臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二一四號
上 訴 人 丁○○上 訴 人 甲○○被上訴 人 丙○○被上訴 人 乙○○右當事人間確認合建關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月七日臺灣宜蘭地方法院九十年度重訴字第三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠解除權有法定解除權與約定解除權之分，當事人之契約上無保留解除事由時，
即須有法定解除權事由發生，他方始得主張解除契約。本件之合建契約第九條約定：「如乙方（按即上訴人）違約，甲方（按即被上訴人）得將已收之保證金及所投資於本約土地之地上物及一切設施、建材予以沒收，同時乙方喪失本約所有權利。」依文義觀之，並未明定上訴人如有違約，被上訴人得解除契約，該條之約定實係就上訴人如有違約時，雙方於契約上之權利義務應如何歸屬而已，該條既未明文約定上訴人違約時，被上訴人得解除契約，則關於系爭契約之解除，自應回歸法定解除權之行使，原判決竟認該條為保留解除權之行使，自有違誤。
㈡被上訴人僅對上訴人發存證信函通知上訴人解除合建契約，並未依民法第二五
四條規定定相當期限催告上訴人履行，其逕以存證信函為解除契約之意思表示，自不生解除之效力。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九八
條定有明文，本件合建合約第九條明定：「如乙方（按即上訴人）違約，甲方（按即被上訴人）得將已收之保證金及所投資於本約土地之地上物及一切設施、建材予以沒收，同時乙方喪失本約所有權利。」雖未明載「解約」或「解除契約」，然依上開契約文義自有賦予被上訴人解除契約之權利，否則上訴人如何喪失契約所有權利，而民法第二五四條係於雙方未明定違約責任時，始有適用餘地，上訴人扭曲合約真意，執該條規定認被上訴人不得解約，自屬有誤。
㈡本件非僅單純遲延情事，而係上訴人根本無力完工，故本件無依民法第二五四
條辦理之必要。退步言之，被上訴人既曾於八十九年九月五日以存證信函為解除契約之意思表示，實亦有催告之意涵，嗣於九十年二月十六日再以存證信函通知上訴人解除契約，是本件之解約自屬有效。
㈢至上訴人抗辯兩造因慮及景氣欠佳，雙方有共識不急於動工，只要建造執照有
效期間內完工即可云云，被上訴人否認之，且與合約修正條款所明定之事項不符，上訴人空言被上訴人同意延期，顯無足採。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於八十三年九月二十八日訂立合建契約，由被上訴人等提供其所有位於宜蘭市○○段八三一、八三一之二、八三一之三、八三一之四、八三一之五等地號土地（分割前為八三一、八三二之二地號），上訴人等則負責興建，嗣兩造於八十五年十二月八日修正合建契約書部份條款。依合約書及修正條款之約定，上訴人等應於八十七年三月一日開工，自開工日起一千零九十五個日曆天即九十年三月一日完工。上訴人等雖於八十七年五月間向宜蘭縣政府申報開工，惟迄八十九年九月卻仍未實際施工興建。上訴人顯已違反約定，且顯無法如期完工；又上訴人無故停工連續達六十日，依合約第十條約定，視為無力完工；再者，本件合建契約具有承攬契約之性質，上訴人未依約於九十年三月一日完工，且未實際動工，依民法第五○二條第二項、第五○三條規定，被上訴人亦得解除契約。被上訴人曾於八十九年九月五日依合約第九條規定以存證信函解除系爭合建契約，並表示沒收已收之保證金。詎上訴人於收受上開存證信函後，始於九十年二月間僱工在系爭合建土地上整地，並設立圍籬，已侵害被上訴人之土地所有權行使。被上訴人復再次於九十年二月二十六日以存證信函通知並確認契約已解除之事實，是本件有即受確認判決之法律上利益。爰依民事訴訟法第二四七條第一項規定請求確認兩造間合建法律關係不存在，並依民法第七六七條之規定，請求上訴人拆除系爭合建土地上之圍籬並返還土地。
二、上訴人則以：本件合約雖載明於八十七年三月一日開工，惟此一開工期日係預估系爭土地旁之宜蘭市○○○號道路完工之時程，實則兩造同意於系爭土地旁之道路工程完工後三個月方正式開工。且因道路尚未完工，國內經濟又不景氣，故雙方經由口頭之同意，只要在建造執照有效之期間內完成即可。又系爭土地旁之宜蘭市○○○號道路，係於八十八年十一月二十五日完工，故系爭工程之開工日期為八十九年二月二十五日，完工日期應為九十二年二月二十五日，本件尚無給付不能之情形。縱依被上訴人所認上訴人應於九十年三月一日完工，自應於該日未為給付方屬給付遲延，而被上訴人於九十年二月十六日再度通知解約，係於履行期間內之通知，不生催告解約之效力。又被上訴人未經定相當期限催告債務人履行，即為解除權之行使，自不生解約之效力。且本合約非屬「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情形，不得未經催告即逕為解約。本件工程既尚未屆開工期日，自無所謂「停工連續六十個日曆天視為無力完工」之情形。況「視為無力完工」亦非民法第二百二十六條所指之「給付不能」，被上訴人未經催告即解除契約自非有據等語置辯。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張其於八十三年九月二十八日與上訴人訂立合建契約，由被上訴人提
供其所有之前揭土地，由上訴人負責興建，嗣兩造於八十五年十二月八日修正合建契約書部份條款，惟系爭工程迄至八十九年九月仍尚未施工等事實，業據提出土地登記謄本、合建契約書、合建契約書部分條款修正書、現場照片為證，且為上訴人所自認，自堪信為真實。
㈡被上訴人主張因上訴人違反契約，經被上訴人行使解除權解除契約，兩造合建法
律關係已不存在，惟為上訴人所否認。從而，本件爭點為：⑴被上訴人是否有解除權，⑵解除權是否已合法行使。
㈢關於被上訴人是否有解除權乙節：
按解除權發生之原因，除法定解除原因外，契約當事人亦得於契約約定保留解除權，於約定解除原因發生時，當事人即得解除契約，此為基於私法自治原則所當然。經查，兩造之合建契約第九條約定：「如乙方（按即上訴人）違約，甲方（按即被上訴人）得將已收之保證金及所投資於本約土地之地上物及一切設施、建材予以沒收，同時乙方喪失本約所有權利。」雖未載明「解除契約」等字樣，惟契約既已明定上訴人違約，被上訴人得將已收之保證金及所投資於系爭土地上之地上物及一切設施、建材予以沒收，並約定上訴人喪失契約所有權利。則依該條規定之內容，苟被上訴人因上訴人違約而行使該條之權利，其意應係不欲上訴人繼續履行該契約，上訴人喪失契約所定之一切權利，是該條應認係保留解除權之約定甚明。從而上訴人抗辯本件不得依該條主張解除權，尚不足採。
㈣關於上訴人是否違約部分：
①被上訴人主張合建契約約定上訴人應於八十七年三月一日開工之事實，有上訴人
所不爭執其真正之合建契約書部分條款修正第二十二條為證。上訴人既抗辯兩造另以口頭約定待宜蘭市○市○○○號道路完工後再行動工，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。惟查：兩造於修正契約部分條款時在場之證人張宗祺固證稱：「當時我在場，因為道路沒有完成，雙方當時協議，要等到道路完成再施工，原設計是七樓，後來變更設計為十樓。當時我在事務所聽到雙方以有口頭約定，道路完工後，三個月內開工，這是在協商過程講的，至於後來為何將日期訂於八十七年三月一日，我就不知道，可能是抓道路完工日期，道路完工如何認定我不知道」等語，僅足以證明修正契約之締約過程中，確有將系爭土地旁之道路是否完成做為開工日期之考量，至事後兩造何以明確在契約書上約定開工日期，則非證人張宗祺所知悉。又衡諸常情，如以該道路之完工為契約之重要事項，自應於契約書上訂明以該道路之完工為開工之條件，乃兩造捨此而不為，應認兩造經協商後，合意以約定之日期八十七年三月一日為開工之期限，是上訴人此部分之抗辯不足採信。雙方既又八十五年十二月八日協議定立「合建契約書部分條款修正」，合意以八十七年三月一日為開工之期限，並於其第二十二條明文定之（原審卷二五頁），則此一開工日期應認為係契約之重要事項，雙方自應嚴格遵守，否則應認為係嚴重違約事項，如有違反，即屬違約。
②又系爭土地旁之宜蘭市○市○○○號道路，係於八十八年九月三十日通車，於八
十八年十一月二十五日完工，此有宜蘭縣宜蘭市公所九十年十二月十一日九○市工字第二一三四三號函可參。縱依上訴人主張應於道路完工後三個月施工，則上訴人至遲亦應於八十九年二月二十五日開工，乃上訴人仍未於斯時開工，足證其辯稱因道路未完工，系爭工程無法施工云云，應不足採。
③至上訴人又抗辯兩造因慮及景氣欠佳，雙方有共識不急於動工，只要在建造執照
有效期限內完工即可云云。惟被上訴人否認之，且與上開合約修正條款所明定之事項不符，自仍應由上訴人就其所主張有利於己之事實負舉證責任，上訴人就此未能舉證，此部分之抗辯尚難採信。
④合建契約第十條約定：「乙方於約定期限內工程進度無故停工連續達六十個日曆
天時，視為乙方無力完工，甲方得依第九條所明訂違約論處。」上訴人對未實際動工之事實亦為自認，雖抗辯：本件工程尚未屆開工期日，自無停工日期之起算云云，惟其抗辯並不足採，已如前述。又上訴人另辯稱：本件工程從未實際動工，自無「無故停工」之問題云云。惟依該條之文意，應非僅限於動工後無故停工始有適用，苟係自始即無故未於約定期限內動工達六十日，其情節更較動工後再行停工為重，亦應有該條約定之適用。上訴人又不能舉證證明其非無故停工，是被上訴人主張上訴人已有違反合建契約第十條之約定，自堪信為真實。又上訴人既有上開違約情節，且屬違反契約約定之重要事項，又均為可歸責於上訴人，被上訴人主張依合建契約第九條之約定，已有解除權，自屬有據。
㈤關於解除權是否已合法行使部分：
⑴依合建契約第九條之約定，僅須上訴人有違約之事由，被上訴人即取得解除權，
無須再催告，即得逕行解除契約。上訴人違約已如上所述，被上訴人既已取得解除權，並於八十九年九月五日以存證信函解除兩造所訂立之合建契約書，嗣又於九十年二月十六日再以存證信函確定契約已解除，有被上訴人提出為上訴人所不爭之存證信函及回執為證（原審卷二八、三三頁），應認被上訴人之解除契約之意思表示已於八十九年九月六日送達於上訴人二人時發生效力。
⑵上訴人雖抗辯被上訴人並未定期催告上訴人，其解除契約並非適法云云，惟上訴
人所行使者非屬民法二五四條關於給付遲延所生之法定解除權，自無庸依該條規定先行定期催告，此部分之抗辯委無足採。
⑶上訴人既應於八十七年三月一日動工，惟未動工，已違反契約約定之重要事項，
且至八十七年四月底即已達連續六十日未動工，亦屬違約。退步言之，無論開工日係依八十七年五月間上訴人向宜蘭縣政府申報開工為準，甚或依上訴人所主張道路完工日三個月即八十九年二月二十五日開始起算，上訴人均未為施工，而違反兩造合建契約第十條之規定。則被上訴人至遲已於八十九年四月二十四日已取得解除權，被上訴人於八十九年九月六日為解除契約之意思表示，並無於履行期限內通知解除契約之情形，上訴人抗辯關於縱依被上訴人主張，上訴人應於九十年三月一日完工，被上訴人於九十年二月十六日通知解約，係於履行期間內之通知乙節，亦不足採。
㈥本件被上訴人既合法解除契約，是兩造之合建關係自八十九年九月六日起不復存
在，是被上訴人請求確認兩造間就系爭土地之合建法律關係不存在，為有理由，應予准許。又被上訴人主張上訴人於九十年二月間僱工在被上訴人所共有之系爭合建土地上整地，並設立圍籬，高度一．九○公尺、長度五三．二○公尺，經原法院到場勘驗，並囑託地政機關測量，有九十年七月二十六日宜蘭地政事務所土地複丈成果圖附卷可憑，並據提出照片為證，且為上訴人所自認，兩造合建契約既已解除，上訴人之行為顯已侵害被上訴人之土地所有權行使。從而被上訴人依民法第七六七條請求上訴人拆除系爭土地上之圍籬，並將土地返還被上訴人，亦屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，被上訴人就系爭合建關係有無民法第二五四條、第二五六條、第五○二條、第五○三條之解除權及上訴人就此分別所為之主張或抗辯，於判決結果不生影響，均毋庸審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
民事第九庭
審判長 法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
書記官 姚 麗 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。