臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一六三號
上 訴 人 乙○○法定代理人 陳國楨
張淑娟訴訟代理人 李振生律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 陳佳雯律師右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣貳仟萬元及其中壹仟伍佰萬元部分自民國九十年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：其於民國八十九年五月五日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，買受上訴人所有坐落台北縣新店市○○段四城小段二六八之一地號土地二六八之一土地)及其上建物即門牌號碼：台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號房屋方約明買賣總價為新台幣（下同）二千萬元，被上訴人並已依約繳付價金一千五百萬元。詎被上訴人欲支付尾款之際，卻有第三人即鄰地所有人余鵬飛、余秀芬之代理人陳安國指稱系爭房屋占用其等所有同縣市段二六八及二六八之六地號土地，被上訴人為求慎重乃向新店市地政事務所申請鑑界複丈，業經兩造及鄰地地主會同新店地政事務所於八十九年八月十五日完成鑑界在案，並埋設界樁，系爭房屋確有占用鄰地之情事，陳安國旋委請律師發函要求被上訴人返還占用之土地及賠償損害，被上訴人接獲該函件後亦即函請上訴人出面解決上開情事，惟上訴人竟置之不理，迄不解決，爰依民法第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條、二百二十六條、第二百五十六條等規定，解除本件買賣契約，並請求命㈠上訴人給付一千五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人給付一千萬元之賠償金等情。（上開請求，原審判決上訴人應給付被上訴人二千萬元，及其中一千五百萬元部分自九十年六月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明駁回上訴人之上訴（被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。
二、上訴人則以：本件買賣標的物為二六八之一土地及系爭房屋，非指包括圍牆內之全部土地，上訴人已依買賣契約移轉買賣標的物之所有權與被上訴人，該所有權亦無任何負擔，自無權利瑕疪可言。如被上訴人主張房屋本身占用他人土地可採，亦屬房屋本身之瑕疪，即為物之瑕疪，並非權利瑕疪問題。且被上訴人係向上訴人購買上述之房屋及土地，上訴人已依債務本旨為給付，將所有權移轉與被上訴人，此即為以現狀交付，並不構成不完全給付，被上訴人主張系爭房屋占用他人土地，縱令屬實，該房屋占用他人土地之事實，並非買賣契約成立後發生，與不完全給付之要件不符，此種情形實為物之瑕疪擔保問題，自不容與不完全給付混為一談。況被上訴人與鄰地所有權人余秀芬簽訂協議書，給付款項使用鄰地道路及水源，並於本件起訴前，向新店簡易庭提出確認之訴主張減少價金，該價金減少請求權係屬形成權，一經意思表示，即發生效力，自不得再為相反之意思表示而主張解除契約等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：查本件被上訴人於八十九年五月五日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，買受上訴人所有二六八之一土地及系爭房屋，雙方約明買賣總價為二千萬元，嗣被上訴人並依約繳付價金一千五百萬元，餘尾款五百萬元尚未支付，上訴人已移轉登記二六八之一土地及系爭房屋所有權予被上訴人之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之不動產買賣契約書、支票影本等件附原審卷可稽（見原審卷第十二─十七頁），自堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠本件系爭房屋有占用第三人土地之情事，此項瑕疵能否構成給付不能、不完全給付？或屬權利瑕疵、抑物之瑕疵？二、被上訴人得否於選擇減少價金後，又另主張解除契約？茲分述之㈠本件不構成給付不能、不完全給付：
⒈按不完全給付即未依債務本旨而為給付之意。以交付特定物為標的者，應於清
償期以現狀交付之。即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不能混淆。又不完全給付之瑕疵，既以可歸責於債務人之事由所致者為限，其瑕疵必須於債之關係成立後發生者始足當之。於債之關係成立時，原已存在之瑕疵祇發生瑕疵擔保之問題而已。（參見最高法院七十七年度第七次民事庭會議及孫森炎著民法債篇總論下冊第五七○頁）。
⒉查被上訴人係向上訴人購買已存在之特定房屋及土地，上訴人已依債務本旨為
給付，辦妥所有權移轉登記為兩造所不爭，此即為以現狀交付，依上說明，並不構成不完全給付。至於證人高五郎證稱系爭房屋，蓋有圍牆，圍牆內之土地均為兩造買賣之標的云云（見原審法院新店簡易庭九十年訴字第六六九號卷九十年二月八日言詞辯論筆錄），然查兩造所簽訂之系爭買賣契約書已標示買賣之土地為二六八之一地號土地所有權全部，該筆土地之坐落及面積當然應依土地登記簿及地籍圖之記載為準，非以介紹人口頭之表示為依據，證人高五郎之證言顯與經驗法則不符不足採信。被上訴人主張系爭房屋占用他人土地，縱令屬實，則占用他人土地之事實，並非買賣契約成立後發生，與不完全給付之要件不符，此種情形實為物之瑕疵擔保問題，本件自無民法第三百五十三條、第二百二十七條有關不完全給付規定之適用，上訴人既已為給付，且無不完全給付之問題，更不可能發生給付不能，被上訴人主張系爭買賣有給付不能，不完全給付之問題，尚非可採。
㈡系爭房屋佔用他人土地係屬物之瑕疵之範圍：
按權利瑕疵係指「所給付之權利帶有依契約之約定不應帶有之負擔」而言。換言之，即出賣人移轉之權利，不符債之本旨而言。因之買受人取得之權利，如與契約相符，出賣人即為依債之本旨而為給付，自無權利瑕疵。權利瑕疵之態樣有：①、權利根本不存在，②、權利為他人所有，③權利有他項物權負擔，④權利有債權之負擔。物之瑕疵與權利瑕疵之區分標準在於瑕疵之定著點是在物上面或權利上面，故應以該瑕疵是否存在於物本身上面作為著眼點判斷是否為物之瑕疵（見黃茂榮著買賣法第二四六、二四八、二五二頁）。又「被上訴人於出賣系爭房屋於上訴人時，縱曾告知該房屋為違章建築不能辦理所有權登記之事實，亦僅危險負擔移轉於上訴人，於政府機關處分拆遷時，不負擔保責任而已，自不包含其他瑕疵擔保責任在內。系爭房屋，其建築之基地，如為第三人所有，原建築房屋人並無得為建築之正當權源，亦屬重大瑕疵之一種，倘上訴人於出賣時，隱匿此項瑕疵故意不告知買受人之上訴人，依民法第三百六十條之規定，買受人之上訴人自非不得以此為向出賣人之被上訴人請求損害賠償之原因」（最高法院四六年台上字第六八九號判例參照）。查本件上訴人已依買賣契約將系爭房地之所有權移轉登記與被上訴人，被上訴人已取得該房地之所有權，而該所有權並無抵押權或其他權利之設定，為兩造所不爭，則系爭房屋、土地所有權並無任何權利瑕疵之問題，至於系爭房屋有占用他人之土地，業經內政部土地測量局鑑定製有鑑定圖附卷可按（見本院卷第八二頁），且為兩造所不爭，揆諸前揭學說及最高法院判例意旨其占用他人部分土地之情形，核屬房屋本身之瑕疵，即物之瑕疵是也，被上訴人抗辯本件系爭房屋占用他人土地屬於權利瑕疵問題，自非可採。
㈢本件被上訴人已選擇減少價金即不得再主張解除契約：
⒈按選擇之債者於數宗給付中，得選定其一為給付之債是也，至於選擇之債其
種類有二，其一為給約定選擇之債，即由當事人以契約訂定者；其二為法定選擇之債，即由法律直接規定者是。民法第三百五十九條所定減少價金或解除契約之情形即屬於法定選擇之債（參見鄭玉波著民法債編總論第二三○─二三一頁）。
⒉次按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受
人得解除其契約，或請求減少其價金。但依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」民法第三百五十九條定有明文。是則本件被上訴人因系爭房屋有物之瑕疵問題，其可依上開法條之規定請求減少價金或解除買賣契約，兩者間被上訴人有選擇權，此係法定選擇之債已如前述，「債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之」（民法第二百零九條第一項規定），本件被上訴人欲行使選擇權，應以意思表示向上訴人為之，被上訴人於選擇後，則已將選擇之債變成單純之債，經選擇後即為特定，選擇為一種形成權，因其行使而使權利發生變動之效果，查本件被上訴人於八十九年九月五日以福田法律事務所（八九）興字第○六○六號函告上訴人行使減少價金請求權，有該律師函附原法院新店簡易庭九十年訴字第六六九號卷可稽（證物八），上訴人則於同年十月四日由李振生律師以八九理字第一○○四號函答覆被上訴人（見同前卷證物十），則被上訴人選擇行使減少價金請求權之意思表示於八十九年十月四日以前即已到達上訴人，斯時即發生選擇之債特定之效力，被上訴人於上訴人不履行減少價金時，自得提起訴訟請求解決，查被上訴人非但選擇行使減少價金請求權之意思表示，其並已於八十九年十一月二十四日向原法院新店簡易庭提起確認本票債權不存在之訴（該院九十年訴字第六六九號），其訴之聲明為「請求判決確認被告對原告所有如附件一所示新台幣（下同）伍佰萬元本票債權中叁佰捌拾萬元部分不存在。」其起訴狀理由第二、三項已表明請求減少價金三百八十萬元。
⒊是則，被上訴人已選擇行使減少價金請求權，即不得再請求解除契約返還價金。
五、綜上所述，被上訴人依民法第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條、第二百五十六條及買賣不動產契約書第七、九條之約定，請求上訴人返還一千五百萬元本息及給付違約金五百萬元，顯然欠缺權利保護要件，其訴為無理由，原審失察，判准上訴人應給付被上訴人二千萬元及一千五百萬元部分之利息，並准該部分為假執行之宣告，自屬可議，上訴論旨，執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，自應將原判決該部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。