臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一七二號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國九十一年二月二十一日九十年度重訴字第二０一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)否認上訴人於刑事案件中有不利於已之陳述：上訴人於刑事案件中僅謂上訴人經營之公司因為資金調度所須而向外舉債，上訴人因係公司之實際負責人而受領款項，並於該公司用以清償之支票背書擔保，並未如原審半決所認定者「上訴人與被上訴人自七十九年起即有資金借貸往來，其方式由上訴人將其所經營公司簽發之支票或客票交予被上訴人」，原審判決顯違背法令而應予廢棄。
(二)當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證之責：原審已然認定被上訴人係預扣利息後方始撥付款項予向伊借款之公司，而上訴人起訴請求所據二十三紙支票，大部分皆係未清償之舊債務以展延票期之方式開立新票據換舊票據，準此，該廿三紙支票而言，被上訴人所貸與之實際金額非如原判決附表二所載，而被上訴人實際借貸之金額應由被上訴人舉證之。
參、證據：援用原審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。
參、證據：援用原審所提立證方法。理 由
一、被上訴人在原審起訴主張：上訴人自七十九年起即向伊借款，詎上訴人所交付用以清償借款之支票，於八十三年三月以後到期者竟陸續退票，共計積欠伊二千三百三十七萬五千七百八十元，伊僅就八十三年一月至四月上訴人所交付而未兌現之支票二十三紙（詳如附表一所示）依消費借貸法律關係，請求判決命上訴人給付六百四十萬七千八百元及利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人係借款與上訴人所經營之百利公司、飛達公司、台灣科技公司、美孚公司，而非上訴人，自無須負返還借款之責，雖渠曾在上開公司所簽發之支票上背書，但被上訴人對支票背書人之追索權已罹於時效，上訴人無庸再負背書責任。另被上訴人所預扣之利息，不得充作本金計算，被上訴人應先證明其借貸予上訴人所經營之各公司之本金及預扣利息之數額各為若干？再被上訴人本件請求是否因其債權部分已取得執行名義而為既判力所及，且被上訴人已否將支票提存於法院，均有釐清必要等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之事實，已據其提出支票暨退票理由單各八十三紙為證，上訴人對於被上訴人有借款之事實雖未加否認，惟以系爭消費借貸之貸與人乃係伊所經營之百利公司、飛達公司及台灣科技公司、美孚公司，而非伊本人所借置辯，則本件首應審究者應為兩造間是否有消費借貸契約存在，經查：
(一)本件上訴人主張之消費借貸事實係發生在八十三年間，此為被上訴人所不爭，依民法債編施行法第一條後段之規定，系爭消費借貸之關係仍應適用民法修正前有關於消費借貸之規定，而依修正公布前之民法第四百七十四條、第四百七十五條之規定，被上訴人須就消費借貸發生所須具備之特別要件即金錢之交付及消費借貸意思表示相互一致負舉證責任。
(二)次查，被上訴人對於上訴人有交付借款之事實未加否認，其雖辯稱是伊所經營之公司所借款云云，然上訴人於被訴詐欺之刑事案件中，業已承自七十九年起即與被上訴人陸續有資金借貸之往來，其方式係由上訴人將所經營之公司簽發之支票或客票交予被上訴人之事實，已經原審調閱八十九年易緝字第二三號刑事卷宗查核屬實，則上訴人此項於訴訟外所為不利於己之陳述，非不得供作本件訴訟上之證據資料。上訴人於前揭刑事案件審理中，就收到消費借貸之金錢一事亦未加否認，甚且提出已為部分清償之明細表，則依此已足証明被上訴人業已交付借款。再衡諸一般借貸習慣，如未簽立借據，僅持支票為借貸工具或清償工具時，除非由借用人簽發其個人名義之支票，否則為証明借用人之借款事實，貸與人通常會要求借用人於支票上背書，以示負責，蓋因支票為無因證券，為釐清借款之當事人，於支票上背書不失為確定借用人之方法，而且因背書人之背書，對支票亦應負付款之責，亦增加執票人（貸與人）債權之保障，準此，自得認定支票背書人即本件借款之借用人。
(三)再查，上訴人不否認曾提供伊個人位於光華商場之攤位及房地不動產予被上訴人為擔保，則若上訴人對被上訴人未有負債，何須提供不動產作為擔保，益証上訴人係以個人名義向被上訴人借款，故上訴人之辯解，尚不足採信，堪信被上訴人之主張屬實，上訴人乃本件借款之借用人甚明。
四、按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，雖為民事訴訟法第五百二十一條所明定，惟發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，同法第五百十五條第二項復有明文。上訴人雖辯稱被上訴人既曾聲請發支付命令，被上訴人不得再行提起本訴云云。惟查，被上訴人曾於八十三年間以持有美孚公司、臺灣科技公司、飛達公司、周家資訊股份有限公司、百利公司支票為由，依督促程序聲請原審核發支付命令，惟各該支付命令均因相對人遷移不明，未合法送達於相對人，此業經原審調取八十三年促字第一０二九一、一０三二七、一０六０一、一一五０三、一一三七三、一一
五三五、一一五七一、一二四六六號支付命令卷查核無誤，依上開法條規定，各該支付命令業已失效，即無與確定判決同一之效力。況各該支付命令所據者乃票據關係，亦與本件消費借貸法律關係之返還借款事件不同，縱使前揭支付命令均已確定，亦不受該確定裁定既判力之拘束。另被上訴人又於八十四年間依消費借貸關係，請求上訴人返還借款三百四十五萬八千四百元，及其利息，此有本院八十四年訴字第九二六號判決可稽，惟該返還借款事件所據以請求之支票，均查與本件請求之二十三張支票所指之消費借貸款有別，則雖八十四年訴字第九二六號民事判決業已確定，其所生既判力尚未及於本件訴訟。從而，被上訴人再以上開二十三紙支票，依據消費借貸法律關係提起本訴，要難謂已違反民事訴訟法第四百條第一項之規定，上訴人辯稱本件有違既判力之規定云云，亦不足採。
五、次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百八十七條固有明文，惟民法就約定利率有週年利率百分之二十之限制，此觀民法第二百零五條規定即明，但債權人冀圖利益者，不免多方規避，民法第二百零六條乃規定，債權人除年利二分之利息外，不得以折扣或其他方法巧取利益。違反巧取利益規定，係屬違反禁止規定，即不得請求給付（參見最高法院四十四年台上字第一一六五號判例意旨）。經查，兩造間之消費借貸係以預扣利息方式為之，亦即先扣除自借用日起至支票發票日期間之利息後，再以轉帳或匯款方式給付借貸金額予上訴人，此為上訴人所不爭，且有上訴人於刑事案件中提出之借貸資金往來明細表可稽（見原審卷第一六五至一七○頁) ，揆諸上開說明，被上訴人於貸與款項予上訴人之際有巧取利益之情事甚明，上訴人抗辯被上訴人預扣利息部分不得計入本金計算，即屬有據，故被上訴人就其預扣利息數額部分自無請求上訴人返還之權利，被上訴人逕請求上訴人返還附表一所示支票票面金額之借貸款項，於法未洽。至預扣利息金額部分，依據上訴人在刑事庭所提出之借貸資金往來明細表已載明借貸日期、支票發票日、支票面額、借款天數、借款利息、預扣利息後之金額，自得依該項記載，作為本件二十三紙支票預扣利息之金額（詳如附表二）。
六、至遲延利息部分，上訴人雖辯稱兩造無清償期之約定，應自起訴狀繕本送達之翌日為遲延利息起算時點云云，惟依自上開借貸資金往來明細表上預扣利息計息期間係自借款日至支票發票日，則兩造顯係以支票發票日為消費借貸清償期甚明，上訴人亦不否認附表所示支票發票日屆至後未再付息，亦足証支票發票日即為兩造消費借貸清償期之約定，此部分上訴人之辯解，自不足採。再給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段復有明定，從而，被上訴人依據消費借貸法律關係，請求上訴人給付如附表二所示之借款本金（合計為六百零九萬二千四百二十七元）及自附表二所示支票提示日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。至逾此範圍之請求，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 六 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。