臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一四０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪文浚律師複代理人 黃陽壽律師被 上訴人 財團法人台北市義和堂法定代理人 乙○○訴訟代理人 王慶超律師
俞兆年律師連復淇律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一九六號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回(減縮部分除外)。
第二審訴訟費用(減縮部分除外)由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人於原審係請求：①、提供被上訴人繳納土地增值稅及拆遷補償費之借款二千萬元；②、代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元當中之一元；③、借款七百萬元；④、違約金四千零八十五萬元當中之一元，其餘部分之給付範圍則聲明保留，容會算後再行擴張，求為命被上訴人應給付上訴人二千七百萬零二元，及自民國七十六年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，全部提起上訴後，嗣於本院審理中減縮上訴聲明，僅請求①、提供被上訴人繳納土地增值稅及拆遷補償費之借款二千萬元當中之六百三十三萬三千三百三十一元；②、代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元當中之一元；③、借款七百萬元；④、違約金四千零八十五萬元當中之一元，即僅就一千三百三十三萬三千三百三十三元本息範圍內聲明上訴，求為命被上訴人應給付上訴人一千三百三十三萬三千三百三十三元，及自七十六年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：訴外人即上訴人之被繼承人吳癸辛前於六十年十一月二十八日向被上訴人買受台北市○○○段五三一、五三二及五三四等三筆土地，因該三筆土地遭他人占用致被上訴人無法依約點交，經吳癸辛提起損害賠償訴訟，雙方乃於六十七年二月間成立訴訟上和解，和解內容約明：「一、被上訴人應將其所有坐落台北市○○區○○段二小段七六一地號（原頂東勢段五三一、五三二地號）土地○．○三五六公頃及同段一小段四三六地號（原頂東勢段五○七、五○七－一四、五○七－一五地號全部及五○九地號之一部分）土地○．四七四三公頃之所有權移轉登記予吳癸辛或吳癸辛之指定登記名義人；二、吳癸辛應負責出資在被上訴人所有坐落同段一小段四六三地號（原頂東勢段五○八－二六地號）土地○．○八三三公頃與第三人所有之鄰接地即同段四五九地號（原中侖段五四－一地號）○．○一八八公頃合計○．一○二一公頃之土地上興建義和堂宗祠大廈一千五百五十七建坪予被上訴人」，嗣雙方並就和解內容訂立補充協議書，約定上開美仁段二小段七六一地號及同段一小段四三六地號土地之土地增值稅及四三六地號地上物之拆遷補償費均應由被上訴人負擔支付。惟因被上訴人未能依上開協議將四三六地號土地上之占用戶騰空並將土地點交予吳癸辛，經雙方多次協議，乃約定由吳癸辛於協議書成立同時另行借款一千二百萬元及八百萬元予被上訴人，供其繳納土地增值稅及給付拆遷補償費之用，期能順利完成點交；然被上訴人於繳納土地增值稅後仍遲不進行占用戶之拆遷作業，吳癸辛不得已，乃自七十一年七月至七十二年十二月間，獨力處理並代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元予占用戶李青鋒等十一人；且吳癸辛依和解筆錄應出資興建之義和堂宗祠大廈，自六十九年五月十六日開工，至七十年十一月十八日完成結構體，為便利將四三六、四三六之五、四三六之六地號土地上現住戶之舊有房屋交與吳癸辛拆除及為會算了結雙方債務，雙方乃於七十二年十二月十二日簽署之備忘錄中約定，再由吳癸辛無息借與被上訴人七百萬元做為現住戶拆遷補償費，俟義和堂宗祠大廈完成後雙方會同律師再行會算，上訴人並於七十二年十二月十六日交付七百萬元予被上訴人。再者，依上開六十七年二月協議書第三條第四款約定，被上訴人需於和解筆錄第一項所載土地過戶完竣之日起一年內負責會同吳癸辛拆遷騰空完竣並點交吳癸辛，如有遲延，每逾一日應賠償違約金二萬五千元。而上開七六一地號及四三六地號早於六十七年六月二十一日完成所有權移轉登記，依約被上訴人應於六十八年六月二十一日前完成點交，惟四三六號土地卻遲至七十二年十二月十六日始點交予吳癸辛，共計遲延一千六百三十四天，依上開協議書被上訴人即應賠付吳癸辛違約金四千零八十五萬元。從而，被上訴人計積欠吳癸辛七千九百五十六萬六千零三十八元，而義和堂宗祠大廈已於七十六年二月十三日取得使用執照並接通水電，被上訴人卻遲不會算以了結雙方債務。迄八十五年三月二十八日吳癸辛已將其對被上訴人之一切債權讓與上訴人，因上開借款、代墊款及違約金等帳目確實金額尚有待被上訴人依約為計算之報告與會算，故先行請求：①、提供被上訴人繳納土地增值稅及拆遷補償費之借款二千萬元；②、代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元當中之一元；③、借款七百萬元；④、違約金四千零八十五萬元當中之一元，其餘部分之給付範圍聲明保留，容會算後再行擴張，爰提起本訴，求為判命被上訴人應給付上訴人二千七百萬零二元，及自七十六年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，全部提起上訴後，再減縮聲明，僅請求：①、提供被上訴人繳納土地增值稅及拆遷補償費之借款二千萬元當中之六百三十三萬三千三百三十一元；②、代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元當中之一元；③、借款七百萬元；④、違約金四千零八十五萬元當中之一元。並於本院上訴聲明：①、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。②、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一千三百三十三萬三千三百三十三元，及自七十六年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③、願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人主張受讓吳癸辛對被上訴人之債權云云，無非以其所提同意書為依據，惟被上訴人否認該同意書之真正；且依該同意書記載內容觀之，上訴人與吳癸辛間僅係委任關係，而吳癸辛業已死亡，依民法第五百五十條規定，該委任關係已消滅，上訴人提起本件訴訟，亦無理由。又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，吳癸辛或上訴人從未將所謂債權讓與乙事通知被上訴人，上訴人逕行提起本訴，顯與民法第二百九十七條第一項規定不合。再者，吳癸辛交付之一千二百萬元支票及八百萬元支票，係吳癸辛依協議書約定所應負擔土地增值稅及補貼被上訴人遷讓土地占用戶之費用，並非借款，且被上訴人並未兌現八百萬元支票，上訴人請求返還二千萬元借款云云，顯無理由，況此項請求自六十七年二月起算，至八十九年一月十五日上訴人提起訴訟，業已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕給付；又吳癸辛並無替被上訴人代墊拆遷補償費之事實，上訴人所提之占用戶收據並非真正，其內容亦不實在，且依協議書約定，吳癸辛並無代被上訴人決定是否發給占用戶補償費及其數額之權利，故縱有吳癸辛給與占用戶補償費之事實，亦係吳癸辛自願所為，與被上訴人無涉，且此請求自七十一年、七十二年起算，至上訴人起訴時亦罹於消滅時效，被上訴人亦得拒絕給付；而上訴人依七十二年十二月十二日備忘錄向吳癸辛借款七百萬元部分，雖約定俟義和堂宗祠大廈完成後雙方會同律師再行會算，惟因吳癸辛未依備忘錄約定復工續建義和堂宗祠大廈之未完工程，經被上訴人於七十三年二月二十二日發函催告仍不復工，業已終止該契約，此時吳癸辛即得請求返還該七百萬元借款，則上訴人至八十九年一月十五日始行起訴，亦已罹於消滅時效，被上訴人仍得拒絕給付；至被上訴人雖遲延拆遷，至七十二年十二月十六日始完成點交四三六地號土地予吳癸辛，惟吳癸辛於七十二年十二月十二日在雙方備忘錄中，並未對違約金有任何保留，而仍於七十二年十二月十六日點交土地時借款七百萬元予被上訴人，足證吳癸辛已捨棄違約金之請求，況此違約金自七十二年十二月十六日至上訴人起訴時，亦已消滅時效完成，被上訴人仍得拒絕給付。末者，縱認被上訴人應給付上訴人上開任何請求，惟因吳癸辛未依和解筆錄完成義和堂宗祠大廈之興建，被上訴人另行委由第三人完成，共代吳癸辛支出工程費二千四百七十萬元；且該興建工程自七十年十一月十八日停工，至七十六年二月十三日取得使用執照完工，共逾期一千八百六十八天，吳癸辛依六十七年二月之協議書附件義和堂宗祠大廈興建說明書第七條之約定，應給付被上訴人違約金六千一百零七萬七千九百九十六元，合計吳癸辛應給付被上訴人八千五百七十七萬七千九百九十六元，足以抵銷本件上訴人任一請求等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願以現金或同等值之第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免予假執行。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張訴外人即上訴人之被繼承人吳癸辛於六十年十一月二十八日向被上訴人買受台北市○○○段五三一、五三二及五三四等三筆土地，因該三筆土地遭他人占用致被上訴人無法依約點交，經吳癸辛提起損害賠償訴訟，雙方乃於六十七年二月間成立訴訟上和解，和解內容約明：「一、被上訴人應將其所有坐落台北市○○區○○段二小段七六一地號（原頂東勢段五
三一、五三二地號）土地○．○三五六公頃及同段一小段四三六地號（原頂東勢段五○七、五○七－一四、五○七－一五地號全部及五○九地號之一部分）土地○．四七四三公頃之所有權移轉登記予吳癸辛或吳癸辛之指定登記名義人；二、吳癸辛應負責出資在被上訴人所有坐落同段一小段四六三地號（原頂東勢段五○八－二六地號）土地○．○八三三公頃與第三人所有之鄰接地即同段四五九地號（原中侖段五四－一地號）○．○一八八公頃合計○．一○二一公頃之土地上興建義和堂宗祠大廈一千五百五十七建坪予被上訴人」，雙方就和解內容並訂立補充協議書，約定被上訴人需於和解筆錄第一項所載七六一地號、四三六地號土地過戶完竣之日起一年內負責會同吳癸辛拆遷騰空完竣並點交吳癸辛，如有遲延，每逾一日應賠償違約金二萬五千元；並約定由吳癸辛於協議書成立同時交付一千二百萬元及八百萬元支票各一紙予被上訴人，供其繳納土地增值稅及給付拆遷補償之費用。嗣吳癸辛自六十九年五月十六日開工興建義和堂宗祠大廈，至七十年十一月十八日完成結構體，七十二年十二月十二日雙方另簽署備忘錄，約定再由吳癸辛無息借與被上訴人七百萬元做為現住戶拆遷補償費，俟義和堂宗祠大廈完成後雙方會同律師再行會算，該七百萬元已於七十二年十二月十六日交付；而上開七六一地號、四三六地號土地於六十七年六月二十一日即完成所有權移轉登記，惟四三六號土地卻至七十二年十二月十六日始完成點交予吳癸辛，而義和堂宗祠大廈已於七十六年二月十三日取得使用執照，並接通水電，被上訴人遲未會算以了結雙方債務等情，業據提出台灣台北地方法院和解筆錄、六十七年二月協議書、土地點交同意書、備忘錄等文件為證（見原審卷第十至十七頁、第三一至三四頁），並有被上訴人所提出買賣契約書、被上訴人於六十七年一月二十八日之八人小組會議紀錄、法院和解內容草案等文件在卷可稽（見本院卷第一五一至一五八頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人主張吳癸辛已立同意書將其對被上訴人之一切債權讓與上訴人，上訴人得逕向被上訴人請求；上開吳癸辛交付被上訴人之一千二百萬元支票及八百萬元支票，係吳癸辛借與被上訴人繳納土地增值稅及給付拆遷補償費用之款項，被上訴人應返還借款；吳癸辛替被上訴人代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元，被上訴人亦應返還或償還代墊款；被上訴人應返還七百萬元借款；被上訴人遲延點交四三六地號土地，應給付違約金四千零八十五萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：(一)、上訴人是否因債權讓與，而取得吳癸辛對被上訴人之債權？(二)、吳癸辛對被上訴人之系爭債權是否存在？被上訴人為時效抗辯及抵銷之主張有無理由？茲分述如下：
(一)、上訴人是否因債權讓與，而取得吳癸辛對被上訴人之債權：
１、查上訴人主張因債權讓與而取得吳癸辛對被上訴人之債權，無非係以其所提出而主張由吳癸辛親自蓋印之同意書、印鑑證明及證人周慧芳之證詞為其依據。然該同意書記載內容及立同意書人吳癸辛之字樣均係以打字作成，僅蓋有吳癸辛之印文於吳癸辛字樣之下，此有該同意書在卷可稽（見原審卷第九頁）；雖該同意書原本經本院併同印鑑證明原本送請法務部調查局鑑定，該局函稱：「本案待鑑定之八十五年三月二十八日同意書上『吳癸辛』印文，由於印泥有淤積擴散現象，且紋綞粗化，致其印痕細部特徵欠明晰，故歉難與台北市中正區戶政事務所於八十五年三月二十日所出具之印鑑證明上『吳癸辛』印文精密比對異同」等語，有該局九十一年六月二十日調科貳字第○九一○○三五六八二○號函在卷可考（見本院卷第五二頁）；惟經本院再次將該同意書原本併同印鑑證明原本送請憲兵學校鑑定，則稱：「二文件上『吳癸辛』之印文間相互吻合（除箭頭所指未蓋印出部分外）」等語，有該校九十二年七月十四日堅研字第○九二○○○三三九七號函附卷可憑（見本院卷一○九頁），雖憲兵學校之上揭鑑定函亦稱：「因送鑑資料之二文件上『吳癸辛』之印文間，蓋印油墨量差異大，且無實體印章，故本鑑定結果僅供參考」等語，惟此並不影響憲兵學校上揭鑑定函所為「二文件上『吳癸辛』之印文間相互吻合」之鑑定參考價值。
２、又證人周慧芳於原審證稱：「（問：提示同意書，有無印象？）已經記不得當初文字是否如此記載，我沒有簽名，不算是我見證的，吳先生當初另有刑事案件是我辦理，在八十五年七月以前，確實日期我不記得，有一次吳先生叫我去他家，我發現他病的很嚴重，當天還有吳先生的秘書和上訴人在場，吳先生說他還有三筆債務糾紛有待進行，他說要把這些糾紛都轉給上訴人處理，同時也把印鑑章及印鑑證明都交給上訴人，他叫我去的目的是做個證明，證明有這件事」等語（見原審卷第一一五、一一二頁）。依其證言之觀之，吳癸辛確有將債務交由上訴人處理之意，且將印鑑章及印鑑證明交付上訴人，是以證人於現場是否見過上揭同意書，即非重要，系爭同意書所載內容既未違反吳癸辛要上訴人為其處理債務之本意，則周慧芳於現場縱未目睹該同意書，亦難否認其證言之效力。
３、揆諸前開說明，上訴人主張系爭同意書為真正，即非無稽。惟按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。經查系爭同意書記載之內容為：「茲因本人與財團法人義和堂間之土地買賣等事件，而對該財團法人享有買賣、借款等各項債權。因本人健康不佳之故，無法親自處理，願將相關債權全部讓由甲○○處理；並將本人所有之印鑑及印鑑證明交付甲○○使用及證明。恐口無憑，特立此書！」等語，觀其文義內容，係指因吳癸辛健康不佳，故無法親自處理其與被上訴人間之買賣、借款等各項債權糾紛，始委任上訴人代為處理，核與民法所指委任契約之本旨相符，殊非吳癸辛表示將債權讓與上訴人之意，此與證人周慧芳於原審證稱：「吳先生說他還有三筆債務糾紛有待進行，他說要把這些糾紛都轉給上訴人處理，同時也把印鑑章及印鑑證明都交給上訴人」等語相符。次按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」最高法院十七年上字第一一一八號判例可資參照，是上揭同意書之文義既已表示吳癸辛之真意為委任上訴人代為處理債務糾紛，自不應曲解為吳癸辛有將其對被上訴人之買賣、借款等各項債權讓與上訴人之意思。否則，如係吳癸辛將其對於被上訴人之買賣、借款等各項債權讓與上訴人，則上訴人當可以自己名義對被上訴人行使權利，何需另由吳癸辛交付印鑑及印鑑證明？益見吳癸辛僅係委任上訴人代為處理其與被上訴人間之買賣、借款等各項債權，並無轉讓債權之意思甚明。至證人周慧芳雖另證稱：「吳先生之意思應該是要上訴人去要，要回來就算是上訴人的」等語（見原審卷第一一二頁），僅係證人臆測之詞，尚不得遽為有利原告之認定。是系爭同意書雖係吳癸辛所出具，惟上訴人與吳癸辛間既僅存在委任關係，而無債權讓與之法律關係，則上訴人即未取得吳癸辛對於被上訴人之買賣、借款等各項債權，是上訴人主張伊已受讓吳癸辛對被上訴人之債權，而得請求被上訴人給付云云，即非有據。
(二)、吳癸辛對被上訴人之系爭債權是否存在？被上訴人為時效抗辯及抵銷之主張有無理由：
１、雖上訴人主張依被上訴人與吳癸辛於六十七年二月間簽訂之協議書第五條「和解筆錄第一項所載土地之增值稅由甲方（即吳癸辛）負擔繳納」及第三條第二款「若需給與占用戶補償費，其費用由甲方負責支付」之約定，足認前揭四三六地號土地之土地增值稅及給付拆遷補償費用應由被上訴人負擔，故該協議書成立時，吳癸辛交付被上訴人繳納土地增值稅及給付拆遷補償費用之一千二百萬元支票及八百萬元支票，係吳癸辛借與被上訴人之款項，被上訴人應返還借款云云。惟查：①、吳癸辛係依系爭協議書第四條之約定交付一千二百萬元支票及八百萬元之支票予被上訴人，而系爭協議書第四條係記載：「乙方（即吳癸辛）除負責興建義和堂宗祠大廈一千五百五十七建坪與甲方（即被上訴人）外，並應於本協議書成立之同時另行交付甲方一千二百萬元之期票，作為甲方繳納土地增值稅之用，並交付甲方八百萬元之期票作為甲方補償前項所揭土地地上物拆遷補償費用」等語，其間並無上開支票款項係被上訴人向上訴人借款之記載，且遍觀被上訴人與吳癸辛簽立之各項約定，亦無上開款項係被上訴人向上訴人借款之依據，是上訴人縱主張依系爭協議書第五條及第三條第二款約定土地增值稅及給付拆遷補償費用應由被上訴人負擔等情為真，亦難認該二紙支票之款項為借款，是上訴人主張該款項為借款，被上訴人應返還云云，洵非有據。②、又被上訴人與吳癸辛於六十七年四月十五日另行簽訂協議書約定：「雙方於六十七年二月訂立之協議書內甲方（即被上訴人）應辦理移轉登記與乙方（即吳癸辛）指定登記名義人之土地，其土地增值稅共計為一千五百五十二萬一千一百三十一元，依該協議書第四項乙方交付甲方面額一千二百萬元之支票做為繳納增值稅之用，不足繳納全部增值稅，乙方同意應交付甲方土地地上物拆遷補償費八百萬元內先撥三百五十二萬一千一百三十一元與甲方繳納增值稅之用，甲方同時將乙方交付甲方做為地上物拆遷補償費之台北市第十信用合作社松山分社帳號甲存第六二○號面額八百萬元（支票號碼五九九六三七號）之支票交還乙方，換回台北市第十信用合作社松山分社帳號甲存第六二○號面額四百四十七萬八千八百六十九元（支票號碼六三七一五六號）之支票乙紙」等語，此有該協議書在卷可稽（見本院卷第六四、六五頁）；嗣雙方又於六十九年十一月二十八日再簽訂協議書約定：「雙方於六十七年四月十五日訂立之有關甲方（即被上訴人）為繳納土地增值稅金額不足事，經乙方（即吳癸辛）同意先就乙方於甲方之土地地上物，發放拆遷補償費時應交付甲方之八百萬元內先撥借三百五十二萬一千一百三十一元正與甲方以便完繳土地增值稅在案。茲為使乙方迅速興建完成義和堂宗祠大樓起見，雙方同意將該先撥款分次無息退還與乙方，即本協議書成立同時先還一百二十萬元，其餘二百三十二萬一千一百三十一元俟乙方完成義和堂宗祠大樓之七樓頂板時付還，同時甲方將原乙方開給甲方之面額四百四十七萬八千八百六十九元支票乙紙（十信松山帳戶六二○、支票＃六三一七五六）交還乙方，換回乙方另開面額八百萬元支票乙紙以符雙方於六十七年二月所定原協議書條件」等語，亦有協議書附卷為憑（見本院卷第一○五頁），雙方並於協議書載明簽收各該支票無誤，則被上訴人提出吳癸辛簽發予伊之八百萬元支票一紙（見原審卷第八七頁），主張係依六十七年二月協議書第四條收受之八百萬元支票輾轉而來，伊既未提示兌現，吳癸辛即未曾給付該款項，上訴人請求被上訴人給付該八百萬元，並無理由等語，即可採信。是以縱認上訴人主張伊受讓吳癸辛對於被上訴人之債權屬實，其請求被上訴人給付吳癸辛所交付面額一千二百萬元支票及八百萬元支票合計二千萬元之借款，亦無理由。
２、又上訴人雖主張被上訴人應給付吳癸辛替被上訴人代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元、借款七百萬元、及違約金四千零八十五萬元云云。惟被上訴人辯稱吳癸辛依和解筆錄之約定，應負責出資興建義和堂宗祠大廈，但吳癸辛自六十九年五月十六日開工，至七十年十一月十八日完成結構體後即停工，係被上訴人另委由第三人續建，始於七十六年二月十三日取得使用執照，並接通水電，而完成該大廈工程，被上訴人因此支出工程費二千四百七十萬元等語，並提出台灣台北地方法院於七十六年四月二十一日核定之調解書在卷可稽（見原審卷第
七九、八○頁），且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之辯解為可採；次查被上訴人與吳癸辛於六十七年二月間簽訂之協議書附件「義和堂宗祠大廈興建說明書」第七條係約定：「．．．乙方（即吳癸辛）．．．施工期間以七百個工作天為準，逾期每逾一日應按日給付甲方（即被上訴人）按總工程費千分之一之違約金」等語（見原審卷第十六頁），惟義和堂宗祠大廈工程自吳癸辛七十年十一月十八日停工至七十六年二月十三日取得使用執照並接通水電止，已逾期一千八百六十八天，為兩造所不爭執，則依「義和堂宗祠大廈興建說明書」第三條約定，吳癸辛負責興建之建築費，每坪以二萬一千元計算，吳癸辛應負責興建一千五百五十七建坪之房屋，總工程費為三千二百六十九萬七千元，違約金每日按總工程費千分之一即三萬二千六百九十七元計算，是該工程逾期一千八百六十八天，吳癸辛應給付被上訴人違約金為六千一百零七萬七千九百九十六元。被上訴人主張吳癸辛仍積欠其代支工程費二千四百七十萬元及違約金六千一百零七萬七千九百九十六元，合計即達八千五百七十七萬七千九百九十六元，足以抵銷上訴人請求被上訴人應給付之代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元、借款七百萬元及違約金四千零八十五萬元等語，既未見上訴人對於違約金之計算有所爭執，則其主張抵銷，自屬可採。縱認上訴人主張義和堂宗祠大廈最後完成建坪為二千三百八十四點八坪，超出其應負責興建之建坪八百二十七點八坪，依上開興建說明書第三條約定，被上訴人就超過部分每建坪須支付二萬一千元，合計被上訴人應支付吳癸辛一千七百三十八萬三千八百元等情屬實，仍不逾吳癸辛應給付被上訴人之違約金，從而被上訴人主張伊得以對吳癸辛之違約金債權抵銷上訴人之任一請求，即有理由。是以縱認上訴人主張伊受讓吳癸辛對於被上訴人之債權屬實，其請求被上訴人給付代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元當中之一元、違約金四千零八十五萬元當中之一元及借款七百萬元，即無理由。
３、再者，被上訴人雖曾於七十五年二月四日以內湖郵局存證信函第三二號通知吳癸辛，載明：「．．．而該大廈復工至全部工程完成所需不足工程費用依約俟工程完成領到使用執照接通水電後併算因台端違約停工延滯交屋之違約金以及貴我雙方之未結帳款包括台端開付與本堂而尚未兌現支票等會同雙方法律顧問黃景安、林樹旺律師會算。至於台端來函請求貴我雙方會同雙方律師會算未結帳款乙節，本堂負責人已數次與台端父子會同本堂法律顧問黃景安律師及中間熱心人士黃固榮先生、吳聰明先生等在美麗華大飯店會面接洽討論解決方案，當場本堂負責人及黃景安律師已明告台端應俟宗祠大廈全部工程完成領到使用執照接通正式水電後依約始能會算」等語，此有存證信函在卷可憑（見原審卷第三八頁反面至三九頁），堪認上訴人主張雙方間之權利義務已約定俟義和堂宗祠大廈完成領到使用執照接通水電後，始得請求會算等情為真正。惟義和堂宗祠大廈係於七十六年二月十三日取得使用執照並接通水電乙節，既為兩造所不爭執，則上訴人於八十九年一月十五日提起本件訴訟，請求被上訴人給付上開請求，姑不論會算之條件已否成就，仍未逾民法第一百二十五條之十五年請求權時效，是被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於時效消滅云云，並無可採，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人應給付上訴人一千三百三十三萬三千三百三十三元 (含請求吳癸辛借予被上訴人繳納土地增值稅及拆遷補償費之借款二千萬元當中之六百三十三萬三千三百三十一元、代墊拆遷補償費一千一百七十一萬六千零三十八元當中之一元、借款七百萬元及違約金四千零八十五萬元當中之一元)，及自七十六年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。