提存之徵收補償費及其孳息相抵銷？茲分析如下。
四、臺北縣政府所為徵收行為有無瑕疵？效力如何？本院得否認定其效力？㈠關於民事法院得否認定行政機關所為徵收行為之合法性乙節。按國家對於民事訴
訟與行政訴訟設有不同之裁判系統，民事法院與行政法院各具權限，不得侵越，相互間應尊重彼此職權及其裁判效力。惟民事訴訟之裁判，涉及有瑕疵之行政處分，如無行政訴訟之確定判決，甚或無訴願或行政訴訟之繫屬，民事法院得否就該行政處分是否有瑕疵，作相當之認定？瑕疵之行政處分，分為無效之行政處分及得撤銷之行政處分二種類型，在得撤銷之行政處分未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，民事法院並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應以之為民事裁判之基礎。至於無效之行政處分，任何人得否主張不受其拘束，學說頗有爭議，依目前通說認為凡該行政處分，自外觀觀之具有重大明顯之瑕疵，應不具有公定力，民事法院應得逕予否定其效力，否則在未經有權機關宣告其無效前，民事法院仍不得逕予否認其效力。最高法院五十二年度臺上字第六九四號判例亦著有明文：「按被上訴人以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱上訴人以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就上訴人主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有存在，雖內容有不當或違法，在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。」。
㈡本件上訴人為辦理臺北縣板橋市○○路○段拓寬工程，需用坐落臺北縣板橋市○
○段○○○號等五十三筆土地，由臺北縣政府轉報臺灣省政府核准徵收及附帶徵收其地上物，並經行政院核准後，交由臺北縣政府於七十六年十一月二十五日公告並函知各土地所有權人，被上訴人所有之系爭土地亦在徵收之列。被上訴人等人不服臺灣省政府核准徵收之處分，提起訴願，經內政部決定駁回，被上訴人不服再向行政院提起再訴願，行政院於七十七年十一月間為再訴願決定，將內政部訴願原決定撤銷，囑由內政部另為適法之決定。內政部嗣於七十八年二月三日重訴願決定「張有福訴願駁回，其餘原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。則關於被上訴人等人（張有福除外）在程序上即回復至臺北縣政府報請徵收，臺灣省政府尚未為核准徵收之狀態。按徵收土地之程序，依土地法第五編第二章之規定，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，由中央行政機關或省政府（土地法第二百二十三條規定由省政府核准情形，業於八十九年一月二十六日經總統公布刪除）核准後，將原案全部通知土地所在地該管縣市地政機關，縣市地政機關應即公告，期間為三十日，並通知土地所有權人及他項權利人，此項公告及通知為徵收之生效要件，如有欠缺，徵收即不生效力（最高法院八十一年度臺上字第二八七九號判決可資參照）。然而，臺灣省政府並未依上開徵收程序重為核准徵收與否之處分，僅於八十年八月二十九日逕以八十府地二字第八八０五一號函張有福君，表示徵收程序合法，原處分應予維持等語，實與上開法定徵收程序顯有未合。況且，內政部決定書已將張有福訴願部分駁回，臺灣省政府仍於八十年八月二十九日以八十府地二字第八八０五一號函對張有福重為處分，對被上訴人等人則未為處分，亦有違誤，被上訴人及張有福等人對於臺灣省政府上開函文不服，而提起訴願，內政部於八十三年五月間作成訴願決定，臺灣省政府對於張有福部分之原處分撤銷，由原處分機關另為徵收處分，至於被上訴人等人部分，因其等並非臺灣省政府八十年八月二九日府地二字第八八０五一號函處分之對象，因此從程序上予以駁回。此外，臺北縣政府於八十二年九月八、九日以八二北府工土字第三二八六七一號公告及函，通知及公告被上訴人等人自動拆除期限，逾期不拆除者將強制拆除，被上訴人不服乃向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府於八十三年三月十日為訴願決定書，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。綜上所述，內政部於七十八年二月三日為訴願決定，將原處分機關臺灣省政府核准徵收之處分撤銷，則關於被上訴人等人（張有福除外）在程序上即回復至臺北縣政府報請徵收，而臺灣省政府尚未為核准徵收之狀態，臺灣省政府僅於八十年八月二十九日函覆張有福君，對被上訴人等人則未為處分。又臺北縣政府於八十二年九月八、九日公告及通知被上訴人等人自動拆除，業經臺灣省政府撤銷在案，臺北縣政府於原徵收處分遭撤銷後，迄未再為適法之徵收處分，是本案系爭土地依法尚未完成徵收程序。
㈢按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對
外直接發生法律效果之單方行政行為；違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為一部或全部之撤銷，其上級機關，亦得為之；違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第九十二條第一項、第一百十七條第一項前段、第一百十八條前段分別定有明文。本件徵收系爭土地過程中，臺灣省政府核准徵收之行政處分經內政部撤銷而失其效力，徵收程序回復至臺北縣政府報請徵收，而臺灣省政府尚未為核准徵收之狀態，臺灣省政府僅於八十年八月二十九日函覆張有福君，對被上訴人等人則未為處分，是未完成土地法所規定之徵收程序。又臺北縣政府於八十二年九月八日公告及同年月九日通知被上訴人等人自動拆除之處分，亦經臺灣省政府撤銷而失其效力，臺北縣政府迄未再為任何徵收處分。本件既欠缺徵收行為之要素，屬於尚未成立行政處分，已非行政處分有無瑕疵而得否撤銷之問題，民事法院對於行政機關所為重大及明顯瑕疵之行政處分，尚可認定其無效，對於本件尚未完成徵收程序之行為，本院更得審認其效力。是本案系爭土地依法尚未完成徵收程序，應堪認定。
五、臺北縣政府尚未合法徵收仍移轉並占有系爭土地，是否構成侵權行為或不當得利？查本案系爭土地尚未合法完成徵收程序，然臺北縣政府竟於八十四年九月二十五日，以徵收為登記原因，函請臺北縣板橋地政事政所將被上訴人所有之系爭土地移轉於上訴人名下，嗣後於八十八年三月十四日公告並強制拆除被上訴人系爭土地上之建物，亦為臺北縣政府而非上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有臺北縣政府八四北府地四字第三○四三五二號函、公告、剪報在卷可稽。（見原審卷第三○八、二六六、二六七頁）足見本件需用土地人固為上訴人臺北縣板橋市公所，惟辦理徵收土地之機關係臺北縣政府，此觀內政部訴願決定書亦可證明，則違法徵收縱構成侵權行為或不當得利，侵權行為人或不當得利受益人顯係臺北縣政府而非上訴人。被上訴人執此請求，即非可採。
六、退一步言之，縱認上訴人為實際上之侵權行為人 (僅係假設)，惟按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。民法第二百一十六條定有明文，又「按侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產狀態之制度」、「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」最高法院八六年台上一七○五號、十九年上三六三號分別著有裁判、判例可稽，足見民法所定損害賠償範圍，主要在填被害人所受損害，若無損害即無賠償。是以縱上訴人為實際上之侵權行為人，被上訴人因違法徵收之侵權行為所受損害，亦僅係當時徵收時應可領取之徵收補償費。換言之，國家因公共事業之需要，得依法徵收私有土地，民眾不得抗拒，僅可請求依法發給補償費而已。本件上訴人為辦理臺北縣板橋市○○路○段拓寬工程，需用坐落臺北縣板橋市○○段○○○號等五十三筆土地，由臺北縣政府轉報臺灣省政府核准徵收及附帶徵收其地上物，並經行政院核准後，交由臺北縣政府於七十六年十一月二十五日公告並函知各土地所有權人，被上訴人所有之系爭土地亦在徵收之列。被上訴人雖因樁位問題，經訴願、再訴願而撤銷原徵收處分，應由原處分機關重新就訴願人即被上訴人所有系爭土地辦理徵收程序，臺北縣政府疏未重新辦理徵收程序，固構成侵權行為，而應對被上訴人負損害賠償責任，然此僅程序上之疏漏，應由承辦之公務員負行政責任，如當時臺北縣政府重新辦理徵收程序，被上訴人亦僅能與其他同時被徵收之地主相同，領取經依法核定之徵收補償費，足見被上訴人因違法徵收之侵權行為所受損害，加害人應予以填補，回復被上訴人原有之財產狀態，僅係當時徵收時應可領取之徵收補償費而已，被上訴人不能因承辦之公務員疏未補正程序反而有如中獎般受益。經查被上訴人已於八十七年間向原法院提存所領取臺北縣政府提存之系爭土地徵收補償費一百四十八萬二千元，業經被上訴人自認在卷。則縱上訴人為實際上之侵權行為人，被上訴人得請求之損害賠償，亦因被上訴人受領提存清償而消滅。(縱非清償，亦可認被上訴人提出相對給付，應係和解)況系爭土地因歷經多年，公告地價一再調整而增值，亦係社會經濟進步繁榮的結果，與上訴人之疏失及被上訴人所受損害，並無相當因果關係，依法被上訴人亦不得請求賠償。被上訴人主張以被上訴人起訴八十八當年度之辦理徵收之補償費給付予被上訴人，八十七年度之公告地價每平方公尺為十一萬三千元，依都市計畫法第四十九條規定以公告土地現值加四成辦理補償，應給付被上訴人一千二百三十三萬九千六百元云云，即非可採。
六、關於被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利乙節。被上訴人主張上訴人占有使用被上訴人之系爭土地，侵害被上訴人所有權之利益歸屬，使被上訴人可以使用收益之潛在價值受損，即受有損害，上訴人自八十三年九月十四日起至八十八年二月十日止，受有系爭土地相當於租金之利益二百三十七萬二千二百四十元云云。惟查辦理徵收、函請臺北縣板橋地政事政所將被上訴人所有之系爭土地移轉於上訴人名下，公告並強制拆除土地上之建物，均為臺北縣政府而非上訴人之事實，為兩造所不爭執，足見上訴人係因上級機關指定登記為管理機關而撥用系爭土地，並非不當得利受益人，被上訴人向上訴人請求，已非可採。且查臺北縣政府疏未重新辦理徵收程序，僅係程序上之疏漏，被上訴人因違法徵收所受損害，僅係當時徵收時應可領取之徵收補償費而已，有如前述，是以如臺北縣政府重新辦理徵收程序，即可合法占有使用系爭土地，則臺北縣政府賠償被上訴人徵收補償費之損害，即已全部填補被上訴人所受損害，自無不當得利可言，被上訴人顯不能重複為請求。況查臺北縣政府考量避免影響交通，犧牲公眾利益，多次與被上訴人洽談，請為公益考量，先行拆除其餘無異議之六米寬建物，經得被上訴人同意於八十二年間先行拆除，將土地交由上訴人使用以解決當地交通瓶頸，此為被上訴人所不爭執，既為被上訴人同意交付，上訴人顯非無權占有使用，核與不當得利要件不合，自不許被上訴人任意翻異，請求損害賠償。又臺北縣政府將應發給被上訴人之補償地價補償費等，依規定通知被上訴人等具領，而為其拒絕受領，乃依土地法第二三七條規定，將款項提存，被上訴人嗣已於八十七年間向原法院提存所聲請提領，被上訴人既已領取補償金，應已與上訴人上級機關即臺北縣政府和解。則臺北縣政府嗣後方於八十八年三月十四日公告並強制拆除被上訴人系爭土地上之建物，占有使用被上訴人之系爭土地，即無不當得利可言，被上訴人執此主張，仍非可採。
七、綜上所述，臺北縣政府尚未合法徵收仍移轉並占有系爭土地，縱構成侵權行為或不當得利，侵權行為人或不當得利受益人顯係臺北縣政府而非上訴人。被上訴人執此請求，即非可採。退一步言之，縱認上訴人為實際上之侵權行為人，被上訴人因違法徵收之侵權行為所受損害，僅係當時徵收時應可領取之徵收補償費而已。被上訴人既已於八十七年間向原法院提存所領取臺北縣政府提存之系爭土地徵收補償費一百四十八萬二千元，其請求權即因而消滅。況系爭土地因歷經多年，公告地價一再調整而增值，亦係社會經濟進步繁榮的結果，與上訴人之疏失及被上訴人所受損害，並無相當因果關係，依法被上訴人亦不得請求賠償。被上訴人請求上訴人給付相當起訴時之補償費一千二百三十三萬九千六百元，及自起訴狀為無理由，不應准許。又被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付二百三十七萬二千二百四十元，及自起訴狀送達之翌日即八十八年四月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，亦無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付 (除被上訴人減縮部分外)，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。