台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二一號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人 沈景鵬法定代理人 許榮山法定代理人 林石逢右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十一日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一七九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹億伍仟貳佰參拾捌萬參仟參佰貳拾伍元，其中壹億伍仟壹佰拾陸萬壹仟柒佰零伍元自民國八十九年四月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣伍千零捌拾萬元或同額之台北銀行松江分行之無記名可轉讓定期存款單為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹億伍仟貳佰參拾捌萬參仟參佰貳拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一億五千二百三十八萬三千三百二十五元，暨其中一億五千一百十六萬一千七百零五元部分，自民國八十九年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、前項聲明，被上訴人願供擔保或等額之台北銀行松江分行之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決之記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人昇澤企業股份有限公司（下稱昇澤公司）承作上訴人「鯉魚潭淨水場第二期淨水處理設備」工程之「機電設備㈠工程」（下稱系爭工程），兩造並訂有工程合約（下稱系爭合約）。因被上訴人昇澤公司於履行上開工程合約過中，有遲延工程進度超過程百分之二十以上之情事，故上訴人依兩造合約第二十一條第一項之約定，解除與昇澤公司間之合約，並依合約第二十一條第二項之約定，請求昇澤公司負擔回復原狀之義務。又被上訴人信誼機器股份有限公司（下稱信誼公司）及聯慶實業有限公司（下稱聯慶公司）係被上訴人昇澤公司就系爭合約之連帶保證人，故上訴人依合約第二十二條約定，請求信誼公司、聯慶公司與昇澤公司負擔連帶清償責任。
二、被上訴人昇澤公司所提出之「施工預定進度表」，與合約有同等效力，對兩造均有相同之約束力：
㈠依兩造合約本文第四條第一項之約定所示，昇澤公司確係於充分了解其所承攬
之系爭工程應遵行之相關義務後，才參與投標，並於得標後，與上訴人簽訂系爭合約，則昇澤公司對於補充條款及合約本文之相關約定，自屬清楚明瞭。㈡依兩造合約補充說明第六條第四項所示，昇澤公司於開工以前有提出詳盡之「
施工預定進度表」之義務，且昇澤公司亦已依約提出進度表，則該「施工預定進度表」自為兩造合約之一部分，對合約之當事人均生拘束之效力。
㈢昇澤公司辯稱上訴人依據原「工程預定進度表」計算系爭工程進度有不當之處
云云。惟本件卷附之「工程預定進度表」係昇澤公司依合約約定所提出，自然具備與合約條款相同之效力，不容昇澤公司空詞否認。況上訴人在計算昇澤公司之工期與工程進度時，已經依據兩造合約精神，將不應計入工期之日數全數照章排除於工期之外。易言之，上訴人計算系爭工程之進度時，並無違反兩造合約或違反公平原則之處。
三、上訴人於解約前，本有依約給付計價款之義務，不能因上訴人已給付計價款，即推論被上訴人昇澤公司未有遲誤進度之違約情事：
㈠依據兩造合約補充說明第三條「付款辦法」第二項之約定，上訴人於昇澤公司
就系爭工程施工期間請求給付計價款時，應按昇澤公司就系爭工程所施作之每一細項工程之實際進度，佐以昇澤公司之施工預定進度表之記載，按照昇澤公司已完成並符合預定進度之每一項細項工程項目，逐項累計當期應付之工程款後，給付昇澤公司。
㈡查被上訴人昇澤公司所提出之施工預定進度表，係就其所承作之各該分項工程
中之各項工程，分別於進度表中，逐項分列各細項工程應有之進度，且因被上訴人所施作之系爭工程，乃細分為各細項工程，而各細項工程於施工進行中，又多交叉或重疊地進行施作，倘若合併計算，實對昇澤公司相當不利。故上訴人依前揭合約約定，於昇澤公司提出給付計價款之申請時，係就其應施作之各細項施工項目已實際完成之狀況，逐項比對其所提出之「施工進度表」記載之預定施工進度，就昇澤公司於請款日已完成且已符合該細項工程預定進度之部分，給付該部分之工程款為當期之計價款。倘上訴人於逐項比對被上訴人之施工狀況時，認為昇澤公司之各細項施工項目之實際施工狀況，未完全符合預定進度時，即依前揭合約之約定，就未完成之部分，於當期之計價款中，扣除該部分之工程款，俟昇澤公司確實完成預定進度後，上訴人始依約給付該部分之款項。
㈢以被上訴人昇澤公司之第一期進度款為例，說明上訴人進度款付款之實際操作方式：
⒈依昇澤公司於八十八年八月二十四日提出給付第一期進度款之申請書所附之
第一期「工程計價估驗明細表」所示，昇澤公司於請求第一期進度款時，僅就其所施作「機電設備㈠」工程之「過濾器」、「過濾器座」、「進出水堰」等三項細項工程項目之進度款為請求。而依預定進度表所載之施工進度，就「過濾器」及「過濾器座」等二細項工程，於昇澤公司請求給付第一期進度款時，應完成「施工圖製作及訂貨」、「生產製造」等進度，且應進行「配合安裝」之進度，倘昇澤公司確實按照上開預定進度施作，則上訴人於計付第一期進度款時，本應給付材料費用及部分安裝費用。然而，昇澤公司就該二細項工程之實際進度，僅為材料進場而已，根本未進行「配合安裝」之階段，顯然未達預定之進度，故上訴人於付款時，特別扣除該二單項工程之安裝工資，僅給付該二單項工程已符合進度之材料費用部分；另關於昇澤公司同時請求付款之「進出水堰」部分，依預定進度表所示，於第一期進度款之請款日，尚在「生產製造」階段，惟昇澤公司就此單項工程之進度，已提前完成全部工程材料進場之進度，故上訴人即根據其已完成之進度，支付「進出水堰」之材料費用予昇澤公司（因尚未安裝，故未給付安裝之工資），與前揭合約付款約定，並無不符。
⒉至於昇澤公司施作工程之其餘細項工程項目部分，因昇澤公司於請求第一期
進度款時，並未提出實際施作進度請求估驗，因此，上訴人就昇澤公司未提出請求付款之部分，依約自無付款之義務。
㈣上訴人係出於整體工程之施工順利之考量，故於計付各期進度款時，採行如上
之付款方式，逐期逐項核算各細項工程之進度，扣除未達進度之部分後，依各細項已符合預定進度部分之實際進度，計算該細項工程之當期應付進度款，再以各細項工程當期進度款累計總合而成昇澤公司所承作之系爭工程之各期進度款總額。是昇澤公司辯稱其於請求上訴人給付各期進度款時，就該公司所承作之系爭工程中之每一項細項工程，必須已符合請款日應達之預定進度後，上訴人才會一次給付該項工程之全部當期進度款云云，顯與事實不符。
㈤原判決又謂上訴人得藉由給付工程款之方式，控制昇澤公司之工程進度，倘若
昇澤公司確實已有遲誤進度之情事時，上訴人為何仍計付各期工程款予昇澤公司？故推論由上訴人已付工程款之事實，可證明昇澤公司於履約之過程中，應無遲延進度之情事云云。然依昇澤公司所提出之第五期進度款請款所附之「工程計價估驗明細表」所示，該期進度款所請款之細項工程項目有：「電磁閥」、「加氯機」、「氯氣蒸發器」、「漏氯偵測器」、「電氣儀控配管配線工程」等，且昇澤公司應施作之各細項工程項目，均應進行安裝之最後階段，並準備進行「調整測試」之階段，因上開項目僅有材料進場，並未依預定進度表所示之進度，配合進行安裝，故上訴人於計價時，亦將「安裝工資」予以扣除。
由是可證，昇澤公司至八十九年四月七日請款時，顯然已有遲延施作進度之情事。
㈥再者，昇澤公司所承作之系爭工程，依預定進度表所示，應於八十九年六月十
九日完成全部工程之施作及個體試車之測試，然查昇澤公司於八十九年五月間，擅自將已進場之材料搬離場區，且於上訴人催告昇澤公司應於同年六月三十日以前補足後，昇澤公司仍未將材料搬回場區，僅於八十九年六月二十三日以函件表明拒絕配合之意思，由是可證，昇澤公司於八十九年六月十九日以前，根本從未進行安裝。且由業主自來水公司於終止與上訴人間合約後所為之工程結算資料所示，其上僅載有土建工程項目之施作數量，完全未見昇澤公司承作之「機電設備㈠工程」有任何施作數量，是昇澤公司確有未依進度施作之狀況，其抗辯系爭工程尚須配合土建工程為施作，上訴人不應將土建工程進度落後之不利事由歸責於昇澤公司云云，顯不足採。
㈦此外，上訴人所提出之「施工進度落後統計表」，係以昇澤公司於原定工程完
工日止，尚未計價之各細項工程項目之金額占該工程項目之合約價額之比例作為計算落後進度之基準。蓋依預定進度表所示，於八十九年六月十九日時，系爭工程所應完成之進度為百分之百，故如昇澤公司確實已按預定進度完成施作時，其得向上訴人請求給付之進度款，比例上亦應為百分之百。惟因昇澤公司根本未按預定進度施作，故就其施作之各細項工程項目，各有數額不等之進度款無法領取，而就昇澤公司未能領取進度款之數額，與全部細項工程之合約價額為比較，所得之比例數額，即為昇澤公司落後工程進度之量化。因此，依上訴人所提出之「施工進度落後統計表」所示，昇澤公司確實有落後進度之情事，不容否認。
四、上訴人是否拒絕給付進度款，係為不安抗辯權行使與否之問題：按昇澤公司抗辯理由中，「關於倘認昇澤公司確有遲延施工進度之違約狀況，上訴人本可拒絕給付計價款，作為制衡之工具」之陳述，其性質應類同於「不安抗辯權」，既然該「拒不付款」之舉，係為「權利」，則上訴人自有行使與否之選擇權，縱令上訴人未行使此一「不安之抗辯」，亦不能因此推論昇澤公司並未有遲延進度等違約情事。
五、昇澤公司於履行工程合約之過程中，有與其他分項工程中之承攬人彼此密切合作、互相協調之合約義務：
按昇澤公司並不否認系爭工程確實發生落後進度達百分之四十八．三之事實，惟抗辯係因全部分項工程之間，有無法協調配合所致，且無從逐一分列被上訴人與其他分項工程承攬人之遲延狀況，故不應將遲延責任歸究於昇澤公司云云。然查依系爭合約本文第六條第二項之約定，昇澤公司履行本件合約之過程中，本有「與其他承攬人密切合作互相協調」之義務，則昇澤公司顯已自認於履約過程中，確實有未遵照合約第六條之違約情事。
六、業主自來水公司終止與上訴人間之合約，確係因可歸責於昇澤公司之事由所致：㈠依業主自來水公司八十九年七月廿日（八九）台水董工字第一六五Ｏ一號函件
主旨：「貴廠承包本公司鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備工程至八十九年六月十五日止進度已落後百分之四十八．三，依本工程合約第二十一條第一款第三項及規範二－九－二（ａ）規定，本公司將終止合約，甲方（本公司）因此而受有損失，乙方（貴廠）應負賠償之責」之記載可知，本件業主自來水公司確係因系爭工程之實際工程施工進度落後預定進度達百分之四十八．三，已超過合約所定百分之三十之上限，故終止與上訴人間之合約，並請求上訴人負擔損害賠償責任。
㈡就昇澤公司辯稱業主自來水公司所稱工程進度落後百分之四十八．三，係指鯉
魚潭整體工程之全部進度，而非昇澤公司承攬之部分乙節，上訴人係主張因昇澤公司未能依兩造合約所定之進度，進行系爭工程之施作，使系爭工程落後進度超過百分之二十，且因此影響整體工程之進度，導致整體工程之進度落後高達百分之四十八．三，故昇澤公司無法脫免施工進度落後之責，而應為上訴人因此所受損害負責，是昇澤公司就此部分之主張似有誤認；又昇澤公司主張上訴人計算工程落後是否已達百分之二十，應以系爭工程之各該細項工程是否均已落後進度達百分之二十為判斷，而非將各細項工程落之比例累計云云。按上訴人之所以以昇澤公司就系爭工程之未付工程款總額與系爭工程全部工程款總額之比例，作為計算昇澤公司落後工程進度之依據，乃因上訴人依據兩造合約之約定，必須逐項核對被上訴人完成施作之各細項工程，已經符合兩造所約定之進度者，才將該細項工程應得之工程款計付予昇澤公司，換言之，倘若昇澤公司未達工程進度，上訴人就該細項工程應得之款，即不予計付。是故，上訴人就系爭工程計算落後工程進度之方法，並未違反兩造合約之約定，且與工程業計算工程進度之慣例，亦無不合之處。
㈢至於原審依業主前揭函件說明項下第二點之記載，而推認業主終止合約係肇因
於上訴人未將「機電、機械及儀控等設備之訂購合約」送交予業主，而遭業主終止與上訴人間之合約，並進而認定業主終止合約之事由與被上訴人是否遲延進度無涉乙節，亦有誤認之處。蓋：
⒈依上訴人與業主間合約第二十一條第三項：「乙方逾規定期限未提出『廢棄
土處理計劃』或尚未開工，或開工後工程進度遲緩，作輟無長、施工進度落後百分之三十以上或工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時」之約定，如上訴人於履行合約過程中，有上開約定中所列任何一項事由，業主均得終止合約。
⒉依業主前揭函件之記載，本件業主係以工程之進度已落後超過百分之三十之
上限，以及工程中之「機電、機械、儀控等設備」均未進場，且又未提出採購合約，故認為上訴人顯已無力依限完成工程，乃依據業主與上訴人間之合約第二十一條第三項約定，終止與上訴人間之合約。按本件工程之所以會落後進度超過百分之三十以上，實肇因於昇澤公司於履行其所承作之系爭工程發生落後預定施工進度之狀況，進而影響全部鯉魚潭工程之進度，昇澤公司實無法卸責。
⒊再者，業主所稱未進場之「機電、機械與儀控」等相關設備，其中關於「機
電、機械」部分，係屬昇澤公司承攬之系爭工程所應負責採買、安裝與測試之設備，惟昇澤公司除有部分未按進度進場之器材以外，就上訴人已估驗並給付材料費用之各項機電器材，亦藉故於八十九年五月間全數自工地現場搬遷一空，並對上訴人請求補足遭其搬離場區之全部「機電」，以及提出相關器材之採購合約等催告，置之不理，造成上訴人既無法交付實物予業主簽收，又無從提出採購合約予業主參核，而遭業主作成無力完成工程之認定。
⒋因此，不論業主係因工程進度落後超過百分之三十之上限，或因上訴人未提
出採購合約而認為上訴人無力完成工程等事由，而終止與上訴人間之合約，昇澤公司均應負擔全部責任。
七、關於昇澤公司之違約情事，上訴人確有進行促請改善之催告：㈠查「催告」本無法定程式之要求，不論係用書面或口頭催告，只要確實含有「
催告」之意旨，縱使未明確指明要求改善之方法或期限，仍已發生催告之效果。查系爭工程於施作過程中，上訴人對於系爭工程之進度，均持續密切注意，且於工程發生進度落後時，除由現場監工人員以口頭屢次催告外，並以行文之方式，要求昇澤公司及其他承攬人注意及改善，已充份表明請求昇澤公司改善進度落後之意旨，縱使上訴人所為催告函件之附件，係引用業主自來水公司之函件，惟其意旨均係在催告昇澤公司應改善進度落後之狀況，已經明白表明催告之意思。
㈡其次，關於業主限期要求上訴人於八十九年七月十日以前提出「機電、機械、
儀控」之採購合約之部分，上訴人除曾以書函催告昇澤公司應將全部機電設備器材補足以外，亦曾於八十九年六月二十九日，行文催告昇澤公司於八十九年七月七日以前，應提出採購合約予上訴人，然昇澤公司卻置若罔聞。則上訴人既已為書面載明期限及要求完成事項之催告後，何能任由昇澤公司空言指稱上訴人未為催告，即免除其違約之責？
八、昇澤公司辯稱不明上訴人係依系爭合約第二十一條中何種事由而解約云云。查上訴人就系爭工程而對昇澤公司歷次所為之催告函中，均一再指明「工程進度落後」之意旨，且由上訴人八十九年七月二十四日（八九）鐵產字第二Ｏ八六號解約函之說明項下第二點，亦已載明上訴人係因昇澤公司落後工程進度，已達兩造合約第二十一條所定之上限，故依合約第二十一條之約定，解除系爭合約。
九、本件上訴人解除系爭合約後，為請求昇澤公司之預付款保證人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）履行保證責任，向台北地方法院提起訴訟，並經該院作成九十年度重訴字第一六五一號判決。上開判決亦認為上訴人以昇澤公司遲延工程進度達百分之二十以上，依合約第二十一條之約定，解除系爭工程合約，係屬合法解約，進而認定上訴人請求台灣中小企銀履行其預付款保證責任，為有理由。
十、上訴人依約請求昇澤公司負擔預付款利息與違約金之部分，並無不當：㈠依兩造合約補充說明第三點第七項之約定，於上訴人尚未向業主自來水公司領
取預付款或工程款前，預先墊付與昇澤公司之墊付購料或工程款，均應由昇澤公司照上訴人實際墊付之金額，按月負擔利息，並於每月底起三日內，將當月份之利息自行繳付予上訴人，如逾期未繳付當月之利息，則應自逾期之日起，計至繳納當期利息之日止，就當期之利息，按日加計昇澤公司應負擔之逾期違約金。
㈡查昇澤公司自八十九年四月一日起至上訴人解除本件工程合約止，就本件依約
應負擔之預付利息均未按期給付，因此，上訴人依約請求昇澤公司履行給付預付款利息三百五十九萬三千五百三十一元及違約金四十八萬八千零八十九元，二者合計四百零八萬一千六百二十元，自為有理。
㈢上訴人請求昇澤公司給付未付之預付款利息以及負擔違約金之主張，完全係依照兩造合約之約定而來，且與上訴人主張解除合約是否有理，完全無涉。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提臺灣臺北地方法院民事判決一份為證。
乙、被上訴人昇澤公司、信誼公司方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人解除系爭工程合約，實係欲將業主自來水公司對之終止合約之損失全數轉嫁與被上訴人，上訴人之解約並非適法：
㈠上訴人（八九）鐵產字第二○八六號函中說明第二點僅泛言被上訴人「違背合
約第二十一條第一項規定」，惟該合約第二十一條第一項列有諸多違約事由，上訴人於該函內並未明確指出被上訴人究係違反該條項之何一違約事由。緣此，上訴人僅抽象泛指被上訴人有第二十一條第一項之違約即率而主張解約，是項解除權之行使是否合法，顯有疑義。
㈡更有甚者，上訴人於八十九年七月二十日收悉自來水公司終止渠等間工程合約
之函文後，旋即於同年七月二十四日發文與被上訴人解除系爭工程合約，且謂：「：：違背合約第二十一條第一項規定並導致業主函告本廠（即上訴人）終止合約：：」。然查，業主係以「工程進度落後百分之四十八．三」以及「貴廠（即上訴人）至八十九年七月十日並未將前述設備之訂購合約送本公司中區工程處參酌」為由，終止與上訴人之合約。而前開業主所稱之落後進度百分之
四十八．三係指上訴人所承攬之全部工程，非單指由被上訴人所承攬之部分；且對於被上訴人是否有交付設備訂購合約義務乙節，上訴人業於九十一年三月十四日庭訊時自承：「僅係供參考，非有此義務。」。職是，被上訴人既無交付設備訂購合約之義務，且亦無落後進度達百分之四十八點三之情，則上訴人以業主對其解約之事由，據以向被上訴人主張解約，實乏所據。
㈢綜前所述，顯見上訴人係被自來水公司終止合約後，方將其所有被終止合約之
違約責任意圖轉嫁予被上訴人。惟依債之關係相對性原理，除非本件兩造有將上訴人與業主即自來水公司所簽訂之契約內容全部納入兩造合約內容中，否則無法僅因上訴人遭業主解約，即可認定上訴人有向被上訴人解約之事由，本件上訴人對被上訴人解除權之行使，顯非適法。
二、被上訴人各期施工進度並未遲延超過百分之二十，上訴人之計算方式實有違誤：㈠上訴人於原審起訴狀謂：「：：然而始終未見被告改善措施，終致本件工程因
嚴重落後預定進度達百分之四十八．三：：」，直指被上訴人工程遲延達「百分之四十八．三」，惟經被上訴人抗辯後，上訴人始於原審準備書狀改稱：「：：造成工程進度落後至少百分之二十一．八以上：：」，並提出「進度落後統計表」。顯見上訴人於起訴之始未詳予計算，即指稱被上訴人進度落後達百分之四十八．三，其欲將業主以其遲延工程進度之解約事由強行加諸於被上訴人之心態，已昭然若揭。
㈡又，上訴人以其所提之「進度落後統計表」內被上訴人應施作之各施工項目遲
延之比例全數加計後，指稱被上訴人遲延工期比例超過百分之二十。惟查，各該工作項目是否遲延，應依「工程預定進度表」上之個別工程預定進度作為計算遲延之比例，就此上訴人業於上訴理由表示：「：：上訴人係就其應施作之各項細項施工項目已實際完成之狀況，逐項比對其所提出之「施工進度表」記載之預定施工進度，就被上訴人昇澤公司於請款日已完成之各細項工程進度，且已符合該細項工程預定進度部分，給付該部分之工程款為當期之計款價：：
」，因此，被上訴人工期遲延是否超過百分之二十，自應依各工作細項遲延比例個別視之，而不得將各項遲延之比例再逐項加計。否則，將各計算基點不同之遲延比例再加計，而謂被上訴人有遲延逾百分之二十之違約，不但與合約本旨不符，亦對被上訴人顯然不公。經查，依該「進度落後統計表」所示，各工作細項被上訴人遲延比例均為零點幾，至多為八點零六（惟被上訴人是否確有上開「進度落後統計表」所示遲延之情，尚待上訴人舉證以實其說），均未達百分之二十，被上訴人並未違約，昭昭甚明。
㈢況且，上訴人自承本件工期為五百二十天，惟因需報請審計部核備及九二一震
災、總統大選等由，而順延至八十九年六月十九日始告屆滿。則工期既有順延事由，則雙方自應另定新的「工程預定進度表」，上訴人仍據原有之「工程預定進度表」作為計算被上訴人是否遲延之依據，顯然於法未合。雖上訴人謂已將延期部分扣除，兩造無須另訂新的工程預定進度表，惟上訴人迄未證明其於計算工程遲延比例時業已將前開順延工程之進度比例扣除，是該計算遲延比例之方式，實難甘服。
㈣再者，上訴人於上訴理由指稱：「：：『施工進度落後統計表』，係以被上訴
人於原訂工程完工日止，尚未計價之各細項工程項目之金額佔該細項工程項目之合約價額之比例作為計算落後進度之基準：：」，惟被上訴人所承包者僅為機電工程，主要之土木工程部分非被上訴人所承作，而機電之裝設與土木工程息息相關，亦即機電部分需待土木部分完成後，方能進場施設，因此，若土木工程有遲延，即直接影響被上訴人機電工程完工時間。而依上訴人提示之催告函文及歷次書狀指稱，土木工程部分亦有遲延，若因而肇致被上訴人之工程無法施作，即非可歸責於被上訴人之事由，上訴人實應將該遲延部分扣除，不得亦加諸於被上訴人，並要求被上訴人負違約之責。
㈤況查，上訴人對於工程遲延之計算方式，忽謂「以金額總計加以計算」，忽謂
「順延工程部分之日期有加以扣除」。是以，上訴人計算工程遲延究以「金額」或「工期」計算，非但語焉不詳，甚且對於前開計算遲延之方式是否符合系爭合約之約定？是否為業界一貫採用？是否合理？均未提出說明。再者，縱依上訴人於原審所提之被上訴人工程遲延比例之各項加計，亦應為百分之二十．
一七（被上訴人非肯認此一遲延比例），然上訴人竟計為百分之二十一．八，凡此業經被上訴人多次提出質疑，然上訴人均避未詳予說明，是以上訴人之上訴理由顯不足採。
㈥復查，被上訴人倘有上訴人所稱工程落後情事，何以上訴人於八十八年十一月
四日函轉業主對上訴人通知後，仍於八十八年十二月二十三日依兩造合約給付被上訴人第四期工程款；於八十九年三月二十日函轉業主對上訴人通知後，再依約於八十九年四月十日給付被上訴人第五期工程款？職是，自前開上訴人均依合約按期支付被上訴人工程款乙節觀之，被上訴人並無違約，更未有上訴人所謂之遲延工程百分之二十一．八之情事。
㈦至於上訴人所稱，被上訴人將工地現場工作物搬遷一空等語，非但與事實不符
，且與上訴人業於先前以被上訴人工程遲延逾百分之二十之事由行使解除權乙節，全然無關。上訴人以此發生於其行使解除權之後，且顯與事實不符之事由，欲「證明」其解除權之行使為適法，顯有邏輯上之謬誤。
三、上訴人並未確實履行合約第二十一條書面通知要件，因此上訴人解除權之行使即非適法：
按上訴人於起訴狀提出「原證六號」催告函九份，並據之即謂已盡催告之義務及符合書面通知要件。惟催告函為一意思表示之文書，其效力之發生除須達到相對人可得支配之範圍外，尚須其內容具體且確能使收文者知悉催告之內容，方能生效。然查，上訴人所提前述之催告函，其受文者並非針對被上訴人一人，而係發與上訴人所發包之全數下包商。然每家下包商所承攬之工程範圍均不相同，上訴人所催告之內容非必針對被上訴人之工程部分；況視該等函文內容，可知上訴人係於收悉業主之函文後，僅將發文者與收文者稍作修正，復將內容一字不漏全數轉予所有上訴人之下包商，既非上訴人特別針對被上訴人何一工程事項有所遲延而為具體之改正催告，如何能謂該等函文已達催告效果？被上訴人又如何依該空泛之指陳而為具體之修正？若謂此等催告函業已符合系爭合約第二十一條之書面催告效力，則顯然違背誠信原則及兩造合約之真意。
四、末查，上訴人提出台北地方法院九十年度重訴字第一六五一號民事判決指稱：「：：於上開判決中，台北地院認為上訴人以被上訴人昇澤公司遲延工程進度達百分之二十以上，依合約第二十一條之約定，解除系爭工程契約，係為合法解約：
：」等語。惟上訴人顯然未詳查該判決意旨，蓋：
㈠遍觀上開判決全文，從未出現肯認上訴人「解除權行使合法」之論斷。亦即該
判決係以台灣中小企銀之「預付款保證金」之性質及應負責任為判決依據，並非以被上訴人「是否違約」及上訴人「解除權行使是否適法」為判決基礎。㈡況該判決之被上訴人為台灣中小企銀，並非被上訴人，是於被上訴人並未參與
該判決之審理過程並提出答辯之情形下，該判決亦無法對被上訴人是否有工程遲延違約乙節詳為認定。
叁、證據：援用原審所提證據。
丙、被上訴人聯慶公司方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人昇澤企業股份有限公司（下稱昇澤公司）法定代理人，於本院訴訟進行中已由黃文章變更為許榮山，有其提出之該公司基本資料影本附卷可稽，是其聲明承受本件訴訟，並無不合，應予准許。另被上訴人聯慶實業有限公司（下稱聯慶公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊前向台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）承攬「鯉魚潭淨水場第二期淨水處理設備」工程，嗣將其中之「機電設備㈠工程」部分（下稱系爭工程）發包予被上訴人昇澤公司，兩造於民國八十七年二月十三日簽訂工程合約，並由被上訴人信誼機器工業股份有限公司（下稱信誼公司）、聯慶公司擔任被上訴人昇澤公司之連帶保證人。嗣因被上訴人昇澤公司於開工後，未善盡其應依工程合約施工進度之義務，放任工程進度嚴重落後達百分之二十一點八，伊雖多次行文催告被上訴人昇澤公司儘速改善遲延狀況，並督促其確實依照業主自來水公司之預定進度提出給付，惟均未獲置理，終致本件鯉魚潭工程因嚴重落後預定總進度達百分之四十八．三，而遭業主自來水公司終止與伊間之工程合約。伊乃依兩造合約第二十一條之約定於八十九年七月二十四日解除與被上訴人昇澤公司間之工程合約，伊已預付被上訴人昇澤公司工程款新台幣（下同）七千八百五十四萬元，已扣回五千六百六十八萬五千六百三十九元，尚欠二千一百八十五萬四千三百六十一元（此部分不在本件請求範圍，另案向保證人台灣中小企業銀行請求），伊依解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人昇澤公司返還已付五期之工程款計一億五千一百十六萬一千七百零五元、墊付款之利息三百五十九萬三千五百三十一元、違約金四十八萬八千零八十九元，再以昇澤公司之履約保證金二百八十六萬元抵銷後，尚應返還伊一億五千二百三十八萬三千三百二十五元，其中已付五期之工程款計一億五千一百十六萬一千七百零五元部分並依民法第二百五十九條第二款之規定自受領第五期款之日起即八十九年四月十日起加計法定之利息。其餘被上訴人信誼公司、聯慶公司為被上訴人昇澤公司本件工程合約之連帶保證人，伊自得依上開合約第二十二條之約定請求信誼公司、聯慶公司與昇澤公司負連帶清償責任等語。
被上訴人昇澤公司、信誼公司則以：被上訴人昇澤公司施作工程，並無任何延誤、落後之情，上訴人對昇澤公司解除本件工程合約，實係欲將業主自來水公司對之終止合約之損失全數轉嫁與伊，且上訴人並未確實履行本件合約第二十一條書面通知之要件，因此上訴人之解除契約均非適法等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊前向自來水公司承攬鯉魚潭淨水處理工程，嗣將系爭機電工程部分發包予被上訴人昇澤公司，並由被上訴人信誼公司、聯慶公司擔任被上訴人昇澤公司之連帶保證人，被上訴人信誼公司、聯慶公司並均於公司章程訂明為業務之需要得對外保證。伊已付被上訴人昇澤公司預付款七千八百五十四萬元及五期之工程款一億五千一百十六萬一千七百零五元，系爭機電工程嚴重落後預定進度達百分之二十一點八，全部工程總進度則落後達百分之四十八點三，致為定作人自來水公司終止與伊間之工程合約，伊因兩造合約條款第二十一條第一項乙方（即昇澤公司）進度落後達百分之二十以上之約定，解除契約等情，業據提出工程合約、計價單、進度款申請書、上訴人工程管制表影本、上訴人與定作人之工程合約各一件、上訴人之催告函九件、定作人終止合約函、上訴人八十九年七月二十四日解除昇澤公司契約函及上訴人通知昇澤公司函、被上訴人信誼公司、聯慶公司章程各一件為證（見一審卷十九頁至八六頁、本院卷三四頁至三五頁），被上訴人對上開文書之真正固不爭執，惟否認其進度有落後違約情事，查：
依兩造所簽訂之上開工程合約條款第四條關於「工程範圍及圖說」部分約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人昇澤公司）雙方除遵照本合約外，同時依照業主（即自來水公司）合約、藍圖、施工說明、及材料規範表等有關規定施工。乙方對全部資料已有充分瞭解，願切實遵照辦理。（業主合約副本，乙方得經甲方同意另具借條借用作施工依據，完工結案時先行繳回再領尾款）。」等語（見一審卷二九頁）。另於兩造工程分包合約工程期限及完工日期欄，及投標補充說明第二條均分別約明：開工日期為八十七年一月一日，完工日期為五百二十個日曆天（即應八十八年六月四日完工），四百九十個日曆天設備安裝完成，三十個日曆天個體試車之旨（見一審卷二十頁、二五頁）；另上訴人亦陳明：上述開工及完工日數因需報請審計部核備，故自八十七年五月五日起至八十八年五月九日止不計入工期，又因施工期間發生九二一震災，故自八十八年九月二十一日起至八十八年九月三十日止不計入工期，再施工期間亦適逢總統大選，故八十九年三月十八日投票當天亦不計入工期，以上共計三百八十一個日曆天，故本件工程之五百二十個日曆天之工期即因此順延至八十九年六月十九日始告屆滿等情，業據提出工期統計表一件為證（見一審卷一三三頁），且為被上訴人所不爭。被上訴人昇澤公司及信誼公司雖辯稱：本件工期既因上開因素而有延長，兩造應再另定新的工程預定進度表作為計算伊是否遲延之依據一節，非但為上訴人所否認，且查上訴人既已將上開不可歸責於被上訴人事由之日數扣除，兩造即無再另訂新的工程預定進度表之必要，且依原有工程預定進度表計算表於扣除前開不可歸責於被上訴人事由之日數後，亦不影響被上訴人之權益。足見上開被上訴人此部分所辯顯非可採。又依兩造前開工程合約條款第二十一條關於合約解除則約明：「．．．如乙方（即被上訴人昇澤公司）顯然無力或無錢完成本工程時或進度落後，超過百分之二十以上或違背本合約，．．．，甲方（即上訴人）得解除合約收回自辦或另行發包....。」等語（見一審卷三十六頁），為兩造所不爭。上訴人主張：
因被上訴人昇澤公司施工進度嚴重落後，伊曾先後於八十八年十一月四日、八十九年二月十一日、三月二十日、四月五日、十七日、二十四日、二十六日、五月十二日、六月二十九日向被上訴人昇澤公司多次行文督促儘速改善遲延之狀況，惟均未獲改善等情，亦據提出上開函文十件為證（見一審卷六十至八十一頁），其所發文之對象除被上訴人昇澤公司外，雖尚包括被上訴人聯慶公司、訴外人泰業營造股份有限公司、五寰股份有限公司、睿得實業有限公司等其他有承包本件鯉魚潭工程之其他下包商，惟其所發之前開函文係因定作人自來水公司催告工程進度遲延後，旋即發函催促進度落後之各下包商注意趕上工程進度，並無不合。而本件被上訴人昇澤公司係向上訴人轉承攬本件鯉魚潭工程之機電設備㈠工程之下包商，主要承包之工程內容為閘門電動操作機、過濾器、濾板、快混機、膠羽機驅動設備、刮泥機驅動設備、鼓風機、加氯加藥系統操作箱，此由卷附之合約單價明細表及投標補充說明可知（見一審卷二十一至二十五頁），且為兩造所不爭。至被上訴人昇澤公司雖否認其施工進度有落後達百分之二十一點八以上之之情形，惟被上訴人昇澤公司前曾提供上訴人一份工程預定進度表（見一審卷一三一頁），此為兩造所不爭，依據該工程預定進度表與工期統計表核對結果，再佐以被上訴人昇澤公司各期進度款之計價資料，即可核算出昇澤公司各項細目工程進度遲延落後之情形（見一審卷一三三頁、四一頁至四七頁），計：第一項閘門電動操作機：依上開預定進度表本應於八十九年三月十九日進場，然昇澤公司卻遲延進場時間，其安裝至遲應於八十九年三月二十日開始，並於同年六月十九日以前完成全部個體試車，然昇澤公司卻未按期安裝，故其此部分遲延進度之比例為百分之八點零六。另第二項過濾器、第三項過濾器座及第四項濾板等三項，依預定進度均應於八十八年八月十日開始安裝，並於八十九年一月十九日以前完成個體試車，昇澤公司均未如期完成，就此三項之遲延比例分別為百分之零點三、百分之零點一八及百分之零點五。至第五項快混機、第六項快混桶、第七項膠羽機趨動設備、第八項沈澱池刮泥機趨動設備及第九項電磁閥等五項，依預定進度均應於八十九年一月二十日開始安裝，並於八十九年六月十九日前完成個體試車，昇澤公司均未如期完成，其遲延之比例分別為百分之零點一六、百分之零點一
二、百分之零點一五、百分之零點二四及百分之零點零三。另第十項濃縮池刮泥機趨動設備、第十一項進出水堰、第十二項鼓風機等三項，依預定進度均應於八十九年一月二十日開始安裝，並於同年六月十九日前完成個體試車，惟昇澤公司亦未按期給付，其遲延之比例分別為百分之零點零六、百分之零點一二及百分之二點四。再第十三項加氯設備、第十四項加藥設備等二項，依預定進度本應於八十九年二月二十日安裝，並於同年六月十九日完成個體試車，然昇澤公司亦未如期完成，其遲延之比例分別為百分之四點一九及百分之零點二六。至第十六項電氣儀控配管配線、第十七項照明設備、第十八項避雷接地設備等三項，依預定進度本應於八十八年八月十日開始安裝，並於八十九年六月十九日前完成個體試車，然昇澤公司亦未如期完成，其遲延之比例分別為百分之一點四、百分之零點八及百分之一點一四。依兩造就系爭工程各該細項工程遲延未完成部分之金額占本件系爭工程全部工程總價之比例而計算出昇澤公司上開各細項工程項目之遲延比例，其全部遲延之比例合計已高達百分之二十一點八。是被上訴人否認昇澤公司施工進度落後達百分之二十以上云云，即非可取。則上訴人依兩造前開工程合約條款第二十一條：「．．．如乙方（即被上訴人昇澤公司）顯然無力或無錢完成本工程時或進度落後，超過百分之二十以上或違背本合約，．．．，甲方（即上訴人）得解除合約收回自辦或另行發包．．．」之約定，經前開多次催告無效後，於八十九年七月二十四日以八十九鐵產字第二○八六號函通知被上訴人昇澤公司表示解除本件系爭工程之承攬契約，即無不合。
至被上訴人抗辯：系爭工程因土木工程部分有所遲延，致影響伊之施工進度一節，非但為上訴人所否認，並稱：土木工程部分雖有遲延，但與被上訴人昇澤公司之施作部分無關，如被上訴人昇澤公司認為有影響，應向伊提出報告，由伊協調或准其展延工期，但昇澤公司並沒有要求伊作此部分之配合等語（見本院卷六五頁準備程序筆錄），且被上訴人亦未能舉證證明土木工程部分之遲延，對昇澤公司之施工有所影響，所辯自非可採。
按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之：：民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。又依兩造投標補充說明三條第七項約定：本工程如因甲方（即上訴人）先行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額），其所發生之利息由乙方（即被上訴人昇澤公司）負擔，按銀行融資利率（年利率百分之九點五）計算。每月底於甲方通知三日內繳交，如未能按期繳交時，應加計繳交逾期違約金，並於計價時先行扣抵，計息日數標準係以業主計價到廠為依據，若銀行利率有巨幅變動，甲乙雙方同意協商變更之；另於第十三條約明：：：本補充說明屬工程合約之一部分，附於合約並具約束效力等語，此有上訴人提出兩造投標補充說明一件在卷足按（見一審卷二五頁至二七頁），且為兩造所不爭。則上訴人主張被上訴人昇澤公司自八十九年四月一日起至本件工程合約解除日止，就各月份應負擔之利息均未按期繳付，應依上開約定給付伊如原判決附表所示之利息及違約金，亦屬有據。
從而，上訴人依解除契約回復原狀、連帶保證之法律關係，及兩造投標補充說明三條第七項約定，請求被上訴人連帶返還已支付之五期工程款一億五千一百十六萬一千七百零五元，及上開墊付款之利息三百五十九萬三千五百三十一元、違約金四十八萬八千零八十九元，再以昇澤公司之履約保證金二百八十六萬元抵銷後，尚應返還一億五千二百三十八萬三千三百二十五元，其中已付五期之工程款計一億五千一百十六萬一千七百零五元部分並依前開民法第二百五十九條第二款之規定自受領第五期款之日起即八十九年四月十日起加計法定之利息，即屬正當，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。