台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二三號
上 訴 人 萬協實業股份有限公司法定代理人 鄭何雪上 訴 人 誼泰水電工程有限公司法定代理人 李榮周訴訟代理人 陳文忠右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國九十年十一月二十八日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一五四六號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回誼泰水電工程有限公司後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，萬協實業股份有限公司應通知台北銀行股份有限公司古亭分行解除誼泰水電工程有限公司依附件所示履約保證金保證書之保證責任。
誼泰水電工程有限公司其餘之上訴駁回。
萬協實業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由萬協實業股份有限公司負擔十分之九，餘由誼泰水電工程有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人萬協實業股份有限公司（下稱萬協公司）方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。添㈢對造之上訴駁回。添㈣如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。添
二、反訴部分：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千萬元，及自第一審反訴起訴狀送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。添㈢請准供擔保，宣告假執行。添
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠地下商場公設部分之自動灑水系統、空氣門簾等工程項目確屬兩造合約誼泰水電工程有限公司（下稱誼泰公司）應施作工程範圍：
⒈依須知第二十二條規定本工程投標須知將列入合約之附件。可知投標須知之內
容亦為契約之一部分而為兩造所應遵守。而投標須知第十一條規定契約之解釋載有「圖說或合件如有差異時其優先順序為；⒈售屋合約標準本及廣告建材說明書。⒉標單及單價分析表。⒊施工圖及施工說明。⒋一般建築工程施工說明書。」，足見售屋合約標準本及廣告建材說明書與標單及單價分析表或施工圖及施工說明內容有所不同時，解釋上應以售屋合約標準本及廣告建材說明書為準。故誼泰公司主張是否在其應施工範圍，合約書後有圖說，其均已完成，未有圖說，自不在其施工範圍，乃與契約內容不符。
⒉系爭工程承攬合約第三十一條規定合約附件包括有甲方之銷售建材表、銷售合
約及海報。第十一條規定「本合約所附之圖樣、施工說明書、估價單及進度表已由乙方詳細審閱，且無疑問及誤解之處，在施工過程中，如有點應以水電技師及甲方之解釋為依據。圖樣及施工說明書、銷售建材表、銷售海報、客戶買賣合約所未載明而為工程慣例所應為者乙方亦應履行，不得推諉或要求加追價。」投標須知第十四條圖樣說明第二款載明廠商估價並須符合本案之銷售海報，如建材表及與客戶買賣合約之各項說明，若施工圖說銷售合約 (含海報)不符時，應以銷售合約為憑。
⒊誼泰公司陳文忠於民國（下同）九十一年四月二十二日 鈞院九十一年上易字
第八五三號案件法官詢問「合約是否有包括銷售合約、海報？」其答稱「電機技師設計廠牌與海報有牴觸時，以海報為準。」⒋自動灑水系統、空氣門簾等部分為萬協公司與客戶買賣契約中規定應施作之項
目，且房屋買賣契約及銷售建材表如前述為工程承攬合約之一部分，依法自屬誼泰公司承攬工程應施作之工程項目範圍。㮀㈡本工程確實尚未依約完成驗收：
⒈萬協公司因自動灑水系統、空氣門簾、智慧型監視系統等部分未施作致賠償地
下商場委員會一百十萬元，又為誼泰公司所不否認之事實，則其工程未完全施作完成已屬明確之事實，又何能於工程未完成前有所謂驗收合格之情事？⒉李振容係於八十七年十月七日始至萬協公司任職，擔任工務人員之工作，八十
七年九月十八日及十月九日之初複驗均未參與，至十二月四日時其三個月試用期尚未屆滿，如何有可能任其單獨進行驗收工作？且十月九日所列之三項缺失分別為：滅火器待交管委會、監視系統等保全進場再按裝、消防管上飛塵太多等交管委會前再處理，此等缺失均已約定須配合管委會進場辦理，又如何會於八十七年十二月四日未經管委會配合之情形下逕自由一新進試用人員進行驗收？⒊李振容簽立此不實「准予驗收合格」內容之複驗驗收單，萬協公司為明事實曾
對李振容提起偽造文書之自訴，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十年自字第九二二號案件受理，於審理庭訊中李振容稱「原則上當時只是先派我去看看缺失有沒有改善。」，已可知該複驗驗收單確非可作為正式驗收證明。而證人高炳恆則稱「我有配合萬協點交給住戶，但是因為管委會開會很多次，每次都沒有辦法達成結論，我也不知道還有多久才能點交給管委會，我又怕有逾期完工被罰款的問題，所以我才在十二月四日就簽名給被告。」，更可證明誼泰公司未與管委會就公設部分完成驗收之事實。
⒋萬協公司一再主張李振容僅係新進人員無權進行驗收，原審卻謂「李振容為被
告興建大樓所聘僱之工地主任，此為被告所不爭執」等語，亦與事實不符。加以原審判決以民法一百六十九條表見代理之理由稱被告（即萬協公司）雖辯稱李振容並無代理權為不足採，此項理由亦有任作主張之違法。
⒌與管委會進行點交乃係完成驗收不可或缺之要件，然誼泰公司迄今均未曾提出
管委會已同意點交驗收之證明，如何能主張已完成驗收？⒍依投標須知第十條第二項之完工期限約定內容有「承攬廠商必須于使用執照取
得後，編排交屋進度表、公設清冊送交並全力配合業主完成交屋。」，然萬協公司經辦人楊淵慶於八十八年五月十一日與誼泰公司高炳恆共同書立公共設施移交明細表時，始收到誼泰水電移交清冊乙份轉交管委會，在此之前管委會尚未收到相關資料，有何能力與萬協公司及誼泰公司辦理公設之點交？更何況楊淵慶於簽收時且註明「本件應以正式點交管委會點收為準」字樣，經高炳恆無異議收受，證諸高炳恆前述之證言內容，益可證八十八年五月十一日之前尚無完成公設驗收點交之可能，由上可知本案確實尚未完成驗收，誼泰公司請求給付工程款自無理由。
㈢誼泰公司請求萬協公司應通知第三人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）古
亭分行解除履約責任部分係變更聲明已有訴之變更而防礙萬協公司之防禦，在此聲明不同意其所為訴之變更，且其請求亦無法律上依據應不為准許。添㈣依兩造工程承攬合約第二十八條第一項規定，本工程之履約保證金為一千零七十
七萬元，而依履約保證金保證書內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的保證於承攬人未依約履行承攬契約時，即應交付保證金。履約保證金於訂約時即應交付，並非違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質，是銀行出具履約保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而本件履約保證係依保證銀行出具之保證書內容獨立認定。添㈤誼泰公司本有交付履約保證金予萬協公司之義務，然為顧及其資金周轉必要，同
意以銀行出具履約保證書方式代替，誼泰公司委請銀行出具履約保證金保證書所生費用係其與銀行間委任契約所生，而萬協公司收受銀行出具此保證書後，何時解除此履約保證即依保證書內容而定，而屬萬協公司與銀行二者間契約關係，誼泰公司無權代銀行為請求或主張保證責任之解除，更無權將所生費用作為請求賠償依據誼泰公司請求並賠償履約保證金手續費已生金額十六萬一千五百五十元，及每年五萬酸千八百五十元部分，蓋誼泰公司所承攬萬協公司之工程尚有部分應施作之工程未施作而生違約，萬協公司本即有權請求該第三人台北銀行依保證書內容交付保證金，其請求賠償此項損害自無理由。添㈥姑不論誼泰公司有數項合約範圍之工程未施作，均未完成驗收已如前述，即依誼
泰公司所主張兩造於八十七年九月十八日進行初驗，十月九日進行複驗，十二月四日完成正式驗收，則自八十七年七月二十四日起至十二月四日止，亦已發生有逾期罰款之事實，誼泰公司雖主張其於八十七年七月二十二日已完成送水送電，然於八十七年九月十八日及十月九日庛複驗時仍列有多項缺失須改善，足見非如原審所認定誼泰公司已於同年七月二十二日完成送水送電，及經萬協公司複驗合格交屋於承購戶。添
乙、上訴人誼泰公司方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應通知台北銀行古亭分行解除其依附件所示履約保證金保證書之保證責任。
㈢被上訴人應給付上訴人十六萬一千五百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自九十一年十月二十一日起至履行前項行為止，每年給付上訴人五萬三千八百五十元。
㈣前項判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈤對造之上訴駁回。
二、反訴部分：對造之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠依雙方訂定合約書第二十八條第三項後段明定（依投標須知訂定之辦法）及投標
須知第八條有關履約保證金之規定：本工程之履約保證金採銀行保證；銀行保證不需另覓保證人，金額為承攬總價之二十％；（以下加註條款）保證金廠商於工程經甲方複驗合格後解除履約保證之責任。該『保證金廠商於工程經甲方複驗合格後解除履約保證之責任』條款係雙方訂約時之特別約定，只要『複驗合格』即可，並無需等交屋完成。
㈡依台北銀行古亭分行之履約保證金保證書第四條規定：本保證書有效期限為自本
件保證書簽發日起，至工程全部完工，經萬協公司驗收合格並由萬協公司通知本行解除本保證責任時為止。誼泰公司依合約於八十七年七月二十日即將系爭工程全部完工通知萬協公司驗收，並由萬協公司派驗收團分別於八十七年九月十一日、同年九月十八日進行初驗，十月八日、十月九日初驗合格，再分別於十一月四日複驗，同年十一月二十五日、十二月四日複驗合格，並於八十七年十二月六日將全部設備及移交清單、竣工圖、操作手冊等點交萬協公司，故依合約規定，萬協公司自應於八十七年十二月四日複驗合格後即通知台北銀行古亭分行解除對誼泰公司承包系爭工程之保證責任。
㈢誼泰公司因萬協公司遲不通知台北銀行古亭分行解除保證責任，致每年須繳交五
萬三千八百五十元履約保證金之手續費予台北銀行古亭分行，此部分之損害，其咎在萬協公司，則萬協公司自得依法賠償誼泰公司。
㈣萬協公司為委託所有廠商承攬工程之業主，並非轉包或再包之包商，故工程之驗
收效力並無需第三者會同，又其法定代理人鄭何雪為被利用之人頭，實際老闆陳建忠一直躲在幕後不敢承認是老闆，是則！本件系爭機電工程中上訴人之實際主管為工務副理張文烜及屬下課長楊淵慶、工地主任李振容等，該三位重要關鍵人在工程進行中負責監造事務，從未提出其他施工圖來要求增加設備內容，工程完工後也皆依工程承攬合約書範圍內之原施工圖及工程預算單參與驗收及點交，且誼泰公司在其驗收團驗收點交後亦無異議將依點交驗收後之設備交給予購屋戶使用，可見誼泰公司已依合約範圍施工完畢，否則萬協公司豈能取得建築物使用執照，又何能交屋給予購屋戶？㈤所謂工程上所稱之設備工程，與建材（材料）並不相同，建材僅為設備內之單一
元件，例如本件機電（水電空調）工程項目區分大項包含壹：配電室配電箱設備工程、貳：配電箱設備工程、參：緊急發電機設備工程、肆：管線及幹管線設備工程、伍：照明插座及電氣設備工程、陸：弱電設備工程、柒：給排水設備工程、捌：消防設備工程、玖：廚房設備工程、拾：空調設備工程等，惟各項『設備』工程內皆各包含數百種以上之建材（材料），故合約內所有範圍已明載於施工圖全份共一百五十五張及工程預算單（估價單）共一百零五頁之中，房屋銷售海報及『建材』說明書僅為在承包範圍『設備內』內對材料『廠牌、規格』之優先順序選擇參考，萬協公司卻故意將其所有包含建築結構、外觀、門廳、電梯、門窗、內牆、平頂、地坪、公共梯間、走道、保全、花台、草木、垃圾箱．．．．等概括性之廣告文詞當為『合約範圍』以為賴帳之藉口來狡辯欺騙法官，故意以無經估價、無施工圖依據之內容造成爭執來當做未施工罰款之藉口，來逼廠商放棄尾款以詐騙廠商尾款，不但與工程承攬合約之規定不合，更非法之所許。
㈥工程承攬合約第十一條所稱之『詳細施工圖』定義為：因建築工程除主體工程（
建築結構）外，包含其他甚多附屬工程如：給排水衛生、電氣照明、冷氣、空調、消防、廚具、保全、電信、景觀、電梯等數十種工程；因由不同設計師設計，因恐管路因重疊、交錯、妨害結構、空間太小、設計失誤等因素致無法施工或影響美觀或功能，故乙方（承包商）於施工前應依據甲方提供合約範圍內之『施工圖』（合約書第三十一條規定之附件一：施工圖全份共一百五十五張）及工程預算單為基準，參考建築圖後繪製可供現場施工之『詳細施工圖』給予甲方審核認可（以免影響美觀、結構安全）後按圖施工，此『詳細施工圖』不能超出合約『施工圖』範圍，乙方對專業技師設計之『施工圖』並無增減修改之權利。故『詳細施工圖』並非廠商隨意創作，仍需參照『施工圖』繪製。系爭工程設計圖及施工說明書、估價單、及工程預算單皆無自動灑水系統、空氣門簾、智慧型監控系統等工程項目，乙方（即誼泰公司）皆依兩造承攬合約範圍之要求將繪製之『詳細施工圖』經甲方認可施工，並於完工驗收後依『詳細施工圖』製成竣工圖，及含水電設備證明文件、移交清單、操作手冊等已點交甲方代表楊淵慶，合約工程即已全部完成。依右述規定，上訴人何來尚有未完之工程？若甲方（即萬協公司）要求合約範圍外之工程，應由甲方提出工程變更或追加，並由委任之專業技師辦理設計後，將施工圖送交主管機關（消防局，電力公司、自來水事業處等）審核通過後，將『施工圖』及材料單交由乙方（即誼泰公司）後依合約書第十條：工程變更之規定辦理變更追加，惟萬協公司在工程進行期間既從未提出追加工程變更之要求，亦未提出其他設計之『施工圖』給予誼泰公司，且已驗收合格全部點交後才以尚有未完工程為由耍賴。
理 由
甲、本訴部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。經查，本件誼泰公司起訴第二項聲明原為：「被告（即萬協公司）解除台北銀行古亭分行擔保原告（即誼泰公司）對本項訴訟標的工程之銀行履約保證責任，並支付自八十七年十二月四日起至解除日止，給付台北銀行對本項保證之手續費用及利息。」，嗣於原審訴訟繫屬中，將該項聲明變更為：「㈡確認第三人台北銀行古亭分行對被告（即萬協公司）因萬協實業泰順市場住宅大樓新建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程各項施工，為原告（即誼泰公司）所為履約保證責任不存在。㈢被告（即萬協公司）應自八十七年十二月四日起至第二項請求判決確定之日止，按月賠償原告（即誼泰公司）三萬二千三百十元。」，此有起訴狀、九十年六月二十一日民事準備書續㈠狀等件附卷足參（見原審卷一第五頁背面、卷二第一二三、一二四頁），上訴後，誼泰公司又將該項聲明變更為：「㈡被上訴人（即萬協公司）應通知台北銀行古亭分行解除其依附件所示履約保證金保證書之保證責任。㈢被上訴人（即萬協公司）應給付上訴人（即誼泰公司）十六萬一千五百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自九十一年十月二十一日起至履行前項行為止，每年給付上訴人五萬三千八百五十元。」（見本院卷二第一○九、一四二、一四三、一七三頁），茲因誼泰公司並未變更本件之訴訟標的，且請求之基礎事實均同一，僅將聲明變更，揆諸前開說明，毋庸萬協公司之同意，而應予准許，萬協公司表示不同意誼泰公司訴之變更，尚有誤會，合先敘明。
二、誼泰公司起訴主張：㈠伊承攬萬協公司位於「台北市泰順市場住宅大樓」新建工程中有關「給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程」（下稱系爭水電工程），總工程款為五千一百二十八萬五千七百十四元（未含稅）。詎伊依約定將全部工程完成後交付萬協公司，並完成驗收且協助萬協公司交屋與承購戶後，向萬協公司請款時，萬協公司僅付款總工程款之91.4﹪即四千九百二十萬四千五百二十二元，尚餘尾款四百六十四萬五千四百七十八元（含稅金額，未含稅則為四百四十二萬四千二百六十五元）。因伊於八十七年十二月四日即將系爭工程全部完工，交與萬協公司驗收完成並開始使用，則依據合約第五條約定，萬協公司應於同年十二月十二日前給付工程款，卻未依約履行，本於系爭工程合約之約定，訴請萬協公司應給付工程款四百四十二萬四千二百六十五元，及自八十七年十二月十二日起清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈡伊既於八十七年十二月四日前即已將系爭工程全部完工，並由萬協公司驗收完成後，交由萬協公司使用，銀行履約責任即已完畢，依系爭工程合約投標須知第八條規定，萬協公司自應解除銀行履約保證責任，惟經多次催請萬協公司辦理解除台北銀行就系爭工程之履約保證責任，萬協公司均置之不理，爰訴請被上訴人應通知台北銀行古亭分行解除其依附件所示履約保證金保證書之保證責任。㈢又因萬協公司遲不通知台北銀行古亭分行解除保證責任，致伊每年須繳交五萬三千八百五十元履約保證金之手續費予台北銀行古亭分行，此部分之損害，其咎在萬協公司，則萬協公司自得依法賠償誼泰公司，並訴請被上訴人給付伊十六萬一千五百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自九十一年十月二十一日起至履行前項行為止，每年給付伊五萬三千八百五十元。
三、萬協公司則以：㈠本件交屋仍未全部完成，保固期限尚未開始計算，何來屆滿，則誼泰公司自不得請求返還保固金。㈡因誼泰公司所提之交屋明細表，僅是其中一部分，尚有未完成交屋者，既有交屋未完成者，依據系爭合約第二十四條第二項約定，誼泰公司自無請求交屋完成款之權利。㈢依八十七年九月十八日完工驗收單（有誼泰公司董事長之簽章）之記載「須點交管委會」為驗收合格，是依投標須知第二十條工程驗收第一項約定，本件萬協公司尚未完成正式驗收手續，則誼泰公司亦不可請求複驗合格款。㈣又依系爭工程合約第二十八條第三項規定，保證票於工程保固完畢後無息發還，則本件工程之保固期間尚未屆滿，自無解除銀行保證責任之問題，亦無賠償誼泰公司手續費之餘地云云，資為抗辯。
四、誼泰公司主張：伊承攬萬協公司之系爭工程，總工程款為五千一百二十八萬五千七百十四元（未含稅），萬協公司已付款總工程款之91.4﹪即四千九百二十萬四千五百二十二元，尚餘尾款四百六十四萬五千四百七十八元（含稅金額，未含稅為四百四十二萬四千二百六十五元）仍未給付之事實，業據提出工程承攬合約書、工程請款單等件為證（見原審卷一第八至二二頁、一○八頁），復為萬協公司所不爭執，誼泰公司此部分之主張堪信為真實。
五、本件誼泰公司請求萬協公司給付之工程款，依據兩造所不爭執之工程請款單所列項目，乃指「公司複驗合格款」一百六十一萬五千五百元（含稅金額，未含稅則為一百五十三萬八千五百七十二元）、「交屋完成款（並提保固保證書）」其中之一百九十五萬二千九百七十八元【（已付一百八十一萬六千五百二十二元），未含稅金額為一百八十五萬九千九百七十九元】、「保固金」一百零七萬七千元（含稅金額，未含稅則為一百零二萬五千七百十四元），共計四百六十四萬五千四百七十八元（含稅金額，未含稅則計為四百四十二萬四千二百六十五元）。準此，本件首應審究者為㈠系爭工程萬協公司公司是否已完成複驗且驗收合格？㈡是否已交屋完成並提保固書與客戶？㈢保固期間是否業已屆至？㈣另萬協公司抗辯因誼泰公司承作系爭工程有瑕疵，造成其給付地下商場及大廈管委會共計二百零七萬八千八百四十三元部分，應自工程款中予以抵銷，是否可採？茲分別論述如下：
㈠誼泰公司主張：系爭工程已完成驗收之事實，業據提出複驗驗收單、水電消防空
調設備驗收移交（地下一樓、一樓及二樓部分）、交屋驗收單及住戶簽收單等件為證（見原審卷一第二三至一○七頁）。萬協公司則抗辯：系爭工程僅完成初驗，尚未完成複驗，因誼泰公司尚未將公設部分點交與管委會，誼泰公司不得請求複驗工程款云云，固據提出八十八年一月二十八日八十八萬實字第００一號函為證（見原審卷一第一三四、一三五頁）。經查，萬協公司所興建之系爭大樓為住商混合式大樓，地下一樓、一、二樓部分為商場，三樓以上屬於住宅部分，是本件大廈共成立兩個管委會，分別為地下商場管委會與大廈管委會，此為兩造所不爭執，有關①住宅驗收部分，於八十七年九月十一日完成初驗，並分別於同年十月八日、同年十一月二十五日完成複驗；②住宅公設部分，則於同年月十八日完成初驗，並於同年十月九日完成複驗之情，業據誼泰公司提出經萬協公司工務部課長楊淵慶簽章之完工驗收單、萬協公司工地主任李振容簽章之複驗驗收單等件為證（見原審卷一第二三、二四、一七九、一八○頁）；③地下商場部分，誼泰公司已於同年十月九日經萬協公司同意驗收合格，亦據誼泰公司提出經萬協公司公司工務部副理張文烜簽章之水電消防空調設備驗收移交單為證（見原審卷一第二六頁），足證，誼泰公司確實已依約完成系爭工程，並經萬協公司完成複驗。雖萬協公司以上開住宅公設部分，兩造於複驗結果欄記載：「經驗除滅火器、監視系統、消防管飛塵處理等保全公司及管委會進駐現場點交及處理外，其餘缺點全部改善完畢，准予驗收合格。但公設部分以點交管委會接受為驗收合格」（見原審卷一第一六八頁）等語為由，辯稱：因誼泰公司並未移交與管委會，故尚未驗收合格云云。然觀諸上揭簽收單內之複驗結果欄固有記載「但公設部分以點交管委會接受為驗收合格」等字樣，惟依系系爭工程合約第二十四條工程驗收約定：「工程全部完竣後，於甲方（即萬協公司）交屋於承購戶時乙方（即誼泰公司）應會同辦理，承購戶提出修繕意見時，乙方（即誼泰公司）應負責於期限內修改完善。」，投標須知第二十條工程驗收亦約定：「工程全部完竣，經業主初驗合格交屋於承購戶時，承包商應派員會同辦理，承購戶提出修繕意見，承包商應負責修改完善。」（見原審卷一第一二、一八頁），足見交屋予承購戶係業主萬協公司之責任，誼泰公司僅負會同辦理之義務。況誼泰公司僅是承包系爭大樓之有關水電、消防設施等工程，大樓住宅公設部分範圍甚大，全部公設移交與管委會乃是萬協公司（即建造商）與大樓管委會間之事宜，與誼泰公司無涉，是萬協公司之代表（即工地主任）李振容，便於八十七年十二月四日就住宅公設部分先行驗收，此有誼泰公司所提之經李振容簽章之公設部分複驗驗收單附卷足憑，而證人李振容亦於萬協公司自訴其偽造文書之刑事案件審理時供稱：「驗收項目楊科長（即楊淵慶）已經針對缺失都寫驗收合格了，我是針對第二、三、四項（即滅火器、監視系統、消防管飛塵處理等）驗收的。」，有萬協公司提出之審判筆錄在卷可考（見本院卷二第六一頁），萬協公司又未舉證證明大樓住宅公設部分未點交管委會，係因誼泰公司未會同辦理所致，足證，誼泰公司主張兩造本於八十七年十月九日複驗時，固有約定點交與管委會作為驗收合格，但因公設部分範圍甚大，萬協公司與大廈管委會間尚有其他糾紛存在，是於同年十二月四日由萬協公司先行驗收之情，尚足信為真實。惟萬協公司於嗣後雖又否認李振容有代表萬協公司驗收系爭工程之權云云，然查，李振容為萬協公司興建系爭大樓所聘僱之工地主任，此為萬協公司所不爭執，且系爭大樓後段工程係由李振容負責，亦據證人即萬協公司工務部課長楊淵慶於萬協公司自訴李振容偽造文書之刑事案件審理時供證屬實，有萬協公司提出之審判筆錄在卷可考（見本院卷二第五九頁），復參諸誼泰公司所提之交屋驗收單，有關系爭大樓房屋為萬協公司所有之部分，均由「李振容」代表萬協公司公司簽認驗收合格及交屋之證明，再參酌萬協公司與訴外人王台光（即承購戶）間之買賣房屋款之訴訟中（原法院八十八年度重訴字第一八四五號給付買賣價金事件），原法院命會同台北市電機技師公會履勘現場時，亦由「李振容」代表萬協公司公司發函予誼泰公司一併至現場履勘之情，亦有誼泰公司所提之工程聯絡單在卷可憑，顯見「李振容」就系爭大樓工程有關部分，確有代理萬協公司之權。萬協公司辯稱：李振容並無代理萬協公司驗收系爭工程之權云云，自不足採。準此，誼泰公司所承攬之系爭工程部分，住宅部分於八十七年十月八日、同年十一月二十五日已經驗收完成，公設部分於同年十二月四日經萬協公司複驗合格，誼泰公司既已完工並經萬協公司複驗合格系爭工程，則依約萬協公司即應給付「公司複驗合格款」一百五十三萬八千五百七十二元（未含稅）。是萬協公司抗辯：尚未驗收合格，誼泰公司不得請領此部分公司複驗合格款云云，委無足採。
㈡萬協公司又抗辯：尚未交屋完成，不得請求交屋完成款云云。經查，誼泰公司依
據系爭合約第二十四條約定，於萬協公司交屋於承購戶時，均會同辦理交屋事項之事實，業經誼泰公司提出交屋驗收單等件為證，且各該交屋驗收單均有萬協公司與客戶簽章，再參照工程請款單所載，若誼泰公司未會同辦理交屋事項，則萬協公司又焉會於八十七年十月十四日給付誼泰公司，有關「交屋完成款」三百七十六萬九千五百元中之一百八十一萬六千五百二十二元之理？足證，誼泰公司確實已依約與萬協公司會同辦理交屋之情。況萬協公司僅空言辯稱：尚未交屋完成云云，至於誼泰公司何屋未配合萬協公司交屋與承購戶，萬協公司均未舉證以實其說，則萬協公司抗辯；尚未交屋完成云云，亦不足採信。故誼泰公司既已依約會同萬協公司交屋與承購戶，則萬協公司依約自應給付「交屋完成款」中未付之款項一百八十五萬九千九百七十九元（未含稅）。
㈢依據系爭工程合約書第五條付款辦法規定：「⒉全部工程經驗收合格併交屋完成
後付足總價98%，餘2%保留作為工程保固金，俟一年保固期滿後無息發還。」，即全部工程經驗收合格並交屋完成後，即進入保固期間一年起算期限。準此，系爭工程住宅部分最後交屋日期為八十七年十二月三十一日，此有誼泰公司所提之交屋驗收單足憑（即承購戶葉乃淨），而公設部分則為同年月四日經萬協公司驗收合格，已詳如前述，則保固期間應自八十七年十二月三十一日起算，至八十八年十二月三十一日止，而誼泰公司主張應自八十七年十二月四日即起算保固期間，尚有未合。
㈣萬協公司再抗辯：因誼泰公司承作工程有瑕疵，造成伊賠償與地下商場管委會一
百十萬元及四十五萬元、大廈管委會五十二萬八千八百四十三元部分，主張抵銷云云，固據提出八十九年二月一日萬協公司與地下商場管委會簽訂協議書及支票、大廈管委會八十九年五月十日（89）字第五００一號函、八十九年七月三日萬協公司與大廈管委會簽訂協議書及支票等件為證。經查，誼泰公司承攬萬協公司位於「台北市泰順市場住宅大樓」新建工程中有關「給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程」，此為兩造所不爭執，並有兩造所提之工程承攬合約書附卷足憑，惟誼泰公司就系爭工程於八十八年十二月三十一日即保固期滿，則保固期滿後，所發生工程瑕疵部分，自非在誼泰公司所保固之範圍之內，此觀系爭工程承攬合約書自明。查萬協公司所提上開與大廈管委會於八十九年七月三日所成立之協議書，雖載有「因原水電消防之承包廠商誼泰公司遲遲未就工程缺失進行修繕，經甲方（即大廈管委會）另請專業廠商估價，修繕費計新台幣五十二萬八千八百四十三元正，逕由乙方（即萬協公司）支付甲方（即大廈管委會）」等字樣，然該水電缺失究為何，及是否與保固期間所發生之瑕疵部分，萬協公司均未舉證以實其說，且該協議成立於八十九年七月三日，早已逾保固期間，萬協公司既未證明該瑕疵是於保固期間即已存在，則萬協公司自不得執此作為抵銷抗辯之事由。又萬協公司抗辯：地下商場公設部分誼泰公司未依約施作自動灑水系統、空氣門簾等部分，致伊賠償地下商場管委會一百十萬元、另地下商場重要出入口亦未依約施作智慧型監控系統，致伊賠償地下商場管委會四十五萬元云云，固據提出系爭工程承攬合約書、投標須知、建材＆設備、房地預定買賣契約書、銷售海報（見本院卷一第九四至九七、一○○至一○七頁、卷二第三七至五二、七二至八二頁）。然誼泰公司否認此部分屬於其承攬工程範圍，並抗辯：系爭工程設計圖及施工說明書、估價單、及工程預算單皆無自動灑水系統、空氣門簾、智慧型監控系統等工程項目，且萬協公司在工程進行期間既從未提出追加工程變更之要求，亦未提出其他設計之『施工圖』給予誼泰公司等語。經查，系爭工程承攬合約書第三條載明：工程範圍（詳如合約所附估價單及施工圖說並符合相關法令及甲方〔即萬協公司〕之銷售建材表），足見兩造對於工程範圍應以工程承攬合約書第三條之約定為準，而系爭工程設計圖及施工說明書、估價單、及工程預算單皆無自動灑水系統、空氣門簾、智慧型監控系統等工程項目，為兩造所不爭執。雖系爭工程承攬合約書第三十一條記載：甲方（即萬協公司）之銷售建材表、銷售合約、海報為契約之附件，而投標須知第十一條規定契約之解釋載有：「圖說或合件如有差異時其優先順序為；⒈售屋合約標準本及廣告建材說明書。⒉標單及單價分析表。⒊施工圖及施工說明。⒋一般建築工程施工說明書。」、第十四條圖樣說明第二款載有：「廠商估價並須符合本案之銷售海報，如建材表及與客戶買賣合約之各項說明，若施工圖說銷售合約（含海報）不符時，除非業主另有說明，應以銷售合約為憑。」等，此乃係就廠商（即誼泰公司）投標「估價」予以規範，要求廠商提供建材之品質及規格，需符合萬協公司之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免萬協公司有虛偽不實廣告之糾紛；並非規定萬協公司在銷售建材表及銷售海報上所列之項目，均為誼泰公司承攬之工程範圍，否則萬協公司何以在驗收過程中，均未指摘誼泰公司此部分未施作，並要求限期改善，反予以複驗合格。故萬協公司謂銷售海報、萬協公司與承購戶間買賣契約內容，均屬誼泰公司承攬之工程範圍，實屬無據。故萬協公司依房地預定買賣契約書、銷售海報指摘誼泰公司有未施作之工程：⑴地下商場自動灑水系統⑵空氣門簾⑶智慧型監控系統，顯非誼泰公司承攬之工程範圍，誼泰公司自無施作之義務，至為明顯。萬協公司雖辯稱依慣例誼泰公司被上訴人亦有作義務云云，但萬協公司並未舉證以實其說，自無可取。準此，萬協公司抗辯：因誼泰公司承作工程有瑕疵，造成伊賠償與地下商場管委會一百十萬元及四十五萬元、大廈管委會五十二萬八千八百四十三元部分，主張抵銷云云，均不足採信。
㈤綜上，誼泰公司依據系爭工程承攬合約，請求萬協公司給付工程尾款四百四十二萬四千二百六十五元（未含稅），於法有據，應予准許。
六、誼泰公司又主張：伊已依合約於八十七年七月二十日即將系爭工程全部完工通知萬協公司驗收，並由萬協公司派驗收團分別於八十七年九月十一日、同年九月十八日進行初驗，十月八日、十月九日初驗合格，再分別於十一月四日複驗，同年十一月二十五日、十二月四日複驗合格，萬協公司自應通知台北銀行古亭分行解除對伊承包系爭工程之保證責任。萬協公司則抗辯：誼泰公司所承攬之系爭工程尚有部分應施作之工程未施作而生違約，伊本即有權請求該第三人台北銀行依保證書內容交付保證金等語。經查，系爭工程承攬合約書第二十八條履約保證載明：「本工程之履約保證金為一千零七十七萬元整（由銀行提出保證）．．．．保證票於工程保固完畢後無息發還」，而誼泰公司已依約提出台北銀行古亭分行之同額履約保證金保證書，為兩造所不爭執，並有該銀行之履約保證金保證書附卷可憑（見原審卷第一○九頁），且依系爭工程合約投標須知第八條規定：「保證金廠商於工程經甲方（即萬協公司）複驗合格後，解除履約保證責任」、誼泰公司與台北銀行古亭分行之履約保證金保證書第四條規定：「本保證書有效期限為自本件保證書簽發日起，至工程全部完工，經萬協公司驗收合格並由萬協公司通知本行解除本保證責任時為止」，誼泰公司就系爭工程於八十八年十二月三十一日即保固期滿，亦已詳如前述，則萬協公司自應依約通知台北銀行古亭分行解除本件保證責任。故誼泰公司於多次催請萬協公司辦理解除台北銀行就系爭工程之履約保證責任，未獲置理後，訴請萬協公司通知台北銀行古亭分行解除對誼泰公司承包系爭工程之保證責任，自屬有據。
七、誼泰公司復主張：因萬協公司遲不通知台北銀行古亭分行解除保證責任，致伊每年須繳交五萬三千八百五十元履約保證金之手續費予台北銀行古亭分行，此部分之損害，其咎在萬協公司，則萬協公司自應依法賠償，固據提出台北銀行古亭分行收入傳票、收入收據、轉帳傳票、支票等件為證（見原審卷二第一○、一二、一五頁、本院卷一第一七四至一七六頁）。惟按，本件誼泰公司主張因系爭工程承攬合約所生之損害賠償，應係指因萬協公司違約而造成誼泰公司因本件工程承攬契約所生之直接損害而言，若誼泰公司之損害，與萬協公司違約間並無直接相當因果關係，自不得請求損害賠償。經查，誼泰公司主張為提供銀行履約保證金一千零七十七萬元，其每年須繳交五萬三千八百五十元履約保證金之手續費予台北銀行古亭分行，此乃基於誼泰公司與台北銀行古亭分行間之契約關係，並非因系爭工程承攬合約所生之直接損害，兩者間並無直接因果關係，誼泰公司自不得因其為取得銀行出具之履約保證金，所支付之手續費，作為本件損害賠償之標的。是誼泰公司主張：因萬協公司未通知台北銀行古亭分行解除保證責任，造成其需支付手續費予銀行之損失，請求萬協公司賠償其十六萬一千五百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自九十一年十月二十一日起至履行前項行為止，每年賠償五萬三千八百五十元云云，自屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，誼泰公司主張：伊已依約完成系爭工程，並經萬協公司複驗合格，為可採。萬協公司抗辯：系爭工程僅完成初驗，尚未完成複驗，且地下商場公設部分誼泰公司未依約施作自動灑水系統、空氣門簾、智慧型監控系統，部分施作工程亦有瑕疵，況誼泰公司尚未將公設部分點交與管委會，誼泰公司不得請求複驗工程款，為不可採。從而，誼泰公司依據系爭工程承攬合約書，請求萬協公司給付「公司複驗合格款」一百五十三萬八千五百七十二元（未含稅，四角直接進位為元）、「交屋完成款」未付之一百八十五萬九千九百七十九元（未含稅）、保固金一百零二萬五千七百十四元（未含稅），共計四百四十二萬四千二百六十五元（未含稅）部分，並訴請萬協公司通知台北銀行古亭分行解除對誼泰公司承包系爭工程之保證責任，自屬有據。惟按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第一項、第二項前段分別定有明文。經查，系爭工程承攬合約書固於第五條付款辦法中約定：「１、工程開工後甲方（即萬協公司）應依下列付款辦法於每期工程完成，並經水電技師及甲方人員驗收無誤後，核付工程款（一星期現金票）」，惟此僅約定於每期工程完成後，經水電技師及甲方人員驗收無誤後，始核付工程款，並非約定驗收後一星期即應給付工程款，同前所述，本件工程萬協公司複驗驗收合格日固為八十七年十二月四日，而最後交屋完成日則為同年月三十一日，揆諸上揭說明，誼泰公司本應催告萬協公司履行給付工程款，但誼泰公司並未舉證曾催告萬協公司履行，故應以本件起訴狀繕本送達萬協公司作為催告之通知。準此，誼泰公司請求萬協公司給付「公司複驗合格款」一百五十三萬八千五百七十二元（未含稅，四角直接進位為元）、「交屋完成款」未付之一百八十五萬九千九百七十九元（未含稅），共計三百三十九萬八千五百五十一元部分，併請求自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年四月十八日）起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，亦屬有據。另本件工程保固期限至八十八年十二月三十一日屆滿，是萬協公司自屆滿翌日起始負遲延返還保固金之責任，是誼泰公司保固金一百零二萬五千七百十四元部分，並請求自八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，亦應准許。誼泰公司逾上開請求部分，即非有據，應予駁回；另誼泰公司請求萬協公司賠償其支付手續費予銀行之損失十六萬一千五百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自九十一年十月二十一日起至履行前項行為止，每年賠償五萬三千八百五十元，亦為無理由，亦應予駁回；其假執行之聲請，亦失所依附，均應併予駁回。是則原審就萬協公司通知台北銀行古亭分行解除保證責任部分，為誼泰公司敗訴之判決，自有未洽。誼泰公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審判命萬協公司給付四百四十二萬四千二百六十五元本息，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為假執行、免為假執行之宣告，核無不合。萬協公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至誼泰公司請求萬協公司賠償其支付銀行手續費之損失部分，原審為誼泰公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。誼泰公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、萬協公司起訴主張：系爭工程係於八十七年六月二十五日取得使用執照，依契約內容，誼泰公司乃應於八十七年七月二十四日前完成送水送電及可堪交屋完成，並經萬協公司驗收合格。因該大廈建築物用途不同，其中地下一層係作商場使用，乃成立有「地下商場管委會」，而一、二樓作超市使用，三至九樓則為集合住宅另組「大廈管委會」，公共設施乃應分別點交、驗收，並於最後完成點交驗收日視為完工日。然誼泰公司之水電工程多有缺失，除地下商場部分之公共設施有自動灑水系統、空氣門簾未施作及燈光照明不足、瓦斯公共管線未完成等瑕疵，經伊於八十九年二月一日與地下商場管委會進行補貼協議外，其餘公共設施經大廈管委員於八十九年五月十日發函聲明有關大樓公共設施於八十九年四月七日辦理驗收，相關缺失迄今未見修繕，經大廈管理委員會委請專業廠商估價修繕金額總計為五十二萬八千八百四十三元，要求誼泰公司於文到七日內修繕，逾期未修繕則伊將所需款項一次撥交大廈管理委員會後視同水電工程全部點交。伊乃通知誼泰公司依約處理，然其仍違約不為修繕，伊乃於八十九年七月三日與大廈管理委員會成立協議給付上開修繕費用而完成驗收點交事宜。故誼泰公司之逾期完工期限乃應自八十七年七月二十五日起算至八十九年七月三日止。因伊以存證信函通知誼泰公司於八十九年四月二十日前修復，而誼泰公司迄未修復，至八十九年七月三日伊與大廈管委會成立協議給付右開修繕費用而完成驗收點交事宜，共計七十四天之逾期罰款八百七十二萬三千七百元，伊與誼泰公司請求之本訴工程款為抵銷。故反訴部分之逾期罰款僅自八十七年七月二十五日計算至八十九年四月十九日止，其逾期天數共六百三十四日，前三十日以工程總價千分之一計算，金額為一百六十一萬五千五百元，另六百零四日則依工程總價千分之三計算，金額為九千七百五十七萬六千二百元，共計九千九百十九萬一千七百元。爰僅請求一千萬元之違約金，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日（即九十年六月二十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
二、經查，萬協公司於八十七年六月二十五日取得系爭大樓之使用執照，為兩造所不爭，並有萬協公司所提之台北市政府工務局八七使字二０一號使用執照為證，而誼泰公司已於同年七月二十二日完成送水送電，及經萬協公司驗收合格，經交屋完成於承購戶之事實，已詳如前述，則依據兩造所簽訂之系爭工程承攬合約書第六條約定，視為完工，是誼泰公司自無逾期完工之情已明。
三、綜上所述，誼泰公司既已依約完工，並經萬協公司驗收合格，業已詳如前述，則誼泰公司自無逾期完工違約之情事，故萬協公司主張誼泰公司逾期完工共六百三十四日，為不可採。從而，萬協公司主張逾期前三十日以工程總價千分之一計算，金額為一百六十一萬五千五百元，另六百零四日則依工程總價千分之三計算，金額為九千七百五十七萬六千二百元，共計九千九百十九萬一千七百元，爰只請求一千萬元之違約金，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日（即九十年六月二十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息云云，於法無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為萬協公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，亦核無不合。萬協公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決結果，毋庸一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件誼泰公司之上訴一部為有理由，一部為無理由，萬協公司之上訴為無理由，爰為判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
萬協公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
誼泰公司不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。