台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二一一號
上 訴 人 甲○被 上訴人 家瓏建設股份有限公司法定代理人 劉儷琳被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十八日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二三三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌佰萬元，及自民國八十八年十二月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二十一分之十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰陸拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣捌佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十二年五月十七日，向被上訴人購買坐落台北市○○區○○段二小段二四一等號土地上之太陽大帝大廈五樓整層建物Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４四戶全部及頂樓平台全部使用權及十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶（即南港段二三一一、二三一二、二三六三、二三六六建號及南港段二小段二四一號土地，下稱系爭房地）準備當兒童才藝班之用，房地總價新台幣（下同）四千二百萬元，被上訴人保證將五樓頂平台全歸上訴人保管使用、土地變更為商業用地、五樓整層變更為辦公用途、興建八百坪中庭及完善之游泳池等公共設施、於一千三百五十天內全部完工等，上訴人受詐騙而陷於錯誤，於八十二年五月十七日交付二百萬元訂金，數日後即簽訂六戶之房地買賣契約，其中十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶上訴人以林瓊香名義簽約，嗣將來實際移轉所有權時再以上訴人或親友名義登記，系爭房屋部份以被上訴人家瓏建設股份有限公司 (下稱家瓏公司)簽立買賣契約，土地部份以被上訴人乙○○名義簽立買賣契約，並由家瓏公司及乙○○對上訴人負連帶保證責任。簽約後上訴人已繳交房地工程款自備款四成共一千六百八十萬元，並繳交過戶及貸款應備文件、交付六戶房地相關登記規費及代辦費，履行銀行對保手續，上訴人屢次要求被上訴人儘速依約移轉房地所有權及交屋於上訴人，被上訴人卻擅將五樓頂提供予麥當勞等單位長期使用、未依約興建游泳池及八百坪中庭等公共設施、未將五樓整層變更為商業辦公區、該大樓之門牌為研究院路並非忠孝東路，被上訴人顯已違約。上訴人乃於八十八年四月三十日委請律師致函被上訴人請求辦理房地移轉交屋，並拆除五樓頂之冷卻水塔等物及興建游泳池等公共設施，被上訴人卻藉詞推託置之不理。上訴人當時購買五樓整層及五樓頂使用權及十一樓Ｂ３、Ｃ３作兒童才藝班使用之目的已難達成，被上訴人為給付不能且給付遲延，業經上訴人發函解除系爭買賣契約，應依據民法第二百五十九條第二款請求被上訴人返還已付之價金及利息、並依民法第二百五十條及房屋買賣合約第十條第二款、第五款及土地買賣合約第八條第二款、第十一條規定，請求被上訴人連帶返還上訴人已付價金及利息並應連帶賠償已給付價金一倍之違約金；又被上訴人詐騙上訴人係不法侵害上訴人之權利，應依據民法第一百八十四條及一百八十五條請求被上訴人等連帶賠償上訴人之損害；且被上訴人故意以不實廣告欺騙上訴人而造成損害，應依據消費者保護法第五十一條前段請求已付價金三倍之懲罰性賠償。爰本於上開法律關係，先起訴請求命被上訴人返還一千六百八十萬元之價金及民國八十八年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決，其餘請求暫予保留等語。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就此全部提起上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人一千六百八十萬元，暨自八十八年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣第二項請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭大樓十一樓Ｂ３、Ｃ３二戶之買方為林瓊香，上訴人非契約當事人，自無行使解除權請求返還價金之權利。依原證二號購屋臨時證明單附帶約定，該證明單僅供收到購屋訂金臨時證明，有關雙方買賣一切條件以正式契約為準，簽約手續完妥後，證明單即失效。兩造簽訂之系爭買賣契約並無上開備註文字之記載，上訴人不得再以失效之購屋臨時證明單主張應有備註欄所載文字之權利。系爭大樓向台北市政府申請建造執照時所附設計圖即詳載陸層突出物有三層及各層之面積，並載明於面積計算表，為必要之公共設施，其餘歸五樓保管使用，符合法律規定，應無違約。又系爭買賣契約簽立時，僅約定五樓整層變更為辦公用途，並無兒童才藝補習班之約定，且系爭大樓使用分區為住三，建築物用途三至十八層為集合住宅，依台北市土地使用分區管制規則第四條第三款、第八條、第五條規定，營業性補習班為一般服務業得使用住三建築物，但應經市政府核准。則上訴人購買之系爭五樓房屋自得供一般服務業之辦公使用及營業性補習班使用，又市政府如未核准亦屬約定範圍內。建造執照載明基地面積四千零五平方公尺，扣除基層面積一千二百一十六點九六平方公尺，約為八百四十三點四坪，即為基層之空地供為中庭使用，上訴人謂無八百坪中庭，要無理由。游泳池為二造契約所未載，上訴人不得為請求，且契約所載係景觀池而非游泳池，房屋建成交屋時，許多購屋客戶要求不施做景觀池，被上訴人未完成付款以辦理交屋而不明實情等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如為不利判決，請准以現金或同額之第一銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保宣告免為假執行。
三、上訴人主張於八十二年五月下旬就坐落台北市○○區○○段二小段二四一等號上之太陽大帝第Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４棟五樓房屋及土地應有部分與被上訴人家瓏公司簽訂房屋預訂買賣契約書，與被上訴人乙○○簽訂土地預訂買賣契約書，上訴人已交付自備款八百萬元等事實，業據提出系爭房地登記簿謄本、太陽大帝大廈廣告書、購屋臨時證明單、系爭房地買賣契約書為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張就坐落同土地上之十一樓Ｂ３、Ｃ３房屋及土地應有部分與被上訴人家瓏公司簽訂房屋預訂買賣契約書，與被上訴人乙○○簽訂土地預訂買賣契約書，上訴人已交付自備款八百八十萬元等事實，則為被上訴人所否認，並辯稱該二房屋及土地應有部分之買受人為林瓊香。經核上訴人提出之十一樓Ｂ３、Ｃ３房屋之房屋預訂買賣契約書及土地預訂買賣契約書，其上所載之買受人均為林瓊香，並非上訴人。上訴人雖陳稱該二戶房地自始由上訴人出面購買，當時言明暫以林瓊香為買受人之名義簽約，將來要實際登記時由上訴人決定以何人名義登記，嗣後給付分期款及處理房地各項接洽事宜均由上訴人為之，被上訴人亦通知上訴人交屋，上訴人將六戶房屋過戶交屋所須文件交付被上訴人收受，被上訴人並向上訴人收取六戶房屋過戶之代書規費等手續費用，顯屬第三人利益契約，並提出八十七年十二月二日收件證明單、八十八年一月二十六日收據、八十四年六月三十日期款收據為證。然查，系爭大廈十一樓Ｂ３、Ｃ３之土地及房屋買賣契約已明文約定買受人為林瓊香，且遍觀房屋、土地買賣契約書並無林瓊香與被上訴人有第三人利益契約之約定，更非由上訴人自任買受人而指定林瓊香為登記名義人，顯非第三人利益契約。縱上訴人所陳給付分期款及處理房地各項接洽事宜均由上訴人為之屬實，亦僅可認定上訴人有代林瓊香處理繳款、過戶等簽約後續事宜之情，尚難認上訴人為該二戶房地之買受人，否則如上訴人主張不僅徒增法律關係之複雜性，使契約當事人間之權利義務難以確定，亦增加交易上之風險，顯非可採，被上訴人此部分所辯應為可信，上訴人主張就坐落同土地上之十一樓Ｂ３、Ｃ３房屋及土地應有部分與被上訴人間有買賣關係存在，並非可採。則上訴人既非買賣契約當事人，自無行使契約解除權請求返還價金之權利，上訴人此部分請求共計八百八十萬元，為無理由，應予駁回。
四、上訴人另主張：依兩造契約約定，被上訴人應於1350天內全部工程完工，被上訴人未依約如期給付上訴人系爭房地，係屬給付遲延，經催告被上訴人仍不履行，上訴人已解除系爭買賣契約等語。被上訴人則否認有給付遲延之情事。經查：
(一)、按給付遲延，係指債務已屆清償期，給付可能而未為給付之意，給付有確定期
限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。
(二)、查上訴人於八十二年五月十七日向被上訴人購買太陽大帝大廈伍樓建物D1、D2
、D3、D4四戶全部房地，雙方並約定被上訴人應於1350天內全部工程完工，上訴人購買該屋後，早已配合繳交房地工程款自備款四成共八百萬元，準備將四戶分別登記在上訴人及妻、子女名下，繳交過戶及貸款應備文件、交付四戶房地相關登記規費及代辦費 (見原審第一卷第七十頁背面)，履行銀行對保手續，並屢次要求被上訴人儘速依約移轉房地所有權及交屋於上訴人，於八十八年一月十五日被上訴人並與上訴人簽立協議書約定：『依約驗收交屋完成及應退還款項清算完成後，本人 (即上訴人)親自會同銀行撥款』 (見原審第一卷第六八至六九頁) 。後上訴人見被上訴人簽約已六年未完工交屋，乃於八十八年四月三十日委請律師函請被上訴人辦理房地移轉交屋 (見原審第一卷第七三至七五頁) ，並於八十八年五月三十一日函催拆除五樓頂之冷卻水塔等物及興建游泳池等公共設施 (見原審第一卷第七六、七七頁)，又於八十八年六月八日再度委請律師函催 (見原審第一卷第七八、七九頁)，被上訴人方於八十八年六月九日回函，然卻辯稱上訴人報稅資料等未提供未用印，五樓頂為公共設施等不實之詞卸責，因上訴人早已提供相關文件，不明還有何種資料未提供，故再於八十八年六月十七日函 (見原審第一卷第八四至八六頁)告知被上訴人，上訴人早已依被上訴人通知，依約前往銀行辦理貸款對保手續二次，並已交付過戶所需文件證明，「除取款條當依先行交屋協議書，於驗收交屋完成及應退還款項清算完成後，上訴人即親自會同銀行撥款外，其餘若尚缺何種資料，務必請家瓏公司儘速明確告知，並請家瓏公司聯絡時間會同本人前往銀行辦理，以免作為遲未辦理移轉所有權及交屋之藉口」，並請被上訴人應按先行交屋協議書約定儘速辦過戶交屋，不應再任意推託，但被上訴人仍置之不理，原審未詳加斟酌，遽認被上訴人交屋條件未成就，而無交屋之義務，顯非適當。
(三)、依兩造買賣契約第六條第一項之規定，被上訴人自開工之日起一三五○天（以
氣象局之計算為依據）完工，足見依該條規定被上訴人負有一將房屋完工之義務，且依該條第二項之規定，若被上訴人未依第一項所定期限完工時，應負遲延完工之責任。然系爭建物五樓內部屋頂至今尚未完工，大部份窗戶未裝上，地板破損，此由原審法院於90.7.2現場履勘所見現場「屋頂及部份窗戶尚未完工」等情形(履勘筆錄見原審第一卷第二○九頁)，並有上訴人於原審所呈之現場履勘相片可證 (見原審第一卷第二三四至二三六頁)。查自上訴人八十二年購買迄原審現場履勘已逾八年有餘，被上訴人仍未依約完工，可見被上訴人並未履行將房屋如期完工之義務，被上訴人顯然早已逾契約所定之一三五○天之完工期限足足有四年以上，故依該條第二項之規定，被上訴人應負給付遲延之責任。
(四)、被上訴人雖辯稱：上訴人與被上訴人於八十八年一月十五日簽署之先行交屋協
議書約定：「乙方（即被告家瓏公司）同意於簽訂本協議書及收到甲方（即上訴人）填載完成之客戶反映單後（空白）日內先行將房屋點交予甲方自行使用（若客戶反映單有特殊事項時，不在此限），但甲方應於（空白）日內完成左列事項（否則乙方不先行點交房屋予甲方）：㈠甲方於接獲乙方書面或電話通知三日內備妥銀行貸款必要文件，配合銀行規定赴指定銀行完成貸款對保手續（嗣後如有補足必要隨時依通知配合辦理）。㈡簽訂本協議書同時簽發銀行貸款金額壹點伍倍面額到期日（空日）日商業本票交乙方為擔保。」，是依前揭規定，上訴人須備妥銀行貸款必要文件配合銀行規定赴指定銀行完成貸款對保手續，並簽發銀行貸款金額壹點伍倍金額之本票以為擔保後，始得請求被上訴人交屋。被上訴人於八十八年六月九日致函上訴人表示：「台端固曾駕臨辦理銀行貸款手續，但諸如報稅資料未提供、切結書已填未用印、取款條未填未用印等諸多事項，均待台端補齊，才能連同印鑑證明書送件銀行，：：印鑑證明因拖延而過期，更有待台端補齊：；」，有台北古亭郵局第一三五六號存證信函可稽，則上訴人自應就其已完成前揭先行交屋協議書約定之事項負舉證之責云云。惟查依兩造之先行交屋協議書備註，其上載明「依約驗收交屋完成及應退返款項清算完成後，本人（即上訴人）親自會同銀行撥款」 (見原審第一卷第二三四至二三六頁) 查該先行交屋協議書之「備註」，係另行以手寫方式特別載明，顯係兩造間之特別約定條款，效力自然高於該協議書上未約定日期僅事先印刷之空白事項。況如非兩造特別約定先交屋後撥款，依原買賣契約履行即可，何庸另行協商？協議書何以需訂為「先行交屋協議書」？可知有關銀行貸款、撥款之手續，應俟被上訴人先行提出已完工之房屋及其清算應退還之款項，並於上訴人依約驗收系爭房屋後，上訴人始有至銀行辦理貸款撥款手續之義務。況上訴人主張業已繳交過戶及貸款應備文件、房地相關登記規費及代辦費，而履行銀行對保手續，已提出收件證明單為證 (見原審第一卷第七十頁)。且查系爭房屋自上訴人八十二年購買迄原審現場履勘被上訴人仍未依約完工，有如前述，足見確係被上訴人未依該先行交屋協議書之約定，提出已完工之房屋及清算應退還之款項，被上訴人自應負給付遲延之責任。退一步言之，縱該先行交屋協議書未訂定被上訴人提出已完工之房屋及其清算應退還之款項之確定日期，然依前述上訴人委請律師所發之催告函，上訴人早已依民法第二百二十九條第二項之規定而為催告，被上訴人至今仍未履行其義務，自應依該條之規定而負給付遲延之責任。原審未詳查該先行交屋協議書備註欄之特別約定，遽認上訴人尚未履行必要條件，顯有違誤。從而，上訴人主張被上訴人未依其催告期限辦理過戶交屋事宜而有給付遲延之情形，上訴人得解除系爭買賣契約，即可採信。
五、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第二百五十九條第二款定有明文。又系爭房屋買賣契約第十條第五款及系爭土地買賣契約第第十一條分別規定，房屋與土地買賣契約具有不可分之並存關係，乙方 (即被上訴人)同意對房屋 (或土地)出賣人應履行之義務 (互)負連帶責任。則上訴人請求被上訴人就解除契約回復原狀返還價金之義務，負連帶給付責任，即有理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張向被上訴人購買太陽大帝大廈伍樓建物D1、D2 、D3、D4四戶全部房地，雙方並約定被上訴人應於1350天內全部工程完工，被上訴人有給付遲延之情形，上訴人已解除系爭買賣契約，應可採信。從而，上訴人本於民法第二百五十九條第二款請求被上訴人返還已付價金及利息，並依系爭房屋買賣契約第十條第五款及系爭土地買賣契約第第十一條規定，請求被上訴人連帶返還上訴人已付價金八百萬元及自八十八年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。