臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二二二號
上 訴 人 台灣育樂設備股份有限公司法定代理人 許龍文法定代理人 衣治凡右當事人間返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣臺北地方法院九十年度北重訴字第一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人主張三百三十九萬五千一百三十八元之金額並不實在：㈠消防費用、空調費用部分：
上訴人就消防工程費之一萬五千零十五元、八十八年八月至八十九年九月累積空調費一百七十二萬五千二百九十八元及八十九年十月至九十年三月二十日止，按月發生之空調調費一百二十四萬五千四百十六元之計算明細及其依據均不爭執，所爭執者乃為何加計營業稅，詳如㈢所載。
㈡其他費用部分：
被上訴人主張八十九年十月至九十年二月二十八日止及九十年三月一日起至九十年三月二十二日有關娛樂稅、郵資、維修費、訓練費、廣告宣傳費、違規罰款、水電費、刷卡手續費等項目之費用，分別為三十七萬三千五百六十八元（含稅則為三十九萬一千一百九十六元）、一萬零一百四十元（含稅則為一萬零六百四十七元），加計現金短少四千零九十五元，二月關機未繳入五萬零一百八十元，共計四十三萬六千九百八十三元（含稅則為四十五萬六千一百十二元），卻未見被上訴人說明其請求之法律依據，即為何被上訴人應負擔上開稅捐費用，亦未見被上訴人舉證以實其說，雖被上訴人曾提出欠款單據影本三十九紙，然該單據未經上訴人簽名承認，又為被上訴人單方面製作，在形式上是否真正已有可疑，且實質上能否證明違規罰款、娛樂稅捐等費用應由上訴人負擔，亦有可議。
㈢加計營業稅部分：
依營業稅法第一條及第三條規定，上訴人對被上訴人所為之給付，若非銷售貨物或勞務所得，即無繳納營業稅之必要。查被上訴人於向上訴人請求管理費、當月空調費、累積空調費、收銀機、娛樂稅、郵資、維修費、訓練費、廣告宣傳費等費用時，均另行請求營業稅百分之五，惟查各該項目之性質均屬「費用」，本件合約第五條亦將其明確定位為「其他費用」，顯非營業稅法所稱之銷售貨物或勞務收入，是被上訴人並無繳納營業稅之必要，自不得向上訴人請求營業稅。
㈣自八十九年十月起每月加扣空調箱及主機用電費三十萬元部分：
被上訴人於原證八主張八十八年八月至八十九年九月累積空調費一百七十二萬五千二百九十八元，即至九十年三月剩餘未扣主機空調箱費，故被上訴人業已請求累積空調費，為何又於扣款數中重複計算「每月加扣空調箱及主機用電三十萬元」共計一百五十萬元，可見被上訴人於原審原證八中重複計算一百五十萬元至明。
二、上訴人已清償消防工程費用三十一萬五千零十五元：㈠上訴人就本件消防工程費用債務，已於八十九年十二月二十一日以支票新債清
償，且經被上訴人受領，此有被上訴人於九十年二月十四日所發之存證信函內「台端亦於月前開立支票將上述應補齊之金額交付本公司」等語可稽，揆諸最高法院八十五年台上字第三八七號判決所示，被上訴人必須先行請求上訴人履行支票債務未果後，始可請求履行消防工程費用之舊債務。
㈡嗣被上訴人於受領支票已逾月餘，片面將其前已受領之支票退還予上訴人之法
定代理人許龍文，並要求上訴人另行開立支票，然此要求並無任何依據，而遭許龍文拒絕。則不論被上訴人是以拋棄支票所有權之意思或其他意思將之退還予許龍文，均不影響上訴人先前所為之新債清償之效果，被上訴人欲請求上訴人履行舊債務，自應以債務人不履行新債務為前提，惟查被上訴人並未請求新債務之履行，率爾請求上訴人履行舊債務，於法顯有未合。
㈢履約保證金八十萬元部分－縱認新債清償不存在，被上訴人亦不能逕向上訴人
請求消防工程費三十一萬五千零十五元，而應以其前已受領之履約保證金八十萬元先予扣抵：
被上訴人並未否認其確曾自上訴人收受八十萬元之履約保證金支票，所爭執者僅為該履約保證金支票是否為有效票據及上開消防工程費用是否在履約保證金所擔保之範圍內。查：
⒈履約保證金支票雖未記載發票日期，惟因上訴人於交付票據時已將發票日之
填載補充權授與被上訴人，同意其在本件契約第八條第二項之情形時，得自行填載發票日以取得保證票款，是上訴人既已授予被上訴人票據補充權，該支票即屬合法有效。
⒉本件契約第八條第三項雖約定被上訴人應於台茂購物中心開幕起一個月將結
餘保證金以即期支票無息返還於上訴人，然該項僅係保證金退還期間之約定，初與保證金擔保之範圍無關。再者，本件契約雖有「結算日」之概念，惟亦應以「實際」結算日為準，在被上訴人未依約於開幕日起一個月為保證金之結算時，該保證金自應為上訴人之利益僅生擔保效力，是被上訴人應先從履約保證金中扣抵上訴人對其所欠之債務，仍有不足時，始得行使終止權。
此外，被上訴人一方面未依合約之約定於開幕日起一個月內，將結餘之保證金無息返還上訴人，另一方面復主張以開幕日起一個月作為結算日期，顯然前後矛盾。況據本件契約第十七條第七項約定，消防工程費用乃上訴人依契約應支付予被上訴人之款項，原在該項履約保證金擔保範圍之內。縱被上訴人可向上訴人請求上開消防工程費用，被上訴人亦應先以履約保證金加以扣抵，除保證金尚不足扣抵外，自不能直接向上訴人請求，更不能在未為保證金扣抵之情形下，逕向上訴人催告並終止租約。
三、抵銷部分：㈠提供燈箱廣告之債務：
⒈依本件契約第十七條第九項約定「甲方（即被上訴人）同意於租賃期間內免
費提供二個位於停車場之燈箱廣告予乙方」，此亦為上訴人同意每月額外支付被上訴人空調費用之條件。惟查，被上訴人迄今均未提供任何燈箱廣告供上訴人使用，依民法第二百二十九條第一項之規定，被上訴人自租賃期間開始即八十八年七月起，即就其燈箱廣告給付義務對上訴人負債務不履行之責任。由於提供每個燈箱廣告之每月租金為六萬元，上訴人每個月因而受十二萬元之損害，則自八十八年七月起至九十年三月二十二日為止，上訴人已受有相當於燈箱廣告租金額二百四十八萬五千一百六十一元之損害，此應由被上訴人負損害賠償之責，且自九十年三月二十三日起每月上訴人仍繼續受有十二萬元之損害，亦可與上訴人所主張之租金損害加以抵銷。
⒉本件契約第十七條第九項亦明定被上訴人同意於「租賃期間內」免費提供二
個位於停車場之燈箱廣告予上訴人，是燈箱廣告給付有確定期間，被上訴人未依約於租賃契約開始時提供二個廣告燈箱予上訴人使用，自應負遲延賠償責任。
⒊燈箱廣告每個價值六萬元，經被上訴人執行副總經理謝秋香於被上訴人終止
租約前所表示，此有證人何一琦於原審之證言可參，故燈箱廣告箱每個價值六萬元應為可採。
⒋上訴人既依法主張以燈箱債務不履行之損害賠償二百四十八萬五千一百六十
一元與被上訴人所主張之消防工程費用及空調費用等金額互相抵銷，則被上訴人之消防工程費用及空調費用等請求權均已消滅，被上訴人即無契約終止權可言，其再於訴訟中主張契約終止而請求上訴人返還租賃物，顯屬無據。
㈡設置固定店舖維持通道之債務：
⒈依本件契約第一條第一項第二款之約定，乙方得與甲方及甲方之其他承租人
共同使用本中心之出入口、樓梯、電扶梯、電梯、空調設備○○○區○○道及公共廁所，足見被上訴人負有維持訂約時通道空間之義務。況被上訴人於與上訴人訂定合約時更明白表示，於上訴人「湯姆龍親子俱樂部」四周不會再設立固定店舖，此業經證人何一琦於原審證述甚詳。故被上訴人不得設置固定店舖，且應維持通道之義務，詎被上訴人於九十年一月間，竟突將原通道區隔成商家店舖，使上訴人之「湯姆龍親子俱樂部」因而退居二線，不僅影響上訴人生意至大，亦違反被上訴人依約應負之通道維持義務，依法應負損害賠償之責。
⒉被上訴人於上訴人親子俱樂部四周設立固定商家店舖之裝潢期間，被上訴人
以木板圍籬上訴人親子俱樂部之門面，造成上訴人二十天不能營業，依上訴人於被上訴人違反其通道維持義務前之每月平均營業淨額一百九十萬三千七百六十一元計算，共計受有一百零四萬三千九百九十八元之損害，且上訴人「湯姆龍親子俱樂部」於被上訴人違反其通道維持義務前（八十八年七月至八十九年十二月）之每月平均營業淨額為一百九十萬三千七百六十一元，於被上訴人違反其通道維持義務後之每月平均營業淨額則僅有九十三萬四千八百三十一元（九十年一月及二月營業淨額之平均值），相差九十六萬八千九百三十元，於扣除應給付被上訴人之抽成租金百分之十五後，上訴人每月受有八十二萬三千五百九十一元之損害，是上訴人自九十年一月二十一日起至九十年三月二十二日止共計受有一百七十五萬三千四百五十二元之損害，兩者合計二百七十九萬七千四百五十元，可供與消防工程費用、空調費用、其他費用與租金損害等債務相互抵銷。
㈢強行取走營業用收銀機，致上訴人受有無法營業之損害：
被上訴人於九十年三月二十三日午間，竟不顧上訴人工作人員之攔阻反對，強行將上訴人營業用收銀機及其內現金、發票取走，迫使上訴人停止營業，係以故意違背善良風俗之方法加損害於上訴人，侵害上訴人占有並使用租賃物之利益，使上訴人每月受有不能營業之損害，經查上訴人自八十八年七月至九十年二月於台茂購物中心之平均月營業淨額為一百八十萬六千八百六十八元，於扣除抽成租金百分之十五、每月管理費二十一萬四千八百四十八元及平均月空調費二十四萬零五百五十六元後，每月受有之損害為一百零八萬零四百三十四元，被上訴人依民法第一百八十四條第一項後段之規定，應就上訴人自九十年三月二十三日起至受返還收銀機及可供營業之發票時止不能營業所受之損害負賠償之責，上訴人爰依法以此一損害賠償請求權與被上訴人主張之損害金及其他請求（空調費及消防工程等費用）加以抵銷。
四、空調費用是否僅得從貨款中扣除：㈠依本件契約第十七條第三項約定，被上訴人就本件空調費僅能按月自其所保管
之上訴人貨款中加以扣除，而無於貨款之外，另行向上訴人請求之權利。是上訴人並未積欠被上訴人任何空調費，被上訴人就不足之空調費，僅能自上訴人未來之貨款中加以扣除，被上訴人無權執以主張終止契約。
㈡上訴人營業須以被上訴人名義開立統一發票，每日營業收入均由上訴人送交至
被上訴人所指定之處所點收繳交，再按月扣除應負擔之抽成租金，始將餘額給付上訴人，從而被上訴人既有坐享豐厚租金之收益，亦應承擔抽成租金減少或不足以支付空調費用之風險，若當月不足扣除空調費用，自可於次月陸續扣交，按月補足，否則雙方何須言明自「每月貨款中扣除」，從而解釋契約探求雙方當事人之真意，應無捨文字再別事探求之必要，且從被上訴人陸續於貨款中扣抵等情以觀，益足證被上訴人不得於貨款以外更行主張。
五、綜上所陳，被上訴人未返還上訴人之履約保證金八十萬元應先予扣抵（縱先扣除消防工程費用，餘額尚有四十八萬四千九百八十五元可供扣抵），且上訴人截至九十年三月九日對被上訴人享有燈箱債務不履行損害賠償債權二百四十三萬四千八百三十九元、違反通道維持義務影響營收之債務不履行損害賠償債權一百二十七萬五千二百三十八元、違反通道維持義務致二十日不能營業之債務不履行損害賠償債權一百零四萬三千九百九十八元，並於九十年三月十日表示抵銷之意思。
是依民法第三百三十五條第一項規定，上訴人既主張以上開債務不履行損害賠償請求權，與被上訴人所主張之請求權相互抵銷歸於消滅，被上訴人即無契約終止權可言。
叁、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、加計營業稅部分：依本件契約第九條第三項之約定，被上訴人於向上訴人請求管理費等費用時均另行請求加值型營業稅百分之五，況八十九年十月以前，被上訴人請求管理費用時即均另行請求加值型營業稅百分之五，上訴人亦均如數支付並收受被上訴人因此開立之統一發票，是上訴人所辯顯無可採。
二、其他費用部分：依契約第五條之約定，上訴人應按月支付被上訴人之費用包括刷卡手續費、上訴人於承租範圍內所發生之水電費及其他因使用租賃物或經營商場所發生之費用；第九條第二項則約定，因經營或使用租賃物所發生之稅捐及費用均由上訴人負擔；此外，契約附件「經營管理規章」第九條就上訴人違規罰款之項目及罰款金額均有明文，而契約第十三條第九項約定上訴人若違反本約或「經營管理規章」，其罰責若係罰款或損害賠償，上訴人同意被上訴人得直接自貨款中扣除該項罰款。因此，被上訴人向上訴人請求娛業稅、郵資、維修費、訓練費、廣告宣傳費、違規罰款、水電費及刷卡手續費，均依法有據。至於該等費用之證據方法，水電費係依據上訴人單獨水錶及電錶度數制作，娛業稅有繳款書、違規罰款有扣款單，信用卡手續費則依上訴人營業額百分之一點五計算。
三、重複計算空調箱及主機用電費一百五十萬元部分：依契約第十七條第三項約定，上訴人每月應給付被上訴人空調費用。其中自八十八年八月起至八十九年九月止，上訴人累積應付空調費用為三百六十一萬五千二百九十八元，經被上訴人自八十九年十月起按月自營業額中扣除，每期扣除三十一萬五千元，截至九十年三月止，該筆空調費用仍有一百七十二萬五千二百九十八元尚未清償（即原證八明細表上「至九十年三月剩餘未扣主機空調箱費」）。
上訴人所謂「被上訴人於原證八主張八十八年八月至八十九年九月累積空調費一百七十二萬五千二百九十八元：：又於扣款數中重複計算：：一百五十萬元」云云，殊有誤會。
四、消防工程費用部分：㈠依契約第十七條第七項之約定，上訴人應於契約簽訂後七日內（即八十九年七
月十九日前）支付消防設備工程費用。上訴人遲至九十年一月間始簽發交付票期長達半年之支票擬以為給付，惟隨即遭被上訴人拒絕而退回該支票，經上訴人法定代理人親自取回，嗣因上訴人遲遲未另行簽發交付即期支票，被上訴人乃於九十年二月十四日發函催告，並經上訴人自認。上訴人所謂「於八十九年十二月二十一日以支票新債清償，且經被上訴人受領：：嗣被上訴人於受領支票已逾月餘，片面將其前已受領之支票退還予上訴人之法定代理人許龍文，並要求上訴人另行開立支票，：：遭許龍文拒絕」等情，與事實不符。
㈡上訴人依約應於八十九年七月十九日前給付之消防設備工程費用，非但遲至九
十年一月間始擬以支票給付，且其簽發之支票票期長達半年，其給付顯然因不符合債務本旨而不生提出之效力。又所謂「新債清償」（或「間接給付」）係因清償舊債務而負擔新債務，並因新債務之履行而使舊債務消滅之契約。查本件被上訴人從未同意上訴人以簽發交付遠期支票之方式清償消防設備工程費用債務。換言之，兩造並無所謂「新債清償」之意思合致。退一步言，縱認所謂「新債清償」契約已因被上訴人收受該遠期支票而成立，則嗣後被上訴人退回該支票經上訴人法定代理人親自取回，亦應認雙方已合意解除該「新債清償」契約。再退一步言，縱認兩造間有新債清償契約且未經解除，上訴人既已取回該遠期支票且未支付票款履行新債務，被上訴人自得請求上訴人履行給付消防設備工程費用之舊債務。
五、履約保證金部分：㈠查上訴人依本件契約第八條之約定應給付被上訴人履約保證金八十萬元，惟其
並未依約給付，雖上訴人於八十八年四月間簽訂原租約時曾於八十八年四月卅日簽發交付未載發票日，面額為八十萬元之支票乙紙，用以給付履約保證金，惟揆諸最高法院六十三年台上字第二六八一號判例，該支票未載發票日，欠缺必要記載事項，應屬無效。換言之，上訴人並未依本件契約或原租約給付被上訴人任何履約保證金，被上訴人係因一時失察而收受並簽發收款通知單。則上訴人主張被上訴人應依約將前已受領履約保證金返還上訴人，該款項應與上訴人應支付之消防設備工程費用餘額三十一萬五千零十五元扣抵云云，顯屬無稽。
㈡上訴人辯稱其於交付保證支票時已將發票日之填載補充權授予被上訴人，同意
被上訴人於發生契約第八條第二款之情形時，填載發票日以取得保證票款云云。惟依契約第八條第一款約定，上訴人應於簽約時交付保證金，並無得以遠期支票交付之約定，況同條第三款約定結餘之保證金應「無息」返還被上訴人，故上訴人交付之履約保證金應為現金或相當於現金之即期票據，上訴人所應交付之票據既非遠期票據，則其所謂其於交付票據時，已將發票之填載補充權授予被上訴人云云，純屬虛構。
㈢按保證票據發票日（或到期日）之空白補充權係因應票據法短期時效之規定，
為免持票人於保證債務發生時，保證票據之票款請求權已罹於時效消滅，而特意不填載發票日（或到期日）。查上訴人保證支票係於八十八年四月三十日簽發，而台茂購物中心係於同年七月開幕，依本件契約第八條第三款之約定，被上訴人應於開幕日起一個月內將結餘之保證金以即期支票無息返還，是本件保證債務之發生當在八十八年八月間，並無保證票據票款請求權可能罹於短期時效消滅之顧慮，上訴人若非以現金或即期票據支付保證金，亦應以八十八年八月為票據發票日之遠期支票給付，並無特意不記載發票日而授權被上訴人自行填寫之理，因此上訴人空言主張台灣商業習慣為保證票據均為空白授權票據，且其於交付上開保證支票時已將發票日之填載補充授權予被上訴人云云，殊無可採。又被上訴人經營台茂購物中心向承租戶收取之保證票據絕大多數為載有發票日之支票，上訴人之會計陳麗寬到庭證稱因被上訴人公司規定保證支票不得填載發票日，經上訴人主管指示始未填載發票日云云，顯非事實。
㈣查上訴人雖曾於八十八年十二月間一度發函要求被上訴人返還履約保證金八十
萬元，惟其後經兩造於八十九年七月份重新簽訂本件契約，至被上訴人於九十年三月下旬發函終止本件租約前之一年又三個月期間，上訴人即未再就履約保證金為任何主張，甚至當被上訴人於九十年二月十四日及同年三月二日兩次發函催告其給付消防設備工程費用等費用時，上訴人於同年三月十日覆函中亦未主張其有保證金債權應先予扣抵，可見上訴人早已知悉上開保證支票乃無效票據，否則豈有一年多來既未要求返還保證金，亦未主張應先扣抵其債務之理？㈤末查，依本件租約第八條第二項之約定，上訴人如有應付未付款項，被上訴人
有權自保證金中扣款，以抵償被上訴人所生之損害，惟同條第三款亦約定，被上訴人應於台茂購物中心開幕起一個月內將結餘之保證金以即期支票無息返還上訴人。本件契約既約定以開幕日起一個月為保證金之結算日，則當事人之真意，保證金所保證之債務當然應以結算日前已發生者為限，否則兩造如何於結算日結算保證金？是上訴人應付未付款項情事如發生在結算日即開幕日起一個月後，該等債務即非該保證金所擔保之範圍。因上訴人違約未付之消防設備工程費用及空調費均係八十九年八月即開幕日一年以後之債務，是上訴人辯稱被上訴人應先以履約保證金扣抵前開債務云云，亦無可採。況該消防工程之施工係上訴人於商場契約外，另行委託被上訴人，由被上訴人發包予第三人承包之工程，該筆工程款之給付，要非商場契約之履約保證金所得擔保之範圍。且契約第八條第二項約定被上訴人「有權」自保證金中扣款，可見自保證金扣款是被上訴人之權利而非義務，要否扣款僅被上訴人得為主張，上訴人抗辯應從保證金中扣款，自無可採。再退一步言，縱認被上訴人應先以履約保證金扣抵其債務，惟該履約保證金亦不足以扣抵上訴人積欠之消防設備工程費用及空調費等費用，被上訴人據以終止本件租約，自屬合法有據。
六、燈箱廣告部分：㈠依本件租約第十七條第九款之約定，被上訴人同意於租賃期間免費提供兩個位
於停車場之燈箱廣告與上訴人。查此義務乃附隨義務，與上訴人依約應給付之空調費並無對價關係。
㈡次查被上訴人依約固有提供燈箱廣告之義務，惟被上訴人提供燈箱廣告之義務
尚需上訴人協力提供其廣告內容與被上訴人或被上訴人之特約廣告公司始能夠完成。被上訴人於簽約後即通知上訴人應提供其廣告內容予特約廣告公司，亦同時通知廣告公司（即雙華廣告及達肯廣告），必須保留兩面廣告燈箱予上訴人使用，不得全數出租（事實上，被上訴人之廣告燈箱亦從未全數出租，隨時得提供兩面廣告燈箱予上訴人使用）等情，業據證人陳建宏到庭證述明確，惟因上訴人一直未能提供，致被上訴人無從為上訴人提供燈箱廣告，是被上訴人既已將準備給付廣告燈箱予上訴人之事實通知上訴人，依民法第二百三十五條之規定，即已生提出之效力。
㈢又查契約第十七條第九項約定被上訴人同意於租賃期限內免費提供兩個燈箱廣
告予上訴人，其意為被上訴人在租賃期限內須保留兩面廣告燈箱供上訴人使用，並於上訴人提出廣告內容後，提供兩個燈箱廣告與上訴人。蓋「燈箱廣告」不同於「廣告燈箱」，前者為有特殊廣告內容之燈箱，後者則為得作為廣告使用之燈箱。被上訴人固得隨時提供廣告燈箱與上訴人，但如上訴人未提供廣告內容，被上訴人即無從依約為上訴人提供燈箱廣告。因此上訴人如已提供廣告內容，被上訴人卻未能提供燈箱廣告，則被上訴人固應負遲延給付或違約之責任，惟如上訴人未提供廣告內容，被上訴人自無給付遲延或違約之可言。上訴人主張被上訴人未依約於本件租賃契約開始時提供兩個燈箱廣告，應負遲延責任云云，殊無可採。
㈣況被上訴人應提供之燈箱廣告，非但其內容未確定，其設置地點亦有待雙方協
商（本件契約原有之「燈箱廣告分置於二樓及地下二樓」文字，業經兩造同意刪除，詳原證一商場契約第十七條第九項），甚至其給付期限亦因而未能確定，故上訴人未經催告即主張被上訴人應負遲延責任，亦非適法（民法第二百二十九條參照）。上訴人執此主張被上訴人應就燈箱廣告給付義務對上訴人負債務不履行之責任，並空言主張每個燈箱廣告價值六萬元，上訴人因此每月受有相當於燈箱租金十二萬元之損害，已足以抵銷其消防設備工程費用等債務云云，要無可採。
七、維持通道空間義務：㈠查本件契約第一條第一項第二款明定上訴人承租之面積不包括共用部分、公共
設施與設備。雖同款亦約定上訴人得與其他承租人共同使用購物中心之「通道」等共用部分，惟上訴人租賃場地旁之空間面積達一百五十坪，上訴人將該空間無限擴充為所謂通道空間，顯然於法無據。是上訴人承租場地以外之空間，除台茂購物中心之出入口、樓梯、電扶梯、電梯、空調設備○○○區○○道及公共廁所外，均係被上訴人可隨時開發出租利用之商場空間。
㈡上訴人辯稱：「被上訴人與上訴人於訂定合約時更明白表示於上訴人湯姆龍親
子俱樂部四周不會再設立固定店鋪」云云，惟查上訴人湯姆龍親子俱樂部面積為七百五十一點四九坪，僅佔該樓層百分之二十三（該樓層總面積為三千三百四十四點一七坪），被上訴人如何可能承諾於其四周不設固定店鋪，而徒然損失被上訴人之租金收入？況如被上訴人確曾作該承諾，而該承諾係上訴人同意簽約之原因，何以前後二份合約就如此重要之承諾均隻字未提，足證上訴人所辯並非事實，要無可採。
㈢在上訴人承租之初，被上訴人即利用租賃物旁之空間放置「大頭貼」、小型遊
戲機等物品，嗣後被上訴人雖於九十年一月間在該空間設置櫃位，惟並不妨礙上訴人租賃物之對外通路、視野或廣告效益，根本未使上訴人之「湯姆龍親子俱樂部」退居所謂「二線」。且上訴人於九十年一月間利用上述空間設置櫃位時，為了不妨礙租賃物之對外通路、視野及廣告效益，特別經由上訴人同意，將其俱樂部入口拱門及裝潢外移，並將湯姆龍造型雕像留置於入口處，使上訴人之原有設計及裝潢完全不受新設櫃位之影響，此有現場照片可證，並經證人陳建宏證述明確，不容上訴人空言否認。蓋該入口拱門及裝潢之外移若非經上訴人同意，被上訴人何能大興土木將該拱門裝潢拔起移置？上訴人若不同意被上訴人之施工，為何於被上訴人擬終止本件契約前均未見上訴人提出任何異議？顯見上訴人之辯解，純係托辭。
㈣末查，所謂「新設櫃位」者，亦僅係將上訴人自八十八年開幕後即設於租賃物
入口兩側之臨時性櫃位予以整頓美化，使該等臨時櫃位有一較正式之店面，而使租賃物之入口處更顯整齊劃一，該等臨時櫃位之擺設風格更符合上訴人所經營娛樂事業之性質。故該等櫃位之設置，依整體商場規劃之評估，應係對上訴人之生意有所助益，此亦係為何上訴人於被上訴人提出該等新設櫃位之構想時，上訴人欣然同意配合之理由。況查上訴人之「湯姆龍親子俱樂部」自始即未達其約定目標營業額（第一年六千萬元，即每月五百萬元），而自八十九年九月起業績更開始下滑，八十九年十一月份之營業額僅達五十餘萬元，惟九十年一月份及二月份之平均營業額尚有九十餘萬元，可見上訴人所謂被上訴人將原通道區隔成店鋪影響上訴人生意至大云云，並非事實。又上訴人於八十九年十二月與九十年一月期間，每日均有營業，是上訴人空言其於被上訴人設立固定商家店鋪之裝潢期間有廿天不能營業云云，顯非事實。
八、取回收銀機部分：依本件契約第七條第一項之約定，上訴人固應租用被上訴人所提供之收銀機且自行僱員操作。惟契約既經合法終止，上訴人即無繼續使用被上訴人收銀機或發票之權利，則被上訴人在上訴人現場人員陳奇瑜、蘇宏洵及宋慧玲無異議之情況下，取回其所有之收銀機及發票，並未侵害上訴人權利。且契約既已終止，上訴人亦無租用上訴人所提供之收銀機之義務，則上訴人在被上訴人取回收銀機後，仍得自備收銀機或以人工填寫方式開立上訴人自己之發票繼續營業，是上訴人自行決定停止營業縱受有損害，亦與被上訴人取回收銀機之行為無任何因果關係。又上訴人於本件契約終止後，本無繼續使用租賃物之權利，則上訴人何來因未能使用租賃物之營業損失？況上訴人自認其於租賃租約終止前，營業收入尚不足以支付空調費，則上訴人停止營業應係減少損失，上訴人空言主張其受有不能營業之損害云云，顯無可取。
九、空調費是否僅得自貨款中扣除部分：㈠依契約第十七條第三項之約定，上訴人應繳付之空調費有兩項，一為八十八年
八月起至簽約時之八十九年七月止累計積欠之空調費（即累積之空調費，被上訴人自八十九年十月起始將累計至八十九年九月止之空調費按月自貨款中扣抵卅萬元），一為自本件契約簽訂後之八十八年八月起應按月繳納之空調費（即按月發生之空調費，被上訴人自八十九年十月起開始收取按月發生之空調費）。兩者依約固均有自每月貨款中扣除之約定，惟僅累積之空調費有每期扣除三十萬元，扣至繳清為止之約定，按月發生之空調費則無此特約。故被上訴人代管之上訴人貨款如有不足扣抵上訴人自八十九年十月起每月依約應繳納表定之空調費情事，上訴人自應補繳其差額。上訴人斷章取義、曲解契約真意，片面主張被上訴人就空調費僅能按月自其所保管之上訴人貨款中加以扣除，而無於貨款之外，另行向上訴人請求之權利云云，洵無可採。
㈡上訴人復辯稱自八十九年八月起按月發生之空調費債務，亦有「扣至繳清為止
」之約定云云。惟查契約第十七條第三款「扣至繳清為止」約定之全文為「乙方（即上訴人）同意甲方（即被上訴人）自八十九年八月起將自八十八年八月起乙方尚未支付之空調費，按月自乙方每月貨款中扣除，每期扣除新台幣三十萬元，扣至繳清為止。」，是所謂「每期扣除新台幣三十萬元，扣至繳清為止」之約定不但不能割裂適用，且顯然僅適用於累積之空調費，而不包括簽約後按月發生之空調費。
㈢查本件契約簽訂後，被上訴人除按月自貨款中扣除前開三十萬元外，亦自貨款
中扣抵按月發生之空調費，可見「每期扣除新台幣三十萬元，扣至繳清為止」之約定，僅適於累積之空調費債務。又查上訴人於原審曾主張按月發生之空調費僅能由被上訴人所保管之貨款中扣除，而無於貨款之外，另向上訴人請求之權利。換言之，上訴人主張按月發生空調費由各該月份之貨款中扣除，如有貨款不足，被上訴人無權向上訴人為貨款以外之主張。既然被上訴人不能就不足之空調費向上訴人為主張，則上訴人並無給付不足空調費義務，何來「扣至繳清為止」？蓋「扣至繳清為止」之涵義與「扣至貨款扣完為止」之涵義截然不同。若按上訴人先前主張，被上訴人無於貨款之外，另向上訴人請求之權利，則本件契約應約定為「扣至貨款扣完為止」，而非扣至繳清為止。而所謂「繳清」則係謂上訴人有義務完全清償該空調費債務，若該期貨款不足扣抵，則應將其不足之金額，遞延至下一期貨款一併扣抵，依此類推。
㈣次查被上訴人為維持兩造商誼，並避免勞民傷財之長期爭訟，確曾於依約終止
本件契約前提議提前終止本件契約，同意將新承租戶新增六年租金毛利與上訴人均分，計約一千五百餘萬元，惟仍應先扣除上訴人積欠之空調費等費用三百餘萬元，足證兩造均瞭解貨款如不足扣抵空調費，上訴人仍有給付之義務。
㈤又查本件契約雖未名為租賃契約，惟其實質上為租賃契約乃不爭之事實，雖然
其租金之計算不同於一般租約，係以上訴人營業額之一定比例計算，惟此乃一般百貨業專櫃出租之經營模式，並未使本件契約具有所謂「經營共同事業之色彩」。況本件契約空調費之計算與上訴人之營業多寡無涉，此由契約第十七條第三款明定空調費之數額，該數額雖因季節用電量不同而導致各個季節之每月空調費並不一致，有二十七萬八千四百八十六元、二十三萬四千三百四十九元及二十萬零一百六十元三種，惟無論如何均為一定金額，與上訴人之營業額高低無關，上訴人所謂被上訴人應承擔上訴人生意清淡導致抽成後餘額不足以支付空調費用之風險云云，實屬無稽。
㈥況查空調費係租賃物之用電費用，此由契約第十七條第三款約定空調費係依租
賃物使用空調之經驗值平均計算，由「空調主機及設備用電」及「空調箱用電」加總而成可證。而管理費依契約第十五條第二項第一款之約定，係上訴人用以分攤公共空間空調、照明、給排水、垃圾清運及處理、公共設施之清潔與維護等費用。是本件空調費及管理費雖形式上為被上訴人之收入，在性質上不同於抽成租金，並非被上訴人之實質營業收入，而係上訴人營業之成本與風險，自無令被上訴人負擔之理。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提累積空調費計算書及經營管理規章各一件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年四月九日與伊簽訂台茂購物中心商場租賃契約，嗣因空調費等租賃條件變更而將原租約作廢，另於八十九年七月十二日重訂租賃契約，嗣上訴人因有以下費用未繳，而有違約之事實：
㈠依租賃契約第十七條第七款約定，上訴人應給付伊消防設備工程費用，經扣除伊應付之柴油機租機費用及清潔費用後，上訴人尚欠伊消防設備費用新台幣（下同）三十一萬五千零十五元未清償。㈡依租賃契約第十七條第三款約定，上訴人每月應給付伊空調費用自八十八年八月起至八十九年九月止，已積欠空調費用三百六十一萬五千二百九十八元，伊雖自八十九年十月起按月自營業額中扣除三十萬元（未稅），惟截至九十年二月廿八日止仍有二百零四萬零二百九十八元空調費用尚未清償。㈢上訴人自八十九年十月起至九十年二月二十八日止另積欠伊八十八萬九千二百六十九元之空調費用及其他費用。上開㈠㈡㈢項總計上訴人共積欠伊三百二十四萬四千五百八十二元，扣除九十年三月份應扣抵之累積空調費三十一萬五千元（含稅）後，計欠伊二百九十二萬九千五百八十二元。伊已於九十年二月十四日及同年三月二日兩次依約催告上訴人限期於十日內付清，詎上訴人置之不理，伊不得已乃於九十年三月二十一日發函終止本件租賃契約，上訴人並於同年三月二十二日收受送達。本件租賃契約既經終止，上訴人自應騰空遷讓交還租賃物，惟上訴人拒絕遷讓，伊自得請求上訴人自終止翌日即九十年三月二十三日起至遷讓租賃物之日止，按月賠償伊相當於租金之損害金二十七萬一千零三十元；另自九十年三月一日起至三月二十二日止所生之空調費及其他費用，計四十六萬五千五百五十六元（含稅），上訴人亦應如數給付。爰依租賃關係及所有物返還請求權，請求上訴人給付前開㈠㈡㈢之消防設備工程費用、空調費及其他費用共二百九十二萬九千五百八十二元及九十年三月份空調費及其他費用等四十六萬五千五百五十六元並加計法定遲延利息，另應自九十年三月二十三日起至遷讓租賃物之日止按月賠償伊相當於租金之損害金二十七萬一千零三十元等語。
上訴人則以：伊對兩造先後簽訂上開二份租賃契約及租賃契約書之真正不爭執，惟：㈠被上訴人請求之金額不實在：⑴被上訴人主張八十九年十月至九十年二月二十八日止及九十年三月一日起至九十年三月二十二日有關娛樂稅、郵資、維修費、訓練費、廣告宣傳費、違規罰款、水電費、刷卡手續費等項目，分別為三十七萬三千五百六十八元（含稅則為三十九萬一千一百九十六元）、一萬零一百四十元（含稅則為一萬零六百四十七元），加計現金短少四千零九十五元，二月關機未繳入五萬零一百八十元，共計四十三萬六千九百八十三元（含稅則為四十五萬六千一百十二元）。惟被上訴人未說明其請求之法律依據，雖提出欠款單據影本三十九紙，然該單據未經伊簽名承認，又為被上訴人單方面製作，在形式上是否真正已有可疑，且實質上能否證明違規罰款、娛樂稅捐等費用應由伊負擔，亦有可議。⑵被上訴人於向伊請求管理費、當月空調費、累積空調費、收銀機、娛樂稅、郵資、維修費、訓練費、廣告宣傳費等費用時，均另行請求營業稅百分之五，惟各該項目之性質均屬費用，顯非營業稅法所稱之銷售貨物或勞務收入，依營業稅法第一條及第三條規定，被上訴人並無繳納營業稅之必要，自不得向伊請求營業稅。⑶被上訴人於一審原證八主張八十八年八月至八十九年九月累積空調費一百七十二萬五千二百九十八元，即至九十年三月剩餘未扣主機空調箱費，故被上訴人業已請求累積空調費，卻又於扣款數中重複計算「每月加扣空調箱及主機用電三十萬元」共計一百五十萬元，可見被上訴人重複計算一百五十萬元。㈡被上訴人主張之金額，伊已清償或得主張抵銷：⑴消防工程費用部分，伊雖尚有三十一萬五千零十五元未清償，惟伊已於八十九年十二月二十一日簽發同額支票支付，伊已未欠消防費用；⑵伊曾於八十八年四月三十日簽發面額八十萬元之本票一紙交付被上訴人以為履約保證金，然被上訴人未於商場開幕後一個月內返還，伊所欠之消防費用自可與八十萬元之保證金抵銷；⑶被上訴人同意於租賃期間提供兩個燈箱廣告予伊使用然迄未提供，使伊每月受有十二萬元租金之損害，自八十八年七月起至九十年三月二十二日止，伊已受有二百四十八萬五千一百六十一元之損害，亦可與被上訴人主張之消防及空調費用抵銷；自九十年三月二十三日起伊每月仍受有十二萬元之損害，仍可與被上訴人之租金損害抵銷。⑷被上訴人自九十年一月起突將通道隔成商家店舖，未維持訂約時通道空間之義務，致伊每月受有八十二萬三千五百九十一元之損害，自九十年一月二十一日起至九十年三月二十二日共受有一百七十五萬三千四百五十二元之損害，依法可與被上訴人主張之空調費用、租金損害請求抵銷。⑸依租賃契約第十七條第三項約定，被上訴人就空調費僅能按月自其所保管伊之貨款中加以扣除，而無於貨款之外，另行向伊請求之權利。是伊並未積欠被上訴人任何空調費，被上訴人就不足之空調費，僅能自伊未來之貨款中加以扣除，被上訴人無權執以主張終止契約。⑹被上訴人消防、空調等費用之請求與前述⑵⑶⑷之金額抵銷後，已無金額可請求，其請求權業已消滅，被上訴人應無契約終止權，其於訴訟中主張契約終止而請求上訴人返還租賃物，即屬無據。⑺倘租賃契約已終止，被上訴人於九十年三月二十三日午間，強行取走上訴人營業用收銀機、其內現金及發票，迫使伊停止營業，係以故意違背善良風俗之方法加損害於伊，侵害伊占有及使用租賃物之利益，使伊每月受有不能營業之損害一百零八萬零四百三十四元，亦可與被上訴人主張之損害金及空調費、消防工程費等費用加以抵銷等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：上訴人於八十八年四月九日與伊簽訂台茂購物中心商場租賃契約，承租伊所有位於桃園縣○○鄉○路○段○○○號台茂購物中心六樓，嗣因空調費等租賃條件變更而將原租約作廢，另於八十九年七月十二日重訂租賃契約，約定租賃期間八年，至九十六年七月三日終止等情，為上訴人所不爭，且有被上訴人提出兩造於八十九年七月十二日重訂之租賃契約一件在卷可稽（見一審北簡卷十三頁至二二頁），應堪信實。
被上訴人另主張：其後上訴人因有以下費用未繳，而有違約之事實：
㈠依租賃契約第十七條第七款約定，上訴人應給付伊消防設備工程費用，經扣除伊應付之柴油機租機費用及清潔費用後，上訴人尚欠伊消防設備費用三十一萬五千零十五元未清償。㈡依租賃契約第十七條第三款約定，上訴人每月應給付伊空調費用自八十八年八月起至八十九年九月止，上訴人已累積應付空調費用為三百六十一萬五千二百九十八元，伊雖自八十九年十月起按月自營業額中扣除三十萬元（未稅），惟截至九十年二月廿八日止仍有二百零四萬零二百九十八元空調費用尚未清償。㈢上訴人自八十九年十月起至九十年二月二十八日止另積欠伊八十八萬九千二百六十九元之空調費用及其他費用。上開㈠㈡㈢項總計上訴人共積欠伊三百二十四萬四千五百八十二元，扣除九十年三月份應扣抵之累積空調費三十一萬五千元（含稅）後，尚積欠伊二百九十二萬九千五百八十二元。㈣另自九十年三月一日起至三月二十二日止所生之空調費及其他費用，計四十六萬五千五百五十六元（含稅），上訴人亦應如數給付等情，業據提出欠款明細表一件、欠款單據三十九紙等件為證（見一審重訴卷二一頁、一二八頁、二四五頁至二八三頁），上訴人則以前開情詞置辯，查：
㈠上訴人主張：依租賃契約第十七條第七款約定，上訴人應給付伊消防設備工程
費用，經扣除伊應付之柴油機租機費用及清潔費用後，上訴人尚欠伊消防設備費用三十一萬五千零十五元未清償部分：
按上訴人有給付被上訴人消防設備工程費用、空調費用及其他費用如管理費、水電費、營業稅等義務，為前開租賃契約第五條、第十七條第三款、第七款所明定，此為兩造所不爭。被上訴人主張上訴人積欠伊消防工程費用三十一萬五千零十五元之事實，為上訴人所不爭執，應堪信實。上訴人雖辯稱：伊已於八十九年十二月二十一日簽發三十一萬五千零十五元面額之支票一紙以清償消防工程費用，被上訴人應先就支票債務求償無效果後，始能再就消防工程費用求償云云，惟依兩造租賃契約第十七條第七款約定，上訴人應於租賃契約簽訂後七日內（即八十九年七月十九日前）支付消防設備工程費用等情，為兩造所不爭。其後上訴人雖提出上開八十九年十二月二十一日之遠期支票作為清償之方法，惟被上訴人以上訴人之給付方法不符上開債之本旨，已退回該支票並經上訴人收受，亦為上訴人所不爭執。準此，上訴人既無以前開支票清償本件消防設備工程費用之事實，則其抗辯業已清償云云，即殊無可採。
另上訴人抗辯：伊於八十八年四月三十日曾另簽發面額八十萬元之支票一紙為履約保證金，被上訴人未於商場開幕後一個月內返還，應先扣抵前揭費用，如有不足始可再向伊請求一節，被上訴人固不否認曾收受上開支票，惟主張該保證支票之發票日係空白，上訴人亦未將發票日之填載補充權授予伊並同意伊於發生租賃契約第八條第二款之情形時，填載發票日以取得保證票款，伊迄今仍無從提示等語，上訴人亦未能舉證證明曾將該支票發票日之填載補充權授予被上訴人，且依兩造已於租賃契約第八條第二項約明：「上訴人發生⑴不依本約履行義務；⑵進行租賃物裝潢時對本中心、或租賃物、或本中心之使用者造成損害；⑶依法應支付予被上訴人款項而遲未支付之情形時，被上訴人有權自保證金中扣款，以抵償被上訴人之損害」等語，亦為兩造所不爭，惟既約定被上訴人有權自保證金中扣款，足見是否實行扣款為被上訴人之權利而非義務，且僅被上訴人得為主張，上訴人則無權代為主張。又兩造於租賃契約第八條第三項亦另約定：「本中心開幕日起一個月內，被上訴人應將保證金以即期支票無息返還上訴人」等語，亦為兩造所不爭。兩造於租賃契約既約定以開幕日起一個月為保證金之結算日，足見上開保證金所保證之債務係以結算日前已發生者為限，足見上訴人應付未付款之債務如發生在開幕日起一個月後，該等債務即非保證金所擔保之範圍。而本件上訴人違約未付之消防設備工程費用及空調費既均在八十九年八月間開幕日一年以後所生之債務，自不在保證金擔保之範圍內，況該消防工程之施工係上訴人於商場契約外，另行委託被上訴人，由被上訴人發包予第三人承包之工程，該筆工程款之給付，要非履約保證金所擔保之範圍。足見上訴人所辯要非可取，應堪信被上訴人此部分之主張為真實。
㈡被上訴人另主張：依租賃契約第十七條第三款約定上訴人每月應給付伊空調費
用，自八十八年八月起至八十九年九月止已積欠伊三百六十一萬五千二百九十八元，伊雖自八十九年十月起按月自營業額中扣除三十萬元（未稅），惟截至九十年二月廿八日止仍有二百零四萬零二百九十八元空調費用尚未清償；另上訴人自八十九年十月起至九十年二月二十八日止積欠伊八十八萬九千二百六十九元之空調費用及其他費用，連同上述消防設備費用三十一萬五千零十五元，總計三百二十四萬四千五百八十一元，扣除九十年三月份應扣抵之累積空調費三十一萬五千元（含稅）後，計二百九十二萬九千五百八十二元。又自九十年三月一日起至三月二十二日止所生之空調費及其他費用，計四十六萬五千五百五十六元（含稅），上訴人亦應如數給付部分：
上訴人辯稱：依租賃契約第十七條第三款約定，被上訴人就本件空調費僅能按月自其所保管伊之貨款中加以扣除，而無於貨款之外，另向伊請求之權利。是伊並未積欠被上訴人任何空調費，被上訴人就不足之空調費，僅能自伊未來之貨款中加以扣除，被上訴人無權執以主張終止契約，又伊營業須以被上訴人名義開立統一發票，每日營業收入均由伊送交至被上訴人所指定之處所點收繳交，再按月扣除應負擔之抽成租金，始將餘額給付伊，從而被上訴人既有坐享豐厚租金之收益，亦應承擔抽成租金減少或不足以支付空調費用之風險，若當月不足扣繳空調費用，自可於次月陸續扣繳，按月補足，被上訴人不得於貨款以外更行主張云云，惟非但為被上訴人所否認，且查依兩造租賃契約上開第十七條第三項約定，上訴人應繳付之空調費有兩項，一為八十八年八月起至簽約時之八十九年七月止累計積欠之空調費（即累積之空調費，被上訴人自八十九年十月起始將累計至八十九年九月止之空調費按月自貨款中扣抵卅萬元），一為自本件契約簽訂後之八十八年八月起應按月繳納之空調費（即按月發生之空調費，被上訴人自八十九年十月起開始收取按月發生之空調費），兩者依約固均有自每月貨款中扣除之約定，惟僅累積之空調費有每期扣除三十萬元，扣至繳清為止之約定，按月發生之空調費則無此約定，故被上訴人代管上訴人之貨款如有不足扣抵上訴人自八十九年十月起每月依約應繳納表定之空調費情事，上訴人自應補繳其差額。至上訴人辯稱：自八十九年八月起按月發生之空調費債務，亦有「扣至繳清為止」之約定云云，惟查兩造於租賃契約第十七條第三款後段係約明：「乙方（即上訴人）同意甲方（即被上訴人）自八十九年八月起，將自八十八年八月起乙方尚未支付之空調費，按月自乙方每月貨款中扣除，每期扣除三十萬元，扣至繳清為止」等語，此為兩造所不爭。準此，足見所謂「每期扣除三十萬元，扣至繳清為止」之約定，顯然僅適用於簽約前累積之空調費，而不包括簽約後按月發生之空調費甚明。又本件租賃契約空調費之計算與上訴人之營業多寡無涉，此由租賃契約第十七條第三款前段明定：該空調費用依乙方（即上訴人）自八十八年八月起於本租賃物使用空調之經驗值平均計算，每月應支付甲方（即被上訴人）之空調費用為如下表等語，可知空調費之數額雖因季節用電量不同而導致各個季節之每月空調費並不一致，有二十七萬八千四百八十六元、二十三萬四千三百四十九元及二十萬零一百六十元三種，惟無論如何均為一定金額，與上訴人之營業額高低無關，況管理費依租賃契約第五條第二項第一款之約定，係上訴人用以分攤公共空間空調、照明、給排水、垃圾清運及處理、公共設施之清潔與維護等費用。是本件空調費及管理費形式上雖為被上訴人之收入，在性質上則不同於抽成租金，並非被上訴人之實質營業收入，而係上訴人營業之成本與風險，自無令被上訴人負擔之理。由上觀之，足見上訴人之貨款如少於空調費用而不足抵扣時，其餘空調費用上訴人仍應依約繳付，並無免責之約定，則被上訴人於貨款之外向上訴人請求每月應繳付之空調費用，自屬有據。是上訴人辯稱：被上訴人就空調費僅能按月自其所保管伊之貨款中加以扣除，而無於貨款之外另行向伊請求之權利，被上訴人應承擔伊生意清淡導致抽成後餘額不足以支付空調費用之風險云云，亦非可採。至上訴人辯稱：自八十九年十月起每月加扣空調箱費及主機用電費三十萬元部分，被上訴人於一審原證八主張八十八年八月至八十九年九月累積空調費一百七十二萬五千二百九十八元，被上訴人業已請求累積空調費，為何又於扣款數中重複計算「每月加扣空調箱費及主機用電費三十萬元」共計一百五十萬元，可見被上訴人於一審原證八中重複計算一百五十萬元云云（見一審重訴卷一二八頁），惟非但為被上訴人所否認，且查：被上訴人係主張依兩造租賃契約第十七條第三款約定，上訴人每月應給付被上訴人空調費用，其中自八十八年八月起至八十九年九月止上訴人累積應付空調費用為三百六十一萬五千二百九十八元，經被上訴人自八十九年十月起按月自營業額中扣除，每期扣除三十一萬五千元，截至九十年三月止，該筆空調費用仍有一百七十二萬五千二百九十八元尚未清償（即一審原證八明細表上至九十年三月剩餘未扣主機空調箱費所示之金額），並無重複計算一百五十萬元之情事，足見上訴人此部分所辯顯係誤會，應堪信被上訴人此部分之主張為真實。
㈢另上訴人抗辯被上訴人向伊所收其他各項費用不應加計營業稅部分：
上訴人辯稱：依營業稅法第一條及第三條規定，伊對被上訴人所為之給付，若非銷售貨物或勞務所得，即無繳納營業稅之必要。被上訴人向伊請求之管理費、當月空調費、累積空調費、收銀機、娛樂稅、郵資、維修費、訓練費、廣告宣傳費等費用，均另外加營業稅百分之五，然各該項目之性質均屬費用，本件租賃合約於第五條亦將其明確定位為其他費用，顯非營業稅法所稱之銷售貨物或勞務收入，被上訴人並無繳納營業稅之必要，自不得向伊請求營業稅云云，惟查：兩造於租賃契約第五條第三款已約明：本合約所載之各項金額（指同條第一款及第二款所示按上訴人營業額抽取百分之十五之租金、管理費、顧客使用各類信用卡購物之手續費、收銀機之使用費、水電費、瓦斯費、電信費、空調費、其他被上訴人使用租賃物或經營商場所發生之費用等），均不包括加值型營業稅，加值型營業稅應由付款義務人另外負擔等語；另於第九條第三款亦約定：本約所載應由乙方（即上訴人）支付之租金及各項費用之金額，均不含加值型營業稅，該稅捐應由乙方負擔等情，為兩造所不爭。準此，足見上開租金及各項費用，既均屬被上訴人營業上之收入，依法自均須另外負擔加值型營業稅（加值型及非加值型營業稅法第一條之規定參照），且依上開約定該加值型營業稅應由付款義務人即上訴人負擔甚明，況就前開信用卡交易手續費須另加百分之一點五營業稅及水、電費部分須另加營業稅百分之五，於被上訴人提出其五個月信用卡交易手續費部分之營業帳冊五冊，證明信用卡交易手續費確須另加百分之一點五營業稅，及提出水、電費收據證明被上訴人繳納時確須另加營業稅百分之五後，上訴人已表示無意見在卷（見本院卷七四頁、七九頁至八六頁、八九頁）。另依兩造租賃契約附件四「經營管理規章」第九條就上訴人違規罰款之項目及罰款金額均定有明文（見本院卷一四三頁至一四八頁），且依兩造租賃契約第十三條第九項約定上訴人若違反租約或經營管理規章，其罰責若係罰款或損害賠償，上訴人同意被上訴人得直接自貨款中扣除該項罰款。又有關郵資、維修費、訓練費、廣告宣傳費、娛樂稅、違規罰款等稅費，被上訴人自上訴人之貨款中扣取後既均屬被上訴人營業上之收入，依上開加值型及非加值型營業稅法第一條之規定及兩造前開約定，自均須由上訴人另外負擔加值型營業稅，足見上訴人此部分所辯亦非可取，應堪信被上訴人此部分之主張為可採。
由上觀之，足見被上訴人主張：上訴人共積欠伊前開消防設備費用及空調費等費用計三百三十九萬五千一百三十八元等情，核屬有據。上訴人另辯稱：被上訴人未依約提供燈箱廣告應賠償伊受有相當於燈箱廣告租金額二百四十八萬五千一百六十一元之損害，又被上訴人將原通道設置固定店舖亦應賠償伊二百七十九萬七千四百五十元之損害，另被上訴人於主張終止租約後強行取走營業用收銀機，致伊每月受有無法營業之損害一百零八萬零四百三十四元，自可與伊應給付被上訴人之前開消防工程費用、空調費用及其他費用與租金損害等債務相互抵銷云云，查：
㈠被上訴人未依約提供燈箱廣告應負損害賠償部分：
上訴人辯稱：依本件租約第十七條第九款之約定，被上訴人同意於租賃期間免費提供兩個位於停車場之燈箱廣告與伊，惟被上訴人迄今均未提供任何燈箱廣告供伊使用，依民法第二百二十九條第一項之規定，被上訴人自租賃期間開始即八十八年七月起，即就其燈箱廣告給付義務對伊負債務不履行之責任。由於提供每個燈箱廣告之每月租金為六萬元，伊每月因而受十二萬元之損害，則自八十八年七月起至九十年三月二十二日為止，伊已受有相當於燈箱廣告租金額二百四十八萬五千一百六十一元之損害，此應由被上訴人負損害賠償之責，自可與被上訴人主張之消防及空調費用抵銷，且自九十年三月二十三日起每月伊仍繼續受有十二萬元之損害，亦可與被上訴人所主張之租金損害抵銷云云，查：依租賃契約第十七條第九款之約定，被上訴人同意於租賃期間免費提供兩個位於停車場之燈箱廣告與上訴人，惟此義務乃附隨義務，與上訴人依約應給付之空調費並無對價關係，且被上訴人依約固有提供燈箱廣告之義務，惟此義務尚需上訴人協力提供其廣告內容與被上訴人或被上訴人指定之特約廣告公司始能完成，此為兩造所不爭。茲被上訴人主張：伊於簽約後即通知上訴人應提供其廣告內容予特約廣告公司，亦同時通知廣告公司即雙華廣告公司及達肯廣告公司，必須保留兩面廣告燈箱予上訴人使用，不得全數出租，事實上，伊之廣告燈箱亦從未全數出租，隨時得提供兩面廣告燈箱予上訴人使用等情，業據證人陳建宏到庭結證屬實在卷（見一審卷八七頁至八八頁），準此，被上訴人既已將準備給付廣告燈箱之事實通知上訴人，依民法第二百三十五條之規定，即已生提出之效力。而上訴人既未能舉證證明其已盡提供該燈箱廣告內容之協力義務予被上訴人或其提定之前開廣告公司，則被上訴人據以主張伊無從為上訴人提供燈箱廣告，依法自不負給付遲延或違約之責任。是上訴人謂被上訴人未依約於本件租賃契約開始時提供兩個燈箱廣告，應賠償伊上開給付遲延之損害賠償責任，已足以抵銷其消防設備工程費用及租金等債務云云，即非可取。
㈡被上訴人將原通道設置固定店舖應負損害賠償部分：
上訴人抗辯：依租賃契約第一條第一項第二款之約定，伊得與被上訴人及其他承租人共同使用本商場之出入口、樓梯、電扶梯、電梯、空調設備○○○區○○道及公共廁所，足見被上訴人負有維持訂約時通道空間之義務。況被上訴人於與伊訂定租賃契約時更明白表示，於伊「湯姆龍親子俱樂部」四週不會再設立固定店舖，故被上訴人不得設置固定店舖，且應維持通道之義務，詎被上訴人於九十年一月間，竟突將原通道區隔成商家店舖，使伊之「湯姆龍親子俱樂部」因而退居二線，不僅影響伊生意至大，亦違反被上訴人依約應負之通道維持義務，依法應負損害賠償之責。被上訴人於伊親子俱樂部四週設立固定商家店舖之裝潢期間，被上訴人以木板圍籬伊之湯姆龍親子俱樂部之門面，造成伊二十天不能營業，依伊於被上訴人違反其通道維持義務前之每月平均營業淨額一百九十萬三千七百六十一元計算，共計受有一百零四萬三千九百九十八元之損害，且伊「湯姆龍親子俱樂部」於被上訴人違反其通道維持義務前（八十八年七月至八十九年十二月）之每月平均營業淨額為一百九十萬三千七百六十一元，於被上訴人違反其通道維持義務後之每月平均營業淨額則僅有九十三萬四千八百三十一元（九十年一月及二月營業淨額之平均值），相差九十六萬八千九百三十元，於扣除應給付被上訴人之抽成租金百分之十五後，伊每月受有八十二萬三千五百九十一元之損害，是伊自九十年一月二十一日起至九十年三月二十二日止共計受有一百七十五萬三千四百五十二元之損害，兩者合計二百七十九萬七千四百五十元，可與伊應給付被上訴人之消防工程費用、空調費用及其他費用與租金損害等債務相互抵銷云云，被上訴人則予否認，查：
依兩造租賃契約第一條第一項第一款、第二款之約定，上訴人之承租範圍為商場中心第五─０二樓，面積約七百五十一點四九坪，不包括共用部分、公共設施與設備，此為兩造所不爭，則被上訴人提供予上訴人使用之地點及面積如符合上開規定，即合於契約之約定。至通道之使用，依同條第二款約定是由上訴人與被上訴人及其他承租人共同使用，並非專屬上訴人使用之區域，且查上訴人湯姆龍親子俱樂部所租用之面積為七百五十一點四九坪，僅佔該樓層百分之二十三（該樓層總面積為三千三百四十四點一七坪），衡情被上訴人自不可能承諾於其四週不設固定店鋪，而徒然損失被上訴人之租金收入？況兩造於上開合約中亦未訂明被上訴人不得在上訴人店面四週設立固定店鋪使上訴人有通道專用權，且上訴人所舉證人何一琦亦未證述兩造有此約定（見一審重訴卷八八頁），是被上訴人將上訴人租賃場地旁之空間面積達一百五十坪，於未使上訴人之「湯姆龍親子俱樂部」退居所謂「二線」，及不妨礙上訴人對外通道、視野或廣告效益合於通常使用之範圍內，將其中一部分隔成商家店舖，自不違約，參以被上訴人主張伊於九十年一月間利用上述空間設置櫃位時，為了不妨礙上訴人租賃物之對外通路、視野及廣告效益，特別經由上訴人同意，將其俱樂部入口拱門及裝潢外移，並將湯姆龍造型雕像留置於入口處，使上訴人之原有設計及裝潢完全不受新設櫃位之影響等情，此有其提出之現場照片六張在卷可證（見一審重訴卷二五頁至二七頁），經核尚屬實情，並經證人陳建宏證述明確（見一審重訴卷八九頁），上訴人之負責人許龍文雖空言否認，惟衡情該入口拱門及裝潢之外移如未經上訴人同意，被上訴人何能大興土木將該拱門裝潢拔起移置？足見上訴人負責人許龍文所辯要非可採。末查被上訴人主張上訴人之「湯姆龍親子俱樂部」自始即未達其約定營業額即第一年六千萬元，每月五百萬元之目標，且自八十九年九月起業績更開始下滑，八十九年十一月份之營業額僅達五十餘萬元，惟九十年一月份及二月份之平均營業額尚有九十餘萬元等情，亦據提出上訴人業績及抽成租金明細表一件附卷足按（見一審重訴卷二八頁），並為上訴人所不爭，足見上訴人辯稱被上訴人將原通道區隔成店鋪影響上訴人生意至大，致受有前開損害云云，要非可取。另上訴人辯稱伊自八十九年十二月與九十年一月間被上訴人設立固定商家店鋪之裝潢期間，受有二十天不能營業之損失一節，亦為被上訴人所否認，並稱上開期間上訴人每日均有營業，並提出該期間上訴人營業之店家對帳單二紙在卷足憑（見一審重訴卷二○○頁至二○一頁），亦為上訴人所不否認，足見上訴人辯稱其於被上訴人設立固定商家店鋪之裝潢期間有廿天不能營業云云，亦非實情。是上訴人主張伊受有前開損害計二百七十九萬七千四百五十元，可與伊應給付被上訴人之消防工程費用、空調費用及其他費用抵銷云云，亦非正當。
㈢被上訴人於主張終止租約後強行取走營業用收銀機，致上訴人受有無法營業之損害：
上訴人辯稱：被上訴人於九十年三月二十三日午間竟不顧伊工作人員之攔阻反對，強行將伊營業用收銀機及其內現金取走，迫使伊停止營業，伊自八十八年七月至九十年二月於台茂購物中心之平均月營業淨額為一百八十萬六千八百六十八元，於扣除抽成租金百分之十五、每月管理費二十一萬四千八百四十八元及平均月空調費二十四萬零五百五十六元後，每月受有之損害為一百零八萬零四百三十四元，被上訴人依民法第一百八十四條第一項後段之規定應就伊自九十年三月二十三日起至受返還收銀機及可供營業之發票時止不能營業所受之損害負賠償之責，爰以此一損害賠償請求權與被上訴人主張之損害金及空調費及消防工程等費用抵銷云云，查：依兩造租賃契約第七條第一款固約定上訴人應租用被上訴人所提供之收銀機並自行僱員操作，惟兩造租賃契約既經被上訴人合法終止，依上開租約條款之反面解釋，上訴人即無繼續使用被上訴人所提供收銀機或發票之權利，則被上訴人主張伊在上訴人現場人員陳奇瑜、蘇宏洵及宋慧玲無異議之情況下，取回其所有之收銀機及發票，並未侵害上訴人權利，又本件租賃契約既已終止，上訴人亦無租用被上訴人所提供之收銀機之義務，則上訴人在被上訴人取回收銀機後，仍得自備收銀機或以人工填寫方式開立上訴人自己之發票繼續營業。則上訴人既自行決定停止營業，縱受有損害亦與被上訴人取回收銀機之行為無任何因果關係。另上訴人於本件租賃契約終止後，本無繼續使用租賃物之權利，則上訴人何來因未能使用租賃物之營業損失？足見上訴人此部分所辯亦無可取。
三、按乙方（即上訴人）如發生違反本租約之規定，經甲方（即被上訴人）催告十天以上仍未改善時，甲方得終止本租約並向上訴人請求損害賠償，兩造於租賃契約第十四條第二項第三款約有明文。上訴人既積欠被上訴人前開消防費用、空調費及其他費用共計三百三十九萬五千一百三十八元，已如前述。則被上訴人於九十年二月十四日及同年三月二日兩次依約催告上訴人限期於十日內付清前述費用，惟上訴人仍未給付，被上訴人乃於九十年三月二十一日發函終止本件租賃契約，上訴人並於同年三月二十二日收受送達之事實，為上訴人所不爭執，並有郵局存證信函及雙掛號回執在卷可憑（見一審北簡卷二三頁至三九頁）。兩造契約既已於九十年三月二十二日合法終止，依民法第四百五十五條規定，上訴人即應將租賃物返還被上訴人，惟上訴人迄未返還，則被上訴人依租賃契約終止之法律關係，訴請上訴人返還本件租賃物及給付上開消防、空調等費用三百三十九萬五千一百三十八元，及其中二百九十二萬九千五百八十二元自約定應清償之翌日即九十年三月二十三日起，其餘四十六萬五千五百五十六元自起訴狀繕本送達之翌日即九十年四月二十八日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由，應准許之。又上訴人不返還租賃物，致被上訴人不能收回出租，每月自受有相當於租金之損害，上訴人每月應給付被上訴人之租金依租賃契約第五條第一項約定，係按上訴人每月營業額之百分之十五計算，上訴人自八十八年七月至九十年二月承租本件租賃物期間，每月平均繳納租金為二十七萬一千零三十元，有前開租金明細表在卷可稽（見一審重訴卷二一頁），則被上訴人請求上訴人自九十年三月二十三日起至遷讓返還租賃物之日止按月賠償二十七萬一千零三十元，亦屬正當，應併予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。