台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二三四號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二二九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）九百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠請求權基礎：按民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項、最高法
院五十五年臺上字第二○五三號判例、四十一年臺上字第二七八號判例意旨，由公序良俗觀點，通姦足以破壞夫妻間共同生活，對於配偶他方應構成共同侵權行為。查被上訴人與訴外人陳文婷之通姦行為，已使上訴人與前配偶陳文婷之婚姻破裂，妻離子散，被上訴人在上訴人報警查獲後，仍肆無忌憚與陳文婷來往，造成上訴人二度傷害。再者，上訴人得知陳文婷於通姦期間，提供大筆金錢供被上訴人揮霍，並出資為被上訴人購買長安高爾夫球場會員證，凡此均令上訴人感受錐心之痛楚。又上訴人自民國（下同）七十六年底起即職司審判之職務，因此不倫事件之爆發，經新聞記者將此新聞刊登在全國版報紙中，令在司法界素有清名之上訴人在日常生活及工作環境中，一再遭受異樣眼光，且使家族蒙羞，形成精神極大之痛苦，名譽也因此受有莫大之損害。上訴人為簡任十一職等之司法官，月薪為一十四萬零九百三十五元，年薪約二百零四萬三千餘元，被上訴人則任職台灣證券交易所，年薪近百萬元、不動產、長安高爾夫球證等財產，故依雙方之情形衡量，上訴人可得向被上訴人請求如上訴之聲明第二項所載之金額以為非財產上之損害賠償。
㈡系爭呈庭錄音帶並非違法取得之證據：⒈電話00000000電話係上訴人
聲請、付費，對該電話自有管理使用權限，從而上訴人就該電話錄音，並無違法可言。⒉刑法第三百十五條之一規定係在八十八年四月廿一日通過，通訊保障及監察法係於八十八年七月十四日公布，依刑法第一條罪刑法定原則及不溯既往原則，上訴人於八十七年底取得之錄音帶並無違法可言，再按憲法第廿三條法律保留原則，上訴人錄音動作，依當時法律規定，既未觸法，如何成為違法證據？原判決未於判決中論述其認定錄音帶為違法證據所由依據之法律，其判決自有民事訴訟法第四百六十九條第六款「判決不備理由」之違法。⒊再按本院八十七年度上易字第一三一八號判決，顯然不採錄音帶無證據能力之見解。⒋刑法第三百十五條之一規定，係以「無故」為要件，而依（八九）法字第○○○八○五號函意旨，則縱於刑法第三百十五條之一規定公佈後始取得上開錄音帶，上訴人之行為亦非法律所處罰之對象，自非違法取得證據。原判決不察，遽依比例原則認定上開錄音帶不具證據能力，自屬不當。
㈢退步言，縱上開錄音帶係違法證據，然前述錄音帶於我國仍有證據能力：⒈按
民事與刑事訴訟程序之證據及裁判基礎，最大不同之處在於前者採法定證據主義，後者採自由心證主義，故民事訴訟原則上只要證明「證據優勢」即可，此由美國辛普森案，刑事無罪、民事成立可見一斑。依我國最高法院四十一年臺上字第一三○七號判例意旨，本院民事判決，不必必然與刑事不起訴處分同一結論。⒉民法係民眾自力救濟逐步發展成形，故在民法中留有諸多允許自力救濟之規定，於我國通姦罪尚未除罪化前，民法對行為者課以損害賠償之責，現行檢察機關及警察機關對於抓姦配合度不高，上訴人為求確保自身權益、挽救家庭所為私力蒐證行為，應屬私力救濟行為，縱具民事不法，然非不足以為民事判決證據，縱使上開錄音帶有瑕疵，然為待證事實之證明下，仍應有證據能力。⒊「毒樹果理論」係在正當法律程序形成的證據排除法則，然我國並非採取法定證據主義，原則上對證據資格並無限制，故情況證據只要能證明其為真實，亦非不能採用，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、最高法院廿四年上字第一六五八號、廿九年上字第二○一八號、卅年上字第一五五號判例意旨可參，本件被上訴人於錄音帶所為陳述，應屬任意性之自白，況通姦行為中撥打電話予不特定第三人之行為，實無隱私其行為之意，依相關錄音帶所示內容，應可作為事實認定之基礎。⒋另以原審所附實務法官、檢察官、學者相關言論，足見國內通說認為民事訴訟程序應無證據排除法則適用，故於通姦罪未除罪化前，為顧及人民蒐證必要，並考慮刑法第三百十一條之一規定，應有承認此證據之必要。
㈣上訴人曾請求傳喚處理本案的警員到庭陳述，然原判決對此未有准駁之說明，顯有應於審判期日調查證據漏未調查之違法，且判決有不備理由之瑕疵。
㈤以經驗法則判斷，被上訴人與陳文婷間顯有姦情應可以認定：⒈八十八年一月
七日被上訴人前往陳文婷住處之動機說法前後矛盾：被上訴人甲○○於八十九年四月一日訊問筆錄檢察官問：「查獲當日為何到陳女家？」被上訴人答：「是因為當日去拿未裝潢好房子之工具取回。」、八十八年元月十二日警訊筆錄問：「你去找陳文婷作何事？」被上訴人答：「我是去拿貳幅畫〈地圖〉。」，故被上訴人對於前往陳女住處之陳述前後不一，顯有文飾其行為之意，如其未為上訴人指述之行為，大可據實陳述，何需文飾呢？⒉被上訴人是否常以電話與陳文婷聯絡供述不一致：陳文婷於八十八年四月十二日訊問筆錄檢察官問：「是否常以電話與甲○○聯絡？」陳文婷答：「有，『偶爾』電話聯絡，但並不頻繁，為了請教烹飪及小孩教育問題。」、被上訴人甲○○於八十八年四月廿八日警訊筆錄中被問：「是否常用電話與陳文婷聯絡？」被上訴人答：「是。在八十七年十月間陳女常用電話與我聯絡，我常去該屋幫忙裝修房屋，通話時間長短不定」，觀諸前述陳文婷與被上訴人就是否常通電話，及其通話目的，二人說法不一。且佐以卷內被上訴人與陳文婷電話通聯之紀錄，可見二人之交情非比尋常。⒊上訴人在查獲當日現場究竟做什麼？依被上訴人八十八年一月十二日警訊筆錄稱：「我當時是在上廁所」。但被上訴人在原審九十年一月八日庭訊時又改稱：「有人按電鈴時，我在處理洗衣機」，被上訴人顯又再文飾其行為。按八十八年一月七日下午十一時卅分被上訴人即到查獲現場，中間並未離開，同日約下午十一時五十分，上訴人與警員按電鈴，同時五十五分許才由陳文婷開門，期間被上訴人停留長達卅分左右，停留時間，屋內燈光昏暗，只有小夜燈照明，而查獲當時，陳文婷僅著睡袍，被上訴人未著拖鞋（被上訴人之拖鞋非置於入門處，而係一隻掉落在陽台，一隻遺留在鐵欄杆上）。
審酌被上訴人停留之期間，二人之衣著，其關係自非比尋常。再加上上訴人進入陳文婷之臥房時，床上有二個枕頭，均有睡過之痕跡及餘溫，自經驗法則以論，自係被上訴人與陳文婷二人同枕共眠，則被上訴人與陳文婷二人間顯有姦情應可堪認定。⒋按上訴人為求捉姦在床，長期與友人在查獲現場守候，發現被上訴人常在深夜進入陳文婷前述住處，且停留時間不定，房內燈光均昏暗，若非二人有超乎友誼之情感，實不應至此。⒌上訴人調職桃園地方法院時，陳文婷本應伴隨前往，其卻故意拒絕，顯係陳文婷有意利用上訴人在外工作之機會，遂行其與被上訴人之姦淫行為。⒍自卷附錄影帶之畫面可知當日被上訴人甲○○進入現場後，燈光昏暗，而上訴人前妻臥室之床褥凌亂，床舖兩邊皆有睡過之痕跡，如為被上訴人所稱之訪友，當無此情形發生之可能，故基於經驗法則應可推論被上訴人與上訴人之前妻間確有通姦之情事甚明。
㈥錄音帶主角之一應為被上訴人：⒈被上訴人甲○○不願配合鑑定，顯係早知錄音帶主角為其自己，否則如其非錄音帶主角，又豈有不願藉此機會澄清之理。
⒉錄音帶下列談話可以證明主角之一為被上訴人：卷附八十七年十二月廿四日錄音帶之譯文第二頁第八行被上訴人稱：「辛文麗（被上訴人之妻）等一下要包裝」、同錄音帶譯文第八頁第十一行被上訴人稱：「辛文麗他妹明天結婚。
」、八十七年十二月卅日錄音帶譯文第二頁倒數第五行被上訴人稱：「小鎮叔叔等一下會過去看你有沒有睡覺。」、八十七年十二月三十一日錄音帶譯文第二頁第九行被上訴人稱：「辛文麗講來回扣掉路程，他說不到十分鐘。」；被上訴人於八十八年度調偵第七一七號偵查卷中稱：「聲音很像我」；依本案偵查卷所附由上訴人前妻所提出之答辯三狀，並未否認系爭錄音帶為其與被上訴人通話之內容。
㈦上訴人之再婚不應影響本件損害賠償請求成立與否之認定：上訴人雖已再婚，
然對於前妻背離上訴人與被上訴人發生姦情乙事，造成家庭破碎，心中難免有所缺憾，且此缺憾在被上訴人行為之時實已造成，而相關案情當時經新聞媒體傳播，知者甚眾，每每引人異樣眼光，使上訴人心靈背負沉重壓力，況且被上訴人迄今猶未對其造成上訴人家庭不幸一事表示過任何歉意。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡若為不利判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人與上訴人前妻陳文婷並無通姦行為：上訴人曾向臺北地方法院檢察署
控告被上訴人妨害家庭一案，業經不起訴處分（案號：八十八年度調偵字第七一七號），嗣後經被上訴人聲請再議，亦遭駁回，是其所謂姦淫一說，誠屬誤會，另依上訴人所提當日蒐證錄影帶，其拍攝內容係上訴人會同警方搜索證據，無法證明被上訴人與陳文婷有通姦事實，員警從垃圾桶內拾取衛生紙，亦無精液反應。再依證人劉醇智、許文博證詞，亦無法證明被上訴人有通姦事實，從而上訴人迄今均無證據證明被上訴人對伊有何侵權事實，原判決依法駁回其請求，難謂有何違法之處。
㈡被上訴人否認錄音帶男子聲音為被上訴人：本件于原審審理中，審判長曾提示
上訴人提出譯文，詢問被上訴人是否為其所說，當時被上訴人即稱「應該不是我說的」，且表示「沒有與其配偶通姦」，從而，上訴人迄今無法證明錄音帶內男聲確為被上訴人，自不得以此錄音帶作為不利被上訴人之證據。
㈢違法取得之錄音，不得作為民事證據：⒈八十八年一月七日之錄音，係上訴人
報警後進入陳文婷位於台北市○○街○巷○號二樓捉姦時錄製，然該日上址發生情事，無法證明通姦事實，則錄音帶內容，亦不具證據力。⒉八十七年十二月四日之錄音，係於該日不知名女子交付上訴人，顯係竊錄所得。⒊八十七年十二月卅一日之錄音，據上訴人陳稱，係被上訴人以00000000撥出不特定人收聽之際，由上訴人暗中錄得，未經陳文婷同意錄得，此種未經當事人同意而擅對他人間對話為錄音，可能構成刑法第三百十五條之一罪名，雖當時並無修法，但仍構成侵害人格權，故此一違法取得錄音帶於訴訟程序中之利用，係對另一獨立人格之侵害，依德國實務及學說見解認為，若其侵害客體屬於隱私權範圍，則此一侵害涉及人性尊嚴、人格權自由發展之價值，法院應探尋規範目的並與真實發現價值為利益衡量，而依比例原則進行審查。從而，以立法者對隱私權保護（刑法第三百十五條之一）及通姦罪（刑法第二百卅九條）刑度比較，顯然隱私權保障較為重要，就法理而言，竊錄行為係侵害人格權之行為，已屬侵權行為，故所取得之證據乃不法證據，自不能認為具有證據能力，遑稱證明力。原判決以手段逾越比例原則，認該等錄音帶不具證據能力，亦難謂有何違法之處。
理 由
一、上訴人主張：其與前配偶即訴外人陳文婷於七十七年三月二十九日結婚，婚後育有二女，家庭生活美滿。詎陳文婷任職台灣證券交易所之同事即被上訴人明知陳文婷為有配偶之人，二人竟自八十七年起至八十八年一月七日止，先後多次在台北市○○街○巷○號二樓、桃園縣○○鎮○○街○○巷○○○號四樓、自用小客車上等處姦淫。上訴人迄於八十七年十二月中旬始知悉上情，並於八十八年一月七日報警，而於台北市○○街○巷○號二樓查獲二人通姦之事實。被上訴人與陳文婷之姦情，造成上訴人與陳文婷婚姻破裂，妻離女散，而被上訴人經上訴人報警查獲後，猶肆無忌憚，繼續與陳文婷來往，使上訴人再度受有傷害。爰依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項之規定，及依據兩造之財產、資力狀況，請求被上訴人給付如聲明所示。
二、被上訴人則否認與陳文婷間有姦淫關係，並以：上訴人告訴被上訴人與陳文婷妨害家庭乙案，業經台灣台北地方法院檢察署亦以八十八年度調偵字第七一七號不起訴處分，經再議後復經台灣高等法院檢察署以八十九年度議字第二六二八號駁回確定。而上訴人所提出錄音帶之內容，並非被上訴人之對話。且此錄音帶係非法取得，不具證據能力。至於伊於八十八年一月七日十一時到龍泉街陳文婷的住處，是要去把工具拿回來，當時因為他的洗衣機故障，有人按電鈴時我在處理洗衣機，陳文婷去開門，大概隔了三分鐘才開門，因為陳文婷說他要問清楚是誰，伊與陳文婷確無通姦情事等語置辯。
三、經查上訴人主張其前配偶即訴外人陳文婷於七十七年三月二十九日結婚，及其曾於八十八年一月七日報警，而於台北市○○街○巷○號二樓發現被上訴人與陳文婷共處一室之事實，業據其提出結婚公證書為證，並經調閱台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第四０三八號、八十八年調偵字第七一七號妨害家庭事件卷宗，查核卷內所附之刑事案件報告單屬實，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人主張被上訴人與其前配偶陳文婷發生姦淫，無非以㈠其曾於八十八年一月七日報警，而於台北市○○街○巷○號二樓查獲被上訴人與陳文婷有姦淫情事；㈡有八十七年十二月四日、八十七年十二月三十一日、八十八年一月七日錄音帶三捲及八十七年十二月四日、八十七年十二月二十四日、八十七年十二月三十一日之錄音譯文三份；㈢證人劉醇智、許文博之證言等為證，惟均為被上訴人所否認。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查上訴人會同警員於八十八年一月七日十一時五十分，至台北市○○區○○街○巷○號二樓按鈴，約數分鐘後，陳文婷始著睡衣前來應門。上訴人等入屋內後，見被上訴人身著夾克及運動長褲從靠近後陽台房間走出來，警員則查扣主臥室床邊垃圾桶內使用過之衛生紙及化妝品空盒各節，業據上訴人於刑事偵查警訊中陳明，而前揭查扣之衛生紙及化妝品空盒，經送內政部警政署刑事警察局進行精液反應鑑驗，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，均未發現可疑斑跡一節，有該局八十八年一月二十二日 (八八)刑醫字第二二四七號鑑驗書在卷可佐 (見台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第四○三八號卷) ，是依據前述之現場情形，尚難認被上訴人與陳文婷間確有姦淫情事。上訴人雖另主張由陳文婷僅穿著睡袍、被上訴人拖鞋掉落之情形、被上訴人停留於上址至少二、三十分鐘、及被上訴人就何以前往上址之歷次陳述不一等情，足見被上訴人與陳文婷間確有姦情，並提出卷附照片為證，然查上訴人主張之前述事實，縱依一般社會常情而言確有可疑之處，但畢竟與待證事實即陳文婷與被上訴人是否有姦淫之事實之間，關聯極為薄弱，自難據此推論陳文婷與被上訴人必有姦淫情事。上訴人於本院審理中復請求傳訊證人劉醇智、許文博，惟依證人劉醇智、許文博等之證詞略稱：「 (問：八十八年一月七日有無陪同乙○○到龍泉街現場？情形如何？) 有，當天是許文博邀我陪同一起去現場巷口，差不多晚上十一點半，我看見甲○○騎機車到巷口後下車步行到龍泉街五巷並進入，乙○○到派出所備案，差不多十分鐘警方到後我們就按門鈴，約五分鐘沒有人應門，後來才有一個女子（即陳文婷）出來開門，但是那個女子沒有將門打開，只和乙○○隔門對話，後來才開門讓我們進入，進入後室內是暗的，沒有開燈，我們看見甲○○一個人躲在第三間房間，我們就將現場攝影、拍照，陳文婷的穿著我沒有印象，好像是穿睡衣」、「 (問：其他時間有無陪同乙○○到系爭現場等甲○○？)我只有這一次陪同乙○○到現場，其他時間有聽見乙○○告訴我有一天乙○○也去現場看到甲○○也是半夜到現場，但是一下子就離開了，因為上次甲○○一下子就離開，所以乙○○馬上就去派出所備案」。是依該等證人之證詞觀之，亦僅就當時現場如何按鈴進門、陳文婷如何應門、被上訴人當時確在場等情形予以描述，對於被上訴人與陳文婷是否有進一步之姦淫行為則均無法證明，是上訴人主張依據八十八年一月七日台北市○○街○巷○號二樓之現場情形，可證陳文婷與被上訴人間有姦淫情事，尚難信為真實。
五、關於上訴人所提三捲錄音帶及譯文部分：其中八十八年一月七日之錄音，係上訴人報警進入陳文婷位於台北市○○街○巷○號二樓住所捉姦時所錄製；八十七年十二月二十四日之錄音，據上訴人自陳，係於該日有一不知名之女子將之交予上訴人；至八十七年十二月三十一日之錄音，上訴人則稱係該日被上訴人與陳文婷相姦時，被上訴人以「00000000」號電話，撥出給不特定的人收聽之際，由上訴人暗中錄得。前述錄音得否作為本件之證據，茲分述如左：
(一)關於八十七年十二月三十一日錄音部分：查上訴人於八十六年三月及七月間，曾分別向陳文婷提出離婚之請求，皆未獲同意，而自八十七年八月十二日起，夫妻間即未履行同居義務，上訴人嗣於同月十九日搬出二人共住之台北市○○○路住處，陳文婷亦於同年十一月十三日遷至龍泉街五巷六號二樓處居住各節，為上訴人所自承，自堪信為真。是時上訴人與陳文婷二人顯已異地分居，則上訴人自稱於八十七年十一月十五日，由一不詳姓名女子提供之錄音帶，係有關被上訴人至陳文婷住處姦淫時，由臥室之電話撥出與外人聊天內容，因此得知被上訴人與陳文婷0生有姦情，故於「00000000」電話錄音。惟據陳文婷於刑事偵查時陳稱，該「00000000」號電話，係裝設於右揭龍泉街住處，亦未交付大門鑰匙予上訴人等語，是時夫妻間既已交惡，是時該電話之實際使用人為陳文婷，而非上訴人，則上訴人顯無法進入該龍泉街住處裝設錄音設備，以取得有關八十七年十二月三十一日錄音內容之系爭錄音帶，上訴人所提錄音帶顯未經陳文婷、被上訴人及收話之不知名第三者之同意下所為之錄音，且依卷附錄音譯文所示，上訴人亦非參與對話之人，是本件首應闡明者，乃系爭錄音，係上訴人在未經同意之下，對他人之對話所為，為私人違法之證據，其證據能力為何﹖法院得否援用？此類錄音得否作為民事審判之證據，即有深究之必要。
１、按所謂證據排除法則民事審判上之地位，各國立法例及實務見解原即有所不同。以美國為例，其採證據排除法則重在公權力濫用之禁止，是於民事審判中之私人取證，原則上尚無證據排除法則之適用；然以德國為例，其重在基本權之維護及避免基本權之二次侵害，是於該國民事審判中之私人取證，仍需透過比例原則加以觀察，因而有證據排除之可能，是透過比較法之觀察，尚無從得出民事審判得否排除證據之一定原則。至於我國雖於民事訴訟法中就所謂之證據排除法則雖未加規定，但查「所謂證據能力者，係指對於待證事實可為證據方法之資格而言，此與法院調查證據方法之結果，是否足生認定待證事實真偽效果之證據證明力，並不相同。」最高法院八十四年台上第一一五三號、七十八年度台上字第二０九０號判決均已有明載，是我國民事實務上並非毋庸考慮證據之證明能力，換言之，依據前述最高法院之見解，我國民事法院仍得藉由審酌證據之證明能力，而得到與證據排除相同之效果。至於民事審判中得以排除證據之標準為何，雖有待立法釐清，或由實務自個案中逐步累積，但不能因此即稱我國現行民事審判中，不能排除任何證據甚明。
２、次按人民憲法上權利之保護，向為法院審理民事事件據為判斷之標準之一，亦為實定法所肯認，此諸如：憲法得以透過民法中之公序良俗條款，發揮其於民事事件中之間接效力；於民事執行程序中，仍保護債務人之最低生存需求；破產法之主要目的，在使債務人得透過破產程序取得繼續生存之機會；民事訴訟法第二百七十七條後段有關舉證責任轉換之規定，則藉由減少兩造攻擊防禦能力之差距，避免人民於憲法上之訴訟權淪為空談；而為保護當事人系爭訴訟標的外之財產權、自由權等，民事訴訟上更賦予當事人一定之程序選擇權、程序處分權等。凡此種種，均可見憲法於我國民事事件中之重要地位，是以，於決定民事證據排除之標準時，亦不應完全忽略憲法對人民權利保護之基本要求，而任由當事人以侵害他人權利之顯不相當方式進行採證。或謂當事人如以侵害他人權利之顯不相當方式進行採證，他造自得對其提出民、刑訴訟，而無禁止之必要，然法院之判決，不僅在維護當事人間之個案權利，亦藉由案例之累積，為社會提供法秩序基礎以避免將來之紛爭；而法院之存在，更係避免人民間之私力救濟，是如採前述主張，則不啻鼓勵無懼於將來被訴之當事人，得不顧後果的以各種不相當之方式採證？於此情形，法院不僅未能藉由建立法秩序基礎以避免將來之紛爭，更單純淪為當事人間私力救濟之工具，實非妥適；況被他造侵害隱私、自由之當事人，縱將來能獲得民、刑訴訟之勝利，其所受之損害也通常難以彌補、回復，而此一現行民、刑訴訟極限之存在，益證前述之主張，對因他造以顯不相當方式採證而受到侵害之當事人，保護明顯不足。反之，如法院能拒絕此類證據，則將來之當事人慮及以顯不相當方式進行採證之證據不能為法院所採，且可能受到他造之民、刑追訴，應即會放棄此類採證手段，而改採合理之訴訟行為。惟需說明者係當事人所為之採證行為，如與待證事實有所關聯，則其目的亦多在維護其所主張之權利，是縱有侵害他造權利之情形，亦與一般毫無合法目的侵害他人權利之情形有別，故於此情形下，已涉及憲法所保障之基本權利衝突之情形（例如一造為保障財產權，而於採證行為中侵害他造之自由權或隱私權），不能一概予以否定。從而，藉由比例原則，衡量該當事人所欲保護之法益與他造受損法益間之輕重，即應為可行之方法。此亦為前文均稱「以顯不相當方式進行採證」所得之證據不應為法院所採之緣由。故以侵害他人權利為手段之採證行為，所得之證據能否為民事法院所採，不能一概而論，而應以其主張之法益與他造被侵害之法益間之輕重，依比例原則決定之。
３、本件上訴人所提出之上述錄音帶，係未經被上訴人、陳文婷、及收話之不知名第三人之同意所為之錄音，已如前述，其目的雖在蒐集被上訴人、陳文婷侵害上訴人維持婚姻圓滿權利之證據，惟依左列理由，此手段已逾比例原則，是前述錄音帶不具證據能力，不應為本院所採用，其理由如下：
⑴、按婚姻關係主要目的之一，在於夫妻各自得藉由此關係之存在，尋求人性尊嚴、
人格發展之更進一步圓滿狀態，換言之，人性尊嚴與人格發展之獨立存在，實係維繫婚姻關係之主要基石。而於婚姻關係成立之後，雖由法律之規定或夫妻之約定，雙方均受到部分之拘束（諸如不得違反忠貞義務、互負撫養義務、夫妻財產制之特別規定、不得由單方無理由任意終止等），但憲法雖未明文保障，惟依釋字第二九三號已取得憲法上地位之隱私權，在未受前述限制之範圍內，配偶之間亦不得以維持婚姻圓滿為由，相互侵害；且隱私之維持既屬維繫人性尊嚴、人格發展所不可或缺，故亦為維持婚姻關係之必要條件，從而應具有較維持婚姻關係圓滿，有更基本之重要性。是以企圖以侵害配偶隱私權之方式來維護婚姻關係圓滿之權利，不僅目的與手段相違，且已有違比例原則，而不能認為適當。
⑵、本件上訴人進行錄音之時間為八十七年十二月三十一日，斯時我國現行刑法第三
百十五條之一「窺視竊聽竊錄罪」雖尚未施行，而難認上訴人前述錄音之行為，有該法條適用之餘地。但如純以刑度加以觀察，如在符合構成要件之前提下，刑法第三百十五條之一係三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，而刑法第二百三十九條「通姦罪」之刑度則為一年以下有期徒刑，相較之下，我國立法者亦認為隱私權之法益較婚姻關係圓滿之法益，要顯得重要。
⑶、次查，於審酌比例原則時，所考量者應不僅限於兩造間之法益輕重，亦需考量判
決所可能引起之後續社會效應。於本件中，如法院認此類證據有證據能力，則類似案件（非限於通姦案件）之當事人即有可能群起效尤，以竊聽、竊錄此一便利、成本低廉之手段四處蒐集有利於己之證據，換言之，或許部分之當事人之損害，可藉由此種手段透過法院而取得賠償，但於法院外不特定且為數極為眾多之人民，卻必須因此時時活在一言一行可能遭到竊聽、竊錄之恐懼之中，孰輕孰重，應已極為明顯。以我國社會現狀為例，竊聽、竊錄行為至為猖獗，數萬元即可請不肖業者全程監控他人之一言一行，代價低廉卻損害鉅大。就此，法院既以保護人民權利為依歸，對此竊聽、竊錄行為更不可縱容。
⑷、綜上所述，本件上訴人所為上述之錄音，其目的係在調查陳文婷之通姦行為，其
手段係在未經陳文婷同意下，私錄主要由陳文婷所使用之「00000000」號電話之通話，則上訴人此一採證手段侵害陳文婷隱私權，應足認定，故基於前述之說明，由於上訴人此一採證之手段有違比例原則，其所取得之證據，自無證據能力，而不能為本院所採用。
(二)至上訴人另提出八十八年一月七日之錄音，係上訴人報警進入陳文婷位於台北市○○街○巷○號二樓住所捉姦時所錄製，此猶如上訴人於進入上述現場時所作之紀錄，應有證據能力，然核以該日上址所發生之情事，尚無從認定被上訴人與陳文婷間有通姦關係，已如前述，則此錄音帶之內容，亦顯不具證據力；另上訴人所提出，由一不知名女子於八十七年十二月四日交付與上訴人之錄音帶，亦因來源不明，無從查證其是否亦為竊聽所得，而不能認為有證據能力甚明。
(三)綜上所述，上訴人亦無從以錄音之內容證明被上訴人與陳文婷之通姦行為。況上訴人告訴被上訴人妨害家庭乙案，亦經台灣台北地方法院檢察署以八十八年度調偵字第七一七號認被上訴人罪嫌不足而予以不起訴處分，經再議後復經台灣高等法院檢察署以八十九年度議字第二六二八號處分書以同一理由駁回其再議確定之事實，亦經調閱上開偵查卷無訛。此外上訴人對於其主張之事實復未能舉證以實其說，自難認上訴人之主張為真實。
六、從而，上訴人主張被上訴人與陳文婷通姦，即無證據可為證明，是上訴人依據侵權行為法律關係，請求被上訴人負損害賠償之責，自無理由，應予駁回。又上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 黃 嘉 烈法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。