臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二四一號
上 訴 人 內政部營建署法定代理人 柯鄉黨訴訟代理人 林清源律師複代理 人 莊乾城律師
參 加 人 鼎興工程顧問股份有限公司法定代理人 郭志賢訴訟代理人 郭士功律師被上訴 人 嘉佑營造有限公司法定代理人 劉森林訴訟代理人 蘇清文律師複代理 人 鄭靜馨律師右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十四日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第四○四號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於九十三年二月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右發棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人於本審所為其他請求權之追加，上訴人不同意。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項訂有明文，意即承攬人只需按承攬契約約定完成一定之工作，定作人並無就工作細目一一指導承攬人如何施作之義務，蓋工程內容屬專業領域，上訴人辦理公開招標，前來投標者必定符合專業條件需求且自信能完成系爭工程者，始足當之，被上訴人既自行參與投標，獲得承攬系爭工程之機會，即具備施作系爭工程之條件與能力，茲竟將其無法完工之責任歸咎於上訴人未為各項配合及說明，顯係卸責之詞。更何況，被上訴人未能完工，經上訴人終止契約後另行招標，由訴外人員達營造有限公司（下簡稱員達公司）接續系爭工程，上訴人亦未曾就施工細目一一指導員達公司，員達公司在相同條件下可以順利完工，由此足見被上訴人未能完工，乃其本身之問題，與上訴人完全無關。
㈢系爭工程部分土地之取得及其地上物拆遷補償，非上訴人應為之行為，而係訴
外人臺北縣汐止市公所之責任，此有臺北縣汐止市公所九十一年十一月八日北縣汐工字第○九一○○三一九二二號函覆內容可稽。至於有關土地徵收業務之預算雖由上訴人編列，惟該預算已轉由該管臺北縣汐止市辦理，有土地徵收條例第十五條規定：「徵收土地或地上改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之」可憑。又上訴人並無漏列鋼索預算之情形，因施工說明書中早已載明鋼索吊索之斷面及設計張力之資料，上訴人並無再提出鋼樑安裝設計計劃書之義務，更亦無追加預算之義務，故被上訴人以上開理由解除工程承攬契約於法不合。
㈣退步縱認上訴人有應為之行為而不行為時，被上訴人之解除權亦已因除斥期間經過而消滅，故被上訴人解除系爭工程合約為不合法：
⒈民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為
其行為時」為解除權發生之原因，其中「承攬人得定相當期限催告定作人」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約」，屬於解除契約之程序或方法，非契約解除權之發生原因，承攬人應於定作人未為一定行為時起一年內完成定期催告及解除契約意思表示，否則即逾民法第五百十四條第二項所定一年之除斥期間。
⒉有關部分工程用地取得及其上地上物拆遷補償部分：自八十五年七月二十六
日訂約起，部分工程用地即未取得，兩造曾於同年十一月十八日會勘；易言之，部分土地未取得之事實發生於000年00月00日以前，距離八十七年六月二日被上訴人解除契約，已逾民法第五百十四條第二項所定一年除斥期間。
⒊有關鋼索預算漏列部分：自八十五年七月二十六日訂約時就漏列，距離八十
七年六月二日被上訴人解除契約，已逾民法第五百十四條第二項所定一年除斥期間。
⒋有關提出鋼樑安裝設計計劃書部分：自八十五年七月二十六日訂約時起就未
提出，兩造於同年九、十月間互有函件往來，距離八十七年六月二日被上訴人解除契約，亦已逾民法第五百十四條第二項所定一年除斥期間。
㈤系爭工程款未領部分（五百零六萬四千六百七十七元），未經兩造結算，上訴人自無給付之義務：
⒈系爭承攬工程業經上訴人依系爭工程合約第二十二條第一項第二款約定終止
，上訴人另行招商尚在辦理中未完工，則依系爭工程合約第二十二條第二項約約定：「乙方（指被上訴人）被終止契約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方（指上訴人）使用，無論甲方自辦或另行招商辦理，應俟工程完工再結算」，雙方既尚未結算，被上訴人有無剩餘工程款債權未能確定，故被上訴人請求系爭工程款未領部分，即為無據。
⒉被上訴人於原審提出之原證十四號證物，其上並無上訴人印文，不足證明被上訴人已施工之價值。
㈥履約保證金部分，不因解除契約而當然應返還予被上訴人：
⒈履約保證金與工程契約雖訂於同一契約中，惟僅事實上有關連，法律關係完
全獨立，為二個獨立契約，故履約保證金應否返還、於何時返還、應返還多少等事項，均應依雙方對於履約保證金之約定。
⒉兩造於系爭工程合約已明文約定：「廠商無力完成工程，或工程完工後在保
固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承辦廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內完成改善者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金尚不足支應，或未扣留保固保證金者，廠商及其保證人均應依照規定負責賠償，保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息退還」（見臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條）。由於系爭工程未經兩造結算，履約保證金有無剩餘尚不明朗，故在結算以前，被上訴人請求上訴人返還履約保證金，與兩造上開約定不合。
⒊上訴人收取履約保證金係基於系爭工程合約之約定，非無法律上原因取得，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還履約保證金，亦為無理由。
㈦上訴人否認指示被上訴人變更設計，變更設計係被上訴人自己所請求，尚在上
訴人承辦人員循行政程序核准中，迄至目前尚未經核准，此有被上訴人於原審提出之原證十六號證物第二頁印章上方記載：「⒉本議定書須經呈奉報核定後生效」等語可稽，是該變更設計尚未核准，上訴人自無依原證十六號給付變更價業經雙方同意議定，作為原合約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實際數量結算」，上訴人否認被上訴人就此項目已竣工，縱認已竣工，原證十六號證物係估算單，非驗收結算單，被上訴人未陳報施工結果，證明實際數量，上訴人自無給付系爭工程變更設計款項一百三十萬元之義務。另被上訴人未能證明上訴人受有多少利益及其受有多少損害，被上訴人依不當得利法律關係請求變更設計部分之款項，亦為無理由。
㈧被上訴人遲延完工，尚應給付上訴人逾期違約金三千零一十四萬三千八百四十元：
⒈被上訴人原來工期尚餘八十八天：
兩造間約定工期為四百天，經展延工期三百二十二天，被上訴人於八十五年九月十七日開工，至上訴人於八十七年七月三十一日終止契約止，計有六百八十三天、依約不計工期之天數為四十九天，故被上訴人工期尚餘八十八天（計算式如下：（400+322）-683+49=88）。
⒉嗣後上訴人重新發包第三人員達公司，約定工期三百天，承攬金額四千八百
五十九萬五千元，員達公司於八十八年十月六日開工，結算金額為五千八百三十七萬八千九百二十一元。
⒊被上訴人未依約完工造成系爭工程延誤六百四十三天：
自兩造終止契約之八十七年七月三十一日至上訴人重新發包後開工之八十八年十月六日止期間為四百三十一天，加上上訴人與第三人員達公司約定之工期三百天，再扣除被上訴人尚餘工期八十八天後，可見：被上訴人遲延工期六百四十三天（431+300-88=643）。
⒋依系爭工程合約附件「臺灣省住宅及都市發展局投標須知補充規定」第三十
條規定：「：：另剩餘工程項目完成後，如有逾期，其每日違約金仍按契約總價千分之壹計算」，兩造工程合約總價為四千六百八十八萬元，千分之一為四萬六千八百八十元，則被上訴人遲延工期六百四十三天，應負擔之遲延損害賠償為三千零一十四萬三千八百四十元（46880元×643天=00000000元）。
㈨被上訴人承攬金額扣除已領取之金額八百一十一萬五千三百四十九元，尚餘三
千八百七十六萬四千六百五十一元；再扣除上訴人另行發包予員達公司之結算金額五千八百三十七萬八千九百二十一元，可知：上訴人損失一千九百六十一萬四千二百七十元。縱將被上訴人變更設計之部分一百三十萬元及履約保證金五百萬元計入，上訴人損失尚有一千三百三十一萬四千二百七十元，更何況被上訴人尚應負擔遲延六百四十三天之損害賠償金三千零一十四萬三千八百四十元，尚未賠償予上訴人。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條約定；㈡臺灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定節錄一件；㈢工程結算明細表一件等為證；並聲請向臺北縣汐止市公所函詢：⑴○○○鎮○號道路工程後續部分」工程之徵收程序，是否由該所承辦？⑵上開工程追加徵收兩旁各一．五公尺土地之相關地號為何等事宜。
乙、參加人方面：
一、聲明：同上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠鋼索等附件是否漏列，及單價分析表中「鋼索及安裝」項目是否未列入鋁套管、填充物、分隔片、疲勞試驗等費用之問題：
⒈依鑑定報告第五頁：「有關鋼索等附件是否漏列一節，依合約工程單價分析
表編號『鋼樑安裝』、編號『鋼索及安裝』、編號『錨碇設施』等三項：：應無漏列與否問題」。
⒉被上訴人主張預算是否漏列，與參加人設計部分無關。
⒊單價分析表中均有「６ＣＭ鋼絞索」及「安裝用臨時設施」之預算編列，被上訴人主張未編列鋼索預算，與事實不符。
⒋系爭工程施工說明書第六節已記載「吊索」：「本工程所用吊索，包含聚乙
烯包覆預力鋼絞線，鋁套管，彈性分隔物及兩端之錨碇設施。其尺寸、長度及形狀應符合設計圖之規定，其品質應分別符合六點一至六點五節之需求」，可見系爭工程施工說明書並未將鋼索等附件漏列。
⒌依臺灣省各機關營繕工程設標須知及附件第三條約定：「：：：工程估價單
及單價分析表：：工程圖說（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料規範、施工說明書、補充說明書）及其他文件：：供投標廠商閱覽及領取」，故縱認有未編列預算之項目，被上訴人於投標時亦可詳閱上開資料及文件，以資評估成本及利潤，決定投標價格，預算是否相當既已評估在內，自不容於得標後再主張鋼索預算未為編列作為解除契約之理由。
⒍系爭工程合約第六條約定：「上訴人於變更設計情況下，就新增工程項目雖
應由雙方協議合理單價，但於協議期間甲方（指上訴人）仍有權利要求乙方（指被上訴人）先行緊急施工，乙方尚不得異議」，此係為保障公共工程順利進展，不受被上訴人於得標後，中途以協議單價不成而拒絕施工。本件並無漏列鋼索預算等情事，退步縱認有漏列情事，依舉重明輕之原則，上訴人亦無權不施工或不提出「鋼樑安裝計劃書」。被上訴人辯稱：此屬變更設計之規定，與本件非變更設計之情形不同云云，然於變更設計時，雙方尚未協商數量及工程款，被上訴人有先行施作之義務，遑論被上訴人已先行於投標時詳閱各工程預算逕為投標，被上訴人更應有義務提出各工程之樣品及試驗報告送請工程師進行審查或試驗，被上訴人未提出任何一樣品之材質及其試驗報告，顯見被上訴人無意願及能力施作系爭工程。
㈡系爭工程施工說明書有無漏列系爭工程之施工構台、便道、臨時性支撐等費用及其施工方式、設置說明等詳細資料之問題：
⒈按跨河橋樑工程為架設安裝預力樑或鋼樑之吊車行徑稱為「便道」及「便橋
」；房屋建築室開挖卡車運土區之臨時支撐及面台始稱為「構台」，合先敘明。一般構台為密集式排架，便橋則分為「橋式便橋」及「簡易便橋」：埋便橋則適用於防汛期（依水利單位規定每年五月至十一月），因需配合排洪，其「跨徑」（橋墩至另一橋墩距離稱跨徑）需大且高度較高。如果在河中使用構台，則因排架較為密集高度亦高，容易阻擋水流反不利排洪。
⒉「單價分析表」於鋼樑安裝工程項目已編列有「安裝用臨時設施」及「安裝
計畫」之預算，被上訴人於投標時亦明知工程內容為系爭橋樑之土木工程及鋼樑安裝工程為主要內容，對於應如何搭設便道或便橋，屬投標時已事先評估得標後應採取何項「安裝用臨時設施」（即指便道或便橋）以方便橋樑安裝工程之進行。預算既已編列「安裝用臨時設施」及「安裝計畫」，被上訴人即應依約提出「鋼樑架設計劃書」，載明如何施工安裝以及施工工期等事項，並提出避開「防汛期之」施工安裝之程序。
⒊依參上二「單價分析表」有「安裝用臨時設施」之預算編列，已包含被上訴
人主張施工所需使用之臨時設施，如施工便橋、便道、臨時性支撐，並無漏列情事。
⒋被上訴人安裝時選擇採「便橋」或「獨立設計臨時便道」或選擇搭架「臨時
性支撐」以便於河流中進行鋼樑安裝，此乃被上訴人施工方法之選擇，係承攬人自行選擇，參加人無從指示及選擇，自亦無所謂施工方式漏列之情事。
⒌鑑定報告現場施工照片所示（鑑定報告書P.4-2），無需設置構台仍可施工
，足見被上訴人主張無施工構台預算或未告知施工方法云云，均屬虛偽。⒍設計圖與施工說明書同為工程施工之重要依據，被上訴人刻意設計鑑定項目
「系爭工程施工說明書，有無系爭工程之施工構台：：吊索斷面：：？如無前開資料是否可以施工？」完全忽視設計圖，誤導鑑定人作成「施工說明書並無施工構台、便道、吊索斷面、長度、設計張力尺寸等設計資料，若無這些資料當然不可能正確安全的施工」之不實鑑定結果。
⒎施工構台之構造如何？鑑定人並未描述，亦未說明為何一定需要「施工構台
」，無「施工構台」即不能施工之理由。參酌鑑定報告書P.4-2、P.4-3，鑑定人於八十九年十一月二十九日拍攝之現場施工照片，顯示鋼樑架設已完成一半以上（完成下弦及兩端拱樑），其施作程序與設計圖S-14（見鑑定報告
P. 6-6）之示意圖相仿，又P.4-2之照片⒈⒉，施工時所架設之臨時支撐亦與設計圖S-14繪示者相似，是被上訴人所稱：無施工構台，即不能施工或不能製作施工計劃書云云，根本不能成立。
㈢系爭工程施工說明書有無漏列鋼索斷面圖、鋼索設計長度、張力、尺寸表（包含靜態最小，最大負荷等數據）詳細資料之問題：
⒈系爭工程施工說明書第六節已記載：「吊索」：「本工程所用吊索，包含聚
乙烯包覆預力鋼絞線，鋁套管，彈性分隔物及兩端之錨碇設施。其尺寸、長度及形狀應符合設計圖之規定，其品質應分別符合六點一節至六點五節之需求」，且就「鋼索吊索斷面及設計張力尺寸」亦於被上訴人投標時所知悉之工程圖樣圖號「S-3」、「S-12」 予以圖示或說明，可見參加人已就吊索之材質、尺寸、斷面、支撐表明清楚。
⒉系爭工程施工說明書六點一節中之表十四、十五、十六均表明「預力鋼絞線
」之規格、直徑、拉斷負荷、重量、材質應符合之密度、強度、軟化點等，斷面尺寸應符合標準單位重量等。
⒊系爭工程施工說明書六點二節就鋁套管表明「本工程所用吊索之外套管及其
伸縮接頭之材質，應符合JIS H4100 A505 2S-0擠鋁材之規定。伸縮接頭之規定以十公釐，所有鋁材表面均需經過陽極處理，應符合JIS H8607之規定，膜後30μm以上」。
⒋系爭工程施工說明書六點三節「彈性分隔物」有表列十七之拉力試驗、老化
試驗、永久伸長率、硬度等標準，且要求聚乙烯包覆鋼絞線與鋁套管間應如何設計圖所示用合成橡膠確實固定以保持吊索形狀。合成橡膠之物理及化學特性必須依據日本JIS K-6301試驗，符合表十七所列標準。承商應於施工前提送吊索樣品及證實各材料間結合性之試驗資料，經工地工程師認可後始得使用。
⒌系爭工程施工說明書六點四節「端錨」：「本工程吊索兩端之錨碇設施系統
，以使用瑞士HIAM及V.SL、美國DYWIDAG、日本APS、英國STRONGHOLD、法國SEEE及FREYSSINET工法為原則，承包商須依據設計圖說於得標後三個月內提上之試驗合格證明書，經工地工程司書面認可，再依六點五節所定有關項目辦理合格，經工地工程師核可後始得使用。無論使用何種工法，均應責由國外原廠製造商責任施工（必須由該廠指派有實際施工經驗之技術顧問常駐工地指導至吊索完工為止，並出具保固十年，如有任何異樣，應無償補修至業主滿意為止）。端錨填充混合料之強度不得小於下列標準：抗拉強度500KG/CM2以上、抗壓強度800KG/CM2以上、抗彎強度800KG/CM2以上、抗剪強度120KG/CM2以上」，因此均證明不僅並未漏附，且均一再規範被上訴人應依照上開標準選擇材料及原製造廠商，並出具樣品及原製造廠商檢驗合格證明書，送交工地工程師試驗及檢查，經認可後始得施工，上開尋找製造商、取得樣品及試驗檢查等事項，被上訴人未曾為任何提送，更顯見被上訴人無能力施工，亦無資力花費任何該樣品施作及試驗費用，因此惡意捏造解除契約事由，意在遮掩可歸責於己之事由，更惡意捏造事由歸責於上訴人及參加人，顯不足採。
⒍系爭工程施工說明書六點五節「試驗及檢查」更記明：承包商應會同工地工
程師作下列試驗及檢查，並將結果及材料原製造廠商出具之產品檢驗合格證套書提送工地工程師認可後始得施工。⑴鋼絞線之化學成分、尺寸、0.2%永久伸長相對之負荷、破壞載重等；⑵端錨填充料抗壓抗拉抗彎抗剪試驗標準如下（如前⒌所述）；⑶彈性分隔合成橡膠之物理及化學試驗；⑷端錨疲勞試驗及⑸鋁套管依據JIS-H4100 A505作規範試驗，標準如下：抗拉強度25KG /MM2以上PROOF STERSS6.5KG/MM2以上，伸長百分之二十以上。
⒎被上訴人投標時所附於施工說明書工程圖樣圖號「S-3」及「S-12」，即已
說明，參加人並於八十六年七月二十九日以八六鼎字第○七二九之一號函覆上訴人：「⒈函文第二項「鋼索斷面及拉力，依設計圖S-12係採用19根直徑
12.7mm高拉力7線鋼絞索，其每股鋼索總斷面積為18.754cm，極限抗拉強度為190kg/mm2，降伏拉力為160kg/mm2。安裝吊索拉力為各吊索之（自重×
1.15）」。⒉函文第三項「其餘各項，敬請轉知承商應依本工程之鋼橋結構說明、圖S-12之說明⒈及鋼結構施工說明書第三之一條之規定，提送施工詳圖，送請工地工程司核定後施工」，顯見「鋼索斷面」等資料早已於設計圖說中明定。被上訴人主張上訴人未提供「鋼索吊索斷面及設計張力尺寸」純屬虛偽，若上訴人未提供亦與參加人無關。
㈣系爭工程施工說明書是否漏列鋁套管之口徑、厚度等規格，鋁套管接點及斷面圖、鋁套管與鋼樑接頭處理圖之問題：
⒈系爭工程施工說明書六點二節就「鋁套管」已表明：「本工程所用吊索之外
套管及其伸縮接頭之材質，應符合JIS H4100 A505 2S-0擠鋁材之規定。伸縮接頭之規定以十公釐，所有鋁材表面均需經過陽極處理，應符合JISH8607 之規定，膜後30μm以上」。六．五節就「試驗及檢查」更記明「承包商應會同工地工程師作下列試驗及檢查，並將結果及材料原製造廠商出具之產品檢驗合格證套書提送工地工程師認可後始得施工。⑴鋼絞線之化學成分、尺寸、0.2%永久伸長相對之負荷、破壞載重等；⑵端錨填充料抗壓抗拉抗彎抗剪試驗標準如下（如前所述）；⑶彈性分隔合成橡膠之物理及化學試驗；⑷端錨疲勞試驗及⑸鋁套管依據JIS-H4100 A505作規範試驗，標準如下：抗拉強度25KG/MM2以上PROOF STERSS 6.5KG/MM2以上，伸長百分之二十以上」，均已詳述。
⒉如前所陳，被上訴人主張接頭如何處理及接點如何屬於其施工方法，被上訴
人依上開參加人規範之標準，得自由選擇符合標準之產品製造商，並先行提出樣品及自行測試，先行確認是否符合規範標準後，再檢附該製造廠商符合上開標準之檢驗證明書，送經工地工程師測試始得施工。亦即接點、接頭方式各異，且各產品性質不同，被上訴人既可自由選擇符合設計規範標準之廠商，而不同製造商之產品之接點、接頭如何處理等施工方法，亦屬被上訴人應負擔之責任。
⒊被上訴人指稱之鋁套管規格、接點及斷面圖，均係被上訴人施工方法，屬於
其應具備之專業常識，其自行決定施工內容，均與參加人之設計無關。況且，依第一承包商及第三承包商，就鋁套管部分從無如被上訴人表示因未提供斷面圖而無法施作之情形。
㈤單價分析表第五十四項６ＣＭ圓鋼絞索之詳細圖是否漏列問題：
⒈此部分問題主張，如前述第一、四項。
⒉退步縱認系爭工程漏列６ＣＭ圓鋼絞索之詳細圖，其漏列與被上訴人無法施工間究有何因果關係？被上訴人未舉證說明。
㈥就被上訴人主張：施工圖未標明前標廠商採用之工法，施工圖附件與已採用之
法西奈工法不符，致被上訴人無法施工，況圖說中之鋼索規格19T-12.7mmψ為法西奈公司所無之規格，上訴人又拒絕依被上訴人訪價追加預算，且未釐清上開圖說之疑義，更未指示可行方法之問題：
⒈設計圖或施工說明書均未規定本工程必須採用「法西奈工法」。
⒉依系爭工程施工說明書第六點四節敘述「本工程吊索兩端之錨碇設施系統，
以使用瑞士HIAM及V.SL、美國DYWIDAG、日本APS、英國STRONGHOLD、法國SEEE 及FREYSSINET工法為原則，承包商須依據設計圖說於得標後三個月內提送詳細施工圖說及有關結構計算書，並應附曾做達表18所列疲勞試驗標準以上之試驗合格證明書，經工地工程司書面認可」，足見參加人並未限定以法西奈工法為唯一施工方式。鑑定報告亦承認參加人並未限定採用法西奈工法，反而是被上訴人一再堅持係以法西奈工法而無法施作，故其主張無法施用法西奈工法云云，係故意解約之藉口。
⒊被上訴人雖主張：圖說中之鋼索規格19-12.7mm為法西奈公司所無之規格云云，惟查：
⑴法西奈之實際英文名稱為Freyssinet，Freyssinet原為法國人，其發明之
預力錨碇系統或譯為「弗雷西內」或「法西奈」；參加人在施工說明書中第六點四節即以英文Freyssinet標示；且在Freyssinet之國際公司確實有19K13（即19-12.7mm）之錨碇系統。
⑵每股鋼索係由19根直徑12.7mm鋼絞索組成之預力鋼鍵（每股鋼鍵一般可有
4 、7、12、19、27、33、55根不等，依設計需要選用），每根鋼絞索（鋼索）又由7根鋼線絞成，絞成後之直徑分0.6英吋及0.5英吋兩種；0.6英吋換算為公制即為15.2mm，一般標稱則為15；0.5英吋換算為公制即為12.7mm，一般標稱則為13。
⑶依被上訴人八十八年四月十二日民事準備理由狀中「原證二十，橋樑吊索
講義」第四三至四五頁，Freyssinet工法之K型錨碇，亦有19K13或19根13mm者。並未如被上訴人或鑑定人所述：法西奈 (Freyssinet)工法沒有19-12.7 mm。
⑷依據Freyssinet弗雷西內國際公司之型錄第五至十、十二頁，均顯示有19
根標稱13（即12.7mm）鋼絞索之錨具、千斤頂或其他配件；型錄第二頁右半部之錨具及千斤頂更是19根鋼絞索之實物照片。
⑸綜上所述，足見參加人均未漏列被上訴人指摘之各項資料。
⒋被上訴人另主張：各種工法錨碇之錨端尺寸均不相同，今第一包廠商已完成
鋼樑主張，形同指定工法等語。惟查被上訴人於答辯五狀中亦自承「：：且第三承包商採用工法，不在原設計所提示之各種工法內」；另鑑定報告書第九頁第四行亦表示：「放置於彥武鋼鐵岡山廠之鋼樑製造及端錨、開孔，原告（指被上訴人）表示係採用法西奈工法施作且依發包條件完成，惟查施工說明中並未註明，附件亦未針對法西奈工法說明，且本工程不一定非以法西奈工法施作不可，改用其他系統並非絕對不可能，雖難免有困難，但並不至於窒礙難行」。參加人僅為設計公司，並未限制任何工法之施作，足見被上訴人指稱第一承包商已完成施作鋼樑，形同指定工法，並非事實。
⒌被上訴人又主張：上訴人於投標時並未註明投標之工法亦未提供鋼樑圖說，
：：其鋼樑工法又與施工圖附件不符等語。惟查參加人為設計公司，不負責投標及發包之程序，被上訴人指稱投標時有無附註，與參加人無關，尤其被上訴人於投標時應知悉施用何種工法、如何競標、並評估成本利潤後，始決定如何投標。故被上訴人辯稱：參加人未提供鋼樑圖說，純屬虛構。況且，上訴人早於八十五年八月十九日移交鋼樑，被上訴人豈會不知悉工法如何實施？竟延拖一年後，始捏造事由主張漏列。
㈦被上訴人雖主張：第一包與第二包工程合約所附設計圖說均相同，第三包廠商
之合約始將上標完成之竣工圖及相關圖說列入，各項招標文件亦有修改等情。惟查被上訴人所附被上證十二號證物，主張係第三次發包承攬商之設計圖目錄，無法證明與其據以主張解除契約之「漏列」有何相關，亦無法證明所列之目錄圖說確因被上訴人主張之解除契約之「漏列內容」而為增列，否則將無法施工。被上訴人並未舉證說明第三次發包承攬商之設計圖目錄不同，其不同與被上訴人主張之解除原因有何因果關係。
㈧就被上訴人援引本件鑑定報告所為主張部分，該鑑定報告除依技師法第十二條
、第十六條等規定，欠缺形式要件，未由合法執業技師執行，未加蓋執業圖記，不具證據能力外，就鑑定報告鑑定過程，亦未通知參加人出席及表達意見，本件亦未經鑑定人或被上訴人舉證說明其鑑定內容客觀及真實性，參加人予以爭執。
㈨臺灣省土木技師公會鑑定報告書草率、諸多矛盾與不實：
⒈鑑定報告中記載「法西奈工法並無設計圖說所規定之19T-12.7mmψ鋼索規格
」、「經查法西奈工法公司1990年出版之日文施工基準及1995年出版之英文說明書，並無設計圖說所規定之19T-12.7mmψ鋼索規格」，惟查：
⑴鑑定人僅依被上訴人指示限定日本法西奈工法資料，未就參加人施工說明
書係指稱「法國Freyssinet」詳加查證相關資料，況且本件施工說明書第s-37頁六點四節已明示「本工程吊索兩端之錨碇設施系統，以使用瑞士
IAM 及V.S L、美國DYWIDAG、日本APS、英國STRONGHOLD、法國SEEE及FREYSSINET工法為原則」，更足證明該鑑定報告限定於被上訴人自行指稱之法西奈工法而進行鑑定，均與本件無關，且因係被上訴人自行指示鑑定人以法西奈工法為本件工程施工方式，其所進行之鑑定內容亦不足佐證被上訴人指稱之漏列。
⑵法西奈工法確有19T-12.7mmψ（19k13）鋼索及相關配件，如前所述。
⒉鑑定人以推論方式認定上訴人「未曾予以否定或修正」，即依被上訴人片面
之詞，而作出「可見鋼樑開孔已有按法西奈工法製造完成之共識」鑑定結果，其草率可見一斑，實有違鑑定工作之公正與敬業精神，其內容實不足採。
⒊鑑定報告雖指稱「施工說明書並無施工構台、便道、吊索斷面、長度、設計
張力尺寸等設計資料：：」。惟查，本工程無需施工構台已如前前述（建築工程之地下室開挖才需施工構台），施工構台之構造如何？鑑定人並未描述，亦未說明為何一定需要施工構台，無施工構台即不能施工之理由；至於便道屬於施工用臨時措施，預算已編列「安裝用臨時措施」。另鋼索斷面、尺寸及張力已規定於設計圖S-12，如前所述，並未漏列，以上見原參證九第二頁及原參證十，係採用19根直徑12.7mm高拉力7線鋼絞索，其每股鋼索總斷面積為18.754cm2，極限抗拉強度為190kg/mm2，降伏拉力為160kg/mm2。安裝吊索拉力為各吊索之自重×1.15，以上文件已被鑑定列為重要鑑定參考資料（鑑定報告第6-27、6-28頁），鑑定人均未詳查，亦不約訪參加人說明，僅片面聽信被上訴人陳述即草率作出鑑定結果，均屬不實，更何況，鑑定結果均以推論為之，未盡鑑定之責。
⒋綜上所述，鑑定結果確屬不實，且亦與本件解除契約無關，不足為有利被上訴人之佐證。
㈩第三人員達公司有無就被上訴人主張解除契約事由之「鋼索漏列」、「施工構
台、便道、臨時性支撐等施工方式、設計漏列」、「鋼索斷面圖及設計張力尺寸漏列」等解除事由，向參加人為查詢或要求為補充說明，經查第三人或上訴人未曾向參加人查詢上開資料或要求補充說明。
依施工說明書中規定：「承包商應會同工地工程司做下列試驗及檢查，並將結
果及材料原製造廠商出具產品檢驗合格證明書，提送工地工程司認可後，始得施工」，被上訴人均未曾提出試驗資料附載於鋼樑架設計劃書，反藉故主張未列入預算或規格漏列等語，於起訴書心虛主張：被上訴人無法提「鋼樑架設計劃書」，係因上訴人未提供『鋼索吊索斷面及設計張力尺寸」或就「施工構台、便道之設置方式未予明白指示可行之辦理方式」等語，更足證明被上訴人得標時或因借牌投標無能力施作，或因投標後利潤過低不願施作而藉故拖延，致遭上訴人以「嘉佑公司辦理本工程進度緩慢，停作無常工人機具不足，顯不能依限完工」解約，可見被上訴人無專業能力施作本工程。另依被上訴人於答辯四狀自行主張：「原審證十六追加變更設計部分，係施作一三公尺及一六公司鋼板樁擋土設施：：被上訴人確已施作」，則被上訴人既可施作「鋼板樁擋土土始得於河道中進行橋墩之安置），且已完成，更足證明於施工時並無所謂土地徵收不當而影響施作之可言，否則何以大型機械工程車得托運鋼板樁至河道，且得利用大型打樁機挖土定樁？被上訴人藉故拖延，捏造解約理由，均屬無理由。
就鑑定報告中有利於上訴人及參加人之部分之記載，原審均漏未審究：
⒈依鑑定報告第一二頁：「只要合約定明則如同統包方式，責由承商辦理所述
工作自無不可」；第五頁：「完成本工程之費用已包括於合約總價內，雖有缺陷，應無漏列與否問題」；第一○頁：「有關工法廠牌之選用、吊裝之順序及相關配合措施等內容為施工計畫範圍」；第九頁：「實務上每一種工法均各有其特定的開孔大小，端錨製造細節等，必須依照各種工法繪製詳圖後才能據以施工」，可知系爭工程中參加人之原設計圖說並非不可行，且參加人於設計圖說中並未指定工法，設計圖說中並具備基本資料，且參加人於歷次答辯狀中，已依施工說明及行政院公共工程委員會施工綱要規範舉證：施工圖、施工計畫、鋼樑安裝計畫等，均為承包商需依據設計基本資料應擬定辦理事項。
⒉另查參加人已於設計圖或施工說明書中原則規劃六種錨碇系統，鋼索尺寸大
小（19 T12.7）、規格材質、設計拉力等項，鋼橋（鋼樑）之施工程序亦於辦事項，則後續如系統錨碇開孔大小，鋼索安裝之鋁套管、填充物、分隔片等細節均由承包商自行選定工法、廠牌後再辦理之事項。
二、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠鑑定報告第五頁；㈡單價分析表二件；㈢臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第三條規定；㈣系爭工程合約一件；㈤施工照片二幀；㈥被上訴人檢討報告書；㈦工程圖樣「S-3」、「S-12」及參加人八十六年七月二十九日八六鼎字第○七
二九－一號函一件；㈧鑑定報告第九頁；㈨Freyssinet弗雷西內國際公司之型錄一件；㈩橋樑吊索講義第四三至四五頁；臺灣省政府勞工處北區勞工檢查所八十六年十二月十五日八十六北檢四字第三
四二四三號函；八十五年九月十七日結算及移交會議紀錄；八十七年三月二十四日協調會紀錄一件；行政院公共工程委員會施工綱要規範；工程設計圖C-2等為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠就本件上訴人應盡而未盡之協力義務，陳述如下：
⒈系爭工程所需土地及地上物之拆遷為上訴人應盡之協力義務，上訴人未履行上開義務，致工程無法進行：
⑴本件為公共建設工程，本應由定作人提供工程用地予承攬人施作，且上訴
人於其八十七年三月九日八十七都北工字第二五六二號函亦載明：「○○○鎮○號道路工程（後續部分）（工程編號：公00－00－0000）P1A橋墩鋼鈑樁擋土設施施工需要，有關兩旁鋼架鑄鐵廠及養豬場須拆除十八公尺寬部分，其拆除費七八四、○○○元，已由本處逕撥請速辦理拆除」，拆除經費係由上訴人撥付予汐止市公所，益證地上物拆除為上訴人應盡之協力義務，至於上訴人以何人為履行輔助人，則非所問。
⑵工程契約風險分配之原則之一即風險應分配於最能控制該風險之單位，土
地之徵收及價購，承攬人對此風險之控制全無干涉之可能，但拆遷經費之撥給及行政機關之內部協調等，均須上訴人居中參與，自應由上訴人承擔土地取得及地上物拆遷之風險。再者，臺灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點：「十㈠因取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移電力、電信、給水灌溉土川路等設備以及變更設計或供給材料，供應機具未運達工地等屬本局（甲方）原因：：：」，亦認為「取得用地、拆遷障礙物」乃屬上訴人之原因。
⑶系爭汐止市○號道路工程之整體係由上訴人負責規劃及推動，縱然後續追
加兩旁一．五公尺土地之價購由臺北縣汐止市公所所承辦，該所亦僅係協力機關之一，並不影響上訴人於與被上訴人工程承攬契約中負有提供施工土地之義務。
⑷系爭工程所需土地及地上物之拆遷，至被上訴人以存證信函解除契約止，
均未辦理完成，此有臺灣省土木技師公會（下簡稱土木技師公會）出具之鑑定報告第6-10至6-73頁所附兩造往來文書可證。再者，依上訴人八十七都北工字第二五六二號函，可知於八十七年三月九日上訴人發函為止，地上物之拆遷尚未完成。
⑸被上訴人因工程所需用地及地上物拆遷未完成而停工時，「研判當時已無
要徑工程可供施作」（鑑定報告書第一四至一五頁），「就施工管理而言，該工作項目必屬要徑工程，若非要徑之零星工程，不但無法縮短工期，更會造成不必要之施工費用」（鑑定報告書第七至八頁）。綜上所述，上訴人確未完成工程所需土地及地上物拆遷，致系爭工程無法進行。
⒉上訴人漏列鋼索等附件，及單價分析表中「鋼索及安裝」項目未列入鋁套管、填充物、分隔片、疲勞試驗等費用：
⑴依土木技師公會鑑定報告第五頁以下之說明：「本案為解約後重新發包者
，重新發包形同鋼橋材料供應，但合約中並未明確告知承商供應範圍、種類及數量，雖附有單價分析表，惟內容與第一次發包預算相同，且過於粗糙。以『鋼樑及安裝』為例，所列『6CMψ鋼絞索』非但無此規格，且此類工法鋼索本身料價並不貴，其安裝配合費用可能需數倍或十數倍於料價，所列之每公噸四萬二千六百九十三元，究係材料費或安裝設備等配合費，是否包括鋼絞索附件均無法判斷，應由原編列預算者及投標估價者提出說明。但系爭工程就此部分發包價格為六百六十六萬二千九百九十二元，而解約另外發包（第三次發包）價格為一千一百二十二萬二千八百七十五元，兩者相差四百五十五萬九千八百八十三元，依鑑定意見應增加一千萬元至一千五百萬元工程費用，始能合理且安全的吊裝系爭橋樑」，據此足以判斷上訴人漏列鋼索等附件。
⑵系爭工程合約第六條是指兩造對變更項目已達成合意時，僅對於價額之多
少未達協議之情形，本件上訴人自始即否認有追加之必要，與上開合約第六條情形不符，且當時尚有工程用地拆遷及設計圖說之問題，被上訴人本無法施工，故無契約第六條先行施工之問題。
⑶參加人與上訴人間「委託工程規劃設計合約」第二條服務工作範圍：一基
本設計：4施工方案（含施工中交通維持方案）已明定施工方案之設計屬於參加人之工作範圍。故參加人辯稱：施工方法為被上訴人承攬商之職責與其無關，不符實情。
⒊上訴人未提供有關施工構台、便台、臨時性支撐等費用及其施工方式、設置
說明等詳細資料供被上訴人製作鋼樑安裝計劃書，致被上訴人之工程難以進行：
⑴系爭工程施工說明書確無施工構台，便道等資料，無此資料當然不可能正
確安全的施工（見鑑定報告第八頁㈢之鑑定結果）。又鑒於國內有關勞工安全及水利方面之規章、限制及要求以及手續繁雜下，非如上訴人所稱簡易工作架即可因應。
⑵依鑑定報告第十一頁及參加人八十七年六月一日八七鼎字第○六○一－一
號函文內容（見鑑定報告書P.7-2），可知其所編列之「安裝用臨時設施」項目，並非施工構台、便道便橋之預算項目；且由上開函文，可知參加人原始設計構想是以埋設函管之方式，惟因該方法不可行，第三包廠商員達公司亦無法以埋設函管之方式完成工程。故參加人現在改口稱：安裝時選擇採便橋、便道或搭架臨時性支撐，此施工方法之選擇屬被上訴人之責任。
⑶本件鋼構重達數千噸，參加人認施預力量可藉由簡易工作吊架作業完成，
核與鑑定報告之意見：「所謂簡易工作架，其簡易性之界限因人而異，鑒於本工程之複雜性，經查本工程之吊索自重已達每條四○○ｋｇ，施拉力之千斤頂重量更高達七五○ｋｇ，此外油壓機及工作人員涉及工作效率與施工安全規定，自不應視為簡易工作架施工，理應有設計並載明於施工說明書中」相去天壤。
⑷參加人與上訴人間「委託工程規劃設計合約」第二條服務工作範圍：一基
本設計：４施工方案（含施工中交通維持方案）已明定施工方案設計屬參加人之工作範圍，參加人辯稱施工方法為被上訴人承攬商之職責與其無關，顯不符實情。
⒋上訴人未提供有關鋼索斷面圖、鋼索設計長度、張力、尺寸表（包含靜態最
小，最大負荷等數據）之詳細資料供被上訴人製作鋼樑安裝計劃書，以致被上訴人工程難以推動：
⑴系爭工程施工說明書確無吊索斷面、長度、設計張力尺寸等設計資料，無此資料當然不可能正確安全的施工（見鑑定報告第八頁㈢之鑑定結果）。
⑵參加人原審附件一之十七說明三「並請設計單位提供鋼絞索應力計算書供
參：：」，足證上訴人確未提供鋼絞索應力。原審附件一之十、附件一之十九仍均未提及應力之問題，足證被上訴人解約為有理由。
⒌上訴人未提供鋁套管之口徑、厚度等規格，鋁套管接點及斷面圖、鋁套管與鋼樑接頭處理圖，致被上訴人無法據以擬定施工計劃書：
鋁套管部分，施工說明書中雖有提及，惟僅有材質規格，並未說明鋁套管之口徑、厚度等規格，亦無鋁套管接點與斷面圖、及其與鋼樑接頭處理圖以供參考，被上訴人根本無法據以擬定施工計劃書。
⒍上訴人未提供單價分析表中第五十四項六公分圓鋼絞索之詳細圖：
單價分析表第五十四項所列６ＣＭ鋼絞索無此規格，且無圖說說明，被上訴人無法據以施工。
⒎系爭工程施工圖未標明前標廠商採用之工法，且施工圖附件與已採用之法西
奈工法不符，致被上訴人無法施工。更何況，圖說中之鋼索規格19T-12.7mmψ為法西奈公司所無規格，上訴人又拒絕依被上訴人訪價追加預算，且未釐清上開圖說之疑義，更未指示可行方法，致被上訴人無法擬定施工計劃書：
⑴本項為前開鋼索等附件漏列說明之一。
⑵被上訴人主要承包範圍為土木結構及鋼樑吊裝。而各廠牌之專利工法錨碇
孔及預留螺栓，各種工法錨碇之錨端尺寸均不相同，今第一包廠商九聯營造公司已完成鋼樑主體，形同指定工法，上訴人於投標時並未註明使用之工法，亦未提供鋼樑圖說，其鋼樑工法又與施工圖附件不符，致造成本件工程之諸多爭議。上訴人於第三標之招標文件中，已將上標完成之竣工圖附於圖說內。第一包工程合約（被上證十號）與第二包工程合約（被上證十一號）所附設計圖說均相同，第三包廠商之合約始將上標完成之竣工圖及相關圖說列入（被上證十二號），各項招標文件亦皆有修改。
⑶施工計劃及鋼構橋樑施工製圖於第一次發包時本應屬承包商之工作範圍，
惟系爭工程於第一包時已完成鋼構製作，故鋼樑結構係由上訴人供應，後續工程吊裝作業即係指定工法，上訴人應提供鋼構之製造圖及應力、預拱度、吊索等相關數據及事項，惟上訴人拒不提供鋼構設計圖，且鋼構已開孔，被上訴人不知上訴人之鋼構實際採行之工法，故無法繪製施工圖及計算書。至於上訴人所提之系爭工程設計圖C-2鋼橋結構與其提供之鋼構並不相符合，即橋身採法西奈工法施作，然施工圖附件卻非法西奈工法之附件，致被上訴人無法施工。
⑷參加人雖一再陳稱原始設計並未限定使用法西奈工法，惟本案屬於解約後
再次發包，第一包廠商已完成鋼樑結構之製造及鋼樑開孔等，自應視為已指定工法。
⑸上訴人於第三標之招標文件中，已將上標完成之竣工圖附於圖說內。第一
包工程合約與第二包工程合約所附設計圖說均相同，第三包廠商之合約始將上標完成之竣工圖及相關圖說列入，各項招標文件皆有修改。
⑹參加人提出之弗雷西內公司型錄，係何時之型錄並未說明。被上訴人於八
十五年間承包系爭工程，系爭橋樑之設計更早於被上訴人得標前，鑑定人查閱法西奈公司一九九○年出版之施工基準及一九九五年出版之英文說明書並無19T-12.7mmψ鋼鉸索規格，已是最接近被上訴人是時之施工條件。
另參加人提出之「橋樑吊索講義」第四五頁說明「K型錨碇可以固定七、
一二、一九、二七、三七、五五根13mmψ七線鉸索」，其中13mmψ亦與施工說明書12.7 mmψ之規格未盡相符，是否為相同產品，非無疑義。況且，被上訴人向法西奈公司詢價，該公司亦稱無此規格之產品。
⑺就法西奈工法之問題，被上訴人曾數次發函上訴人，提及系爭工程所用鋼
樑已依法西奈工法開孔，上訴人從未否認，並於八十七年五月二十七日會議中肯認：「端錨預留孔已由原承商九聯營造有限公司選定Freyssinet廠牌並製作完成，嘉佑營造有限公司承包之後續工程圖說未予說明」。參加人於訴訟中主張：鋼樑並非依法西奈工法施作，與上訴人當初表示之意見不符，縱使參加人主張為真，顯見上訴人當初未盡指示義務─釐清被上訴人對鋼樑開孔方法之疑義。
㈡第三包廠商與被上訴人之施工條件已大不相同，無法逕以系爭工程現已完工，遽以推斷被上訴人當初施工情形：
⒈第二次發包設計圖說所規定之鋼絞索為每股十九條，每條12.7mmψ以聚乙烯
包裹之鋼絞索與第三包承包商所使用之每股聚乙烯包裹19T-12.7mmψ鋼絞線並不相同（見鑑定報告第九頁），且第三包承包商採用之工法不在原設計提示之各種工法內，鋼絞索構造亦與設計圖不符，不論係設計單位變更設計，或承包商未依圖說施工，顯然依第二次發包設計圖說及其所規定之附件施作系爭工程為不可行。
⒉第三包標單估價單項目與被上訴人投標時已不相同（被上證十三號、十四號），且大幅提高發包總價，顯然第二包標單中確漏列多項施工項目及費用。
㈢本件係上訴人未履行協力義務，經被上訴人主張解除契約，自不適用系爭工程
合約第二十二條第二項規定關於上訴人終止契約時之約定，而應回歸到民法相關條文之適用，即民法第二百五十九條回復原狀及第一百七十九條不當得利之規定。
㈣上訴人解除契約未逾一年除斥期間：
⒈按承攬人之損害賠償請求權，或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行
使而消滅，民法第五百十四條第二項定有明文。所謂原因發生，應解釋為承攬人定期催告而定作人逾期不為其行為，如經催告後，定作人不為其行為，承攬人得再三定期為催告，則除斥期間應自最後所定期限屆滿之日起算（見史尚寬著債法各論第三三三頁）。
⒉定作人雖負有協力義務，然此等協力義務，應係依兩造債之關係進展及承攬
人履行債務之不同時期需求而漸次提出，並無一致固定之履行期，是法律亦特設令承攬人於解除契約前，須先定期催告定作人履行之規定。本件上訴人主張：以兩造締約之始，為所有解除契約原因發生之時點，顯然未考慮各個協力義務之履行時期並非相同，承攬人亦非在締約之始即可預見定作人不履行後續協力義務之情形，故當時並無解除契約之必要，且締約之始即解除契約對定作人亦非有利。協力義務之履行期，既因個別債務履行狀況而不同，故解除權之除斥期間，應以承攬人催告期滿定作人仍不為協力時為起算點，此一法律解釋最符合文義解釋、立法目的並兼顧各方當事人利益。
⒊職是之故，本件除斥期間應以被上訴人於八十七年四月十六日中和郵局第二
六六號存證信函定期催告之期限屆滿時為起算日，被上訴人於上開存證信函中催告上訴人：㈠於文到七日內完成工程用地之取得及地上物拆遷；㈡於文到三日內提供有關施工構台、便道、鋼索吊索斷面、設計張力尺寸等詳細資料以供被上訴人製作鋼樑安裝計劃書；㈢於文到五日內就鋼樑安裝計劃草書中鋼索附件等漏列預算之問題同意追加預算或為適當之處理，上訴人於八十七年四月十七日收受上開函文，故以上事項分別於八十七年四月二十四日、八十七年四月二十日及八十七年四月二十二日催告期滿，則被上訴人於八十七年六月二日主張解除契約，未逾一年之除斥期間，解除契約乃合法有效。
㈤系爭工程款未領部分（五百零六萬四千六百七十七元）：
被上訴人於原審提出之原證十四號證物，係被上訴人解除契約後，兩造派員結算後之已施作之工程費用結算表草稿，其後並經兩造用印確認無誤。
㈥履約保證金部分：
⒈履約保證金係為擔保契約之履行而交付，系爭工程合約已因被上訴人解除而
消滅，履約保證金亦失所附麗，上訴人受領該保證金即無法律上原因，自契約解除時起，被上訴人即有依民法回復原狀及不當得利之規定返還被上訴人之義務。
⒉臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條係關於「廠商無力完成工
程」及「工程完工後在保固期限內工程發生損壞，經查係由施工不良或其他可歸責於承辦廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內完成改善」時之約定，而本件係因上訴人未盡協力義務，遭被上訴人解除契約，與上開條文所定情形不符，自無上開條文之適用。
㈦追加變更設計部分：
⒈被上訴人於原審提出之原證十六號證物第二頁載有：「⒉本議定書經呈報核
定後生效」，其上蓋有臺灣省政府住宅及都市發展處之關防（後整編改隸內政部營建署即上訴人）及其內部各相關人員之印文，該議定係已經核定生效。
⒉原證十六號證物追加變更設計部分係施作十六公尺及十三公尺鋼板樁擋土設
施，此部分被上訴人於八十六年即已完工，僅未完成議價，並有上訴人八十七年八月一日八七住都工字第○五七五二四號函：「三、另嘉佑公司不再參予新增項目議價，則八十六年防汛期前現場所施作之十三公尺及十六公尺鋼板樁擋土設施：：」之函文內容，可證明被上訴人確實已施作。
⒊上訴人於原審表明對被上訴人主張之金額及利息起算日均無意見，已構成自認，被上訴人不同意上訴人在第二審撤銷前開自認。
㈧本件係上訴人未盡協力義務遭被上訴人解約，被上訴人無可歸責事由，故無損
害賠償之義務，上訴人將可歸責於己之事由造成工程遲延，謂被上訴人應負遲損害賠償責任，實無理由。上訴人所引「臺灣省住宅及都市發展局投標須知補充規定」第三十條規定，與被上訴人主張終止契約並無關連。又上訴人雖主張：以第三包廠商依約應完工之日期計算被上訴人之遲延損害，惟民法第二百六十三條準用第二百六十條所得主張之損害賠償請求權，係指契約未消滅時，上訴人依法得主張之請求權，被上訴人於八十七年六月二日主張解除契約，上訴人亦於同年七月三十一日主張終止契約，契約終止後，效力向後失效，上訴人主張之損害均係其主張終止契約後之事由，應無理由。再上訴人於主張終止契約後，遲至四百三十一日後之八十八年十月六日第三包工程始開工，此四百多日更難謂係被上訴人之遲延所肇致。
㈨上訴人又主張：另行發包結算後增加之工程款一千九百六十一萬四千二百七十
元為其損害云云，惟上開金額非契約終止前，因被上訴人給付遲延或給付不能而發生之損害賠償請求權，自不得請求之；退步言，第三包預算增加，乃因原來預算即有漏列，故第三次發包時預算提高，且第三次發包仍有變更設計，原第三次發包之預算與其結算金額又相差九百七十八萬三千九百二十一元（結算金額五千八百三十七萬八千九百二十一元扣除原發包金額四千八百萬五十九萬五千儿），自不能認為第三次發包結算增加之金額即為上訴人所受之損害。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠臺灣省政府住宅及都市發展局八十七年三月九日八十七都北工字第二五六二號
函一件；㈡原審九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄；㈢史尚寬著債法各論第三三二、三三三頁；㈣臺灣省政府住宅及都市發展處營繕工程結算明細表一件；㈤八十五年十一月十八日會勘紀錄；㈥八十六年九月三日研討會紀錄；㈦臺灣省政府住宅及都市發展局八十六年一月十三日八十六住都工字第七九二號
函一件；㈧臺灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點；㈨臺灣省政府住宅及都市發展局八十七年八月一日八七住都工字第○五七五二四
號函一件；㈩上訴人與第一承包商九聯營造有限公司簽訂之工程合約部分內容；系爭工程合約部分內容；上訴人與第三承包商員達營造有限公司簽訂之工程合約部分內容；○○○鎮○號道路工程地三次招標之標單一紙；○○○鎮○號道路工程地二次招標標單之工程估價單一件；參加人八十七年六月一日八七鼎字第○六一○－一號函；被上訴人八十六年五月二十六日嘉總八六字第○二三號函；八十七年五月二十七日會議紀錄等為證。
理 由
甲、程序方面
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條固有明文，惟此種情形於有訴訟代理人時不適用之，亦為同法第一百七十三條前段所明定。查被上訴人之法定代理人原為王建中，於九十一年二月十五日變更為劉森林，此有公司變更登記表可稽（本院卷㈠第三二、三三頁）。因被上訴人於原審訴訟程序中，有委任訴訟代理人，故原審訴訟程序毋庸停止，而劉森林於九十一年七月五日具狀聲明承受本件訴訟程序，亦有民事聲明承受訴訟狀一件可按（本院卷㈠第三一頁）。再與被上訴人簽訂系爭工程合約之當事人原為臺灣省政府住宅及都市發展局（其後改為臺灣省住宅及都市發展處，簡稱臺灣省住都處），於原審訴訟程序中之八十八年七月一日精省後，臺灣省住都處之業務改由上訴人辦理，聲明承受本件訴訟，有上訴人在原審之陳報狀足參（原審卷㈠第一八八頁）；另上訴人之法定代理人原為林益厚，在本審訴訟程序中變更為柯鄉黨，業已聲明承受本件訴訟，有民事聲明承受訴訟狀附內政部營建署九十一年八月二日營署人字第○九一二九一二三四二號函足憑（本院卷㈠第七二至七五頁）。核均無不合，應予准許。
二、本件被上訴人於原審起訴時，係基於解除契約回復原狀之請求權，請求上訴人返還前所交付之履約保證金、已完成之勞務及工作價額餘款及變更設計部分已施工之勞務價額（原法院卷㈠第七頁反面）。迨上訴人提起上訴時，於本審另追加不當得利之請求權為訴訟標的（本院卷㈠第八四頁反面），雖上訴人不同意被上訴人所為訴之追加，惟因被上訴人於起訴及本審主張之基礎事實為同一─均係有關兩造間之○○○鎮○號道路（後續部分）工程合約之事項，就被上訴人主張之事實及證據資料於追加部分均得加以援用，且無害於上訴人程序權之保障，則依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，被上訴人所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊於八十五年七月二十六日得標○○○鎮○號道路工程（後續部分）」（下稱系爭工程）後，向上訴人承攬及簽訂工程合約，伊並交付五百萬元履約保證金。伊就系爭工程於八十五年九月十七日開工，惟上訴人未盡其協力義務：⑴系爭工程所需土地及地上物之拆遷補償未如期履行；⑵漏列鋼索等附件，及單價分析表中「鋼索及安裝」項目未列入鋁套管、填充物、分隔片、疲勞及試驗等費用；⑶上訴人未提供有關施工構台、便台、臨時性支撐等費用及其施工方式、設置說明等詳細資料供伊製作鋼樑安裝計劃書；⑷上訴人未提供有關鋼索斷面圖、鋼索設計長度、張力、尺寸表（包含靜態最小，最大負荷等數據）之詳細資料供伊製作鋼樑安裝計劃書；⑸上訴人未提供鋁套管之口徑、厚度等規格，鋁套管接點及斷面圖、鋁套管與鋼樑接頭處理圖，致伊無法據以擬定施工計劃書；⑹上訴人未提供單價分析表中第五十四項六公分圓鋼絞索之詳細圖；⑺系爭工程施工圖未標明前標廠商採用之工法，且施工圖附件與已採用之法西奈工法不符，致伊無法施工，更何況圖說中之鋼索規格19T-
12.7mmψ為法西奈公司所無規格，上訴人又拒絕依伊訪價追加預算，且未釐清上開圖說之疑義，更未指示可行方法等項，以致系爭工程無從進行，伊經催告後於八十七年六月二日解除契約。伊於解除契約前，已完成一千三百十八萬零二十六元之工程及勞務，上訴人僅給付八百十一萬五千三百四十九元，尚有五百零六萬四千六百七十七元未給付；另伊依上訴人之指示變更設計，已施工部分為一百三十萬元；再系爭工程合約已經伊解除，上訴人亦應返還履約保證金五百萬元，總計為一千一百三十六萬四千六百七十七元。爰依民法第二百五十九條第一、三款規定，請求上訴人返還一千一百三十六萬四千六百七十七元，及自上訴人受催告期滿即八十七年七月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴後，被上訴人另追加不當得利之返還請求權為訴訟標的）。
上訴人則以：系爭工程部分土地之取得及其地上物拆遷補償，非伊應為之行為，而係訴外人臺北縣汐止市公所之責任，況系爭工程所需之土地上地上物未能拆除，被上訴人仍有其他工程可以施作；退步縱認地上物未拆除會影響系爭工程之進行，被上訴人仍得依系爭工程合約第五條第三款約定，以延展工期之方式避免遲延完工，而不應解除契約。另伊並未漏列鋼索預算，亦無追加預算義務；施工說明書中早已載明鋼索吊索斷面及設計張力，伊無再提出鋼樑安裝設計計劃書之義務，被上訴人解除契約於法未合；退步縱認伊有應為之行為而不行為時，被上訴人之解除權亦已因逾一年除斥期間而消滅，故被上訴人解除契約不合法。伊在與被上訴人結算前，並無給系爭工程款未領部分及返還履約保證金之義務。至於系爭工程變更設計部分，乃上訴人所要求，由上訴人承辦人員循行政程序核准中，迄今未經核准，伊自無給付該部分款項之義務；縱認伊有給付之義務，因被上訴人未陳報施工結果，證明實際數量，伊仍無給付該部分款項之義務。再者，被上訴人得領取之承攬金額，扣除已領取之金額八百一十一萬五千三百四十九元，餘款為三千八百七十六萬四千六百五十一元，再扣除伊另行發包之結算金額五千八百三十七萬八千九百二十一元，伊已損失一千九百六十一萬四千二百七十元；縱令將被上訴人變更設計費一百三十萬元及履約保證金五百萬元計入，被上訴人仍令伊損失一千三百三十一萬四千二百七十元，且被上訴人尚有三千零一十四萬三千八百四十元之之遲延損害賠償金額尚未賠償予伊等語，資為抗辯。
二、經查：被上訴人於八十五年七月二十六日標得系爭工程，嗣與上訴人簽訂系爭工程合約，被上訴人於同年九月十七日開工；嗣被上訴人於八十七年六月二日寄發存證信函向上訴人為解除本件契約之意思表示，上訴人於八十七年六月二日收受該存證信函；上訴人迨至八十七年七月三十一日則以：被上訴人施工進度遲緩，工人械具設備不足，不能依限完工，依工程契約第二十二條規定終止契約等情，業據被上訴人提出工程合約書、存證信函及回執等件為證（原審卷㈠第十至二二、四四至四七頁），並有上訴人提出之八十七年七月三十一日函件可參（原審卷㈠第一五五頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
三、細繹兩造攻防內容，可知本件之重要爭點在於：㈠被上訴人主張上訴人未盡定作人之協力義務，於催告後仍未為，伊因而於八十七年六月二日解除本件工程合約，有無理由？㈡被上訴人解除本件工程合約，有無超過一年除斥期間？㈢被上訴人依民法第一百七十九條、第二百五十九條等規定，請求：⑴上訴人給付被上訴人已完成工作、上訴人尚未給付之工程款五百零六萬四千六百七十七元；⑵變更設計部分之工作款項一百三十萬元；⑶返還履約保證金五百萬元等項，有無理由？㈣上訴人所為抵銷之抗辯（即被上訴人對伊負有三千零一十四萬三千八百四十元之遲延損害賠償債務），有無理由等節，茲分別詳述之。
四、被上訴人主張：上訴人未為定作人應盡之協力義務，經催告後仍未為，伊因而於八十七年六月二日解除本件工程合約，有無理由？經查：
㈠上訴人就系爭汐止市○號道路工程於八十二年八月與承攬人九聯營造有限公司
（下簡稱九聯公司）簽訂工程合約，九聯公司業已完成有關鋼樑主結構之部分工作，嗣因施工地點河川地之申請及汐止市公所用地徵收遲延之故，雙方遂於八十五年五月十八日合意解除契約。就九聯公司未完成之工作部分，上訴人為第二次招標，嗣上訴人與被上訴人於八十五年七月二十六日簽訂本件工程合約等情，此為兩造所不否認之事實，合先敘明。
㈡就有關系爭工程用地之取得及地上物拆遷部分而言：
⒈查被上訴人承攬之本件工程範圍，跨越基隆河，為供汐止與南港間之連絡道
路使用，承攬工作物之結構為單孔Nilson鋼橋，橋長一一七．八公尺，拱肋高出橋出版二十公尺；下部結構火懸臂式橋台，高九公尺，基礎採直徑一．
二公尺樁設計；與（汐止）大同路間之引道為二十．八公尺單孔鋼Ｉ型梁橋及七五公尺三孔預力Ｉ型梁橋連接，橋寬十二公尺；亦即系爭工程跨越基隆河建築鋼橋，以連結汐止與南港間之交通，而屬於公共建設之工程，具有促進地方發展、便利交通之社會意義，需徵收或價購連絡道路所在之用地，否則無以施作工程。本件既係由政府機關（上訴人）為達便利交通之目的而與被上訴人簽約，且徵收或價購工程所需用地僅有上訴人依法行政所得為之，是提供工程用地（即工程用地之取得及地上物拆遷）讓承攬人得以施工，自屬定作人（上訴人）依契約應盡之協力義務，而非承攬人（被上訴人）之義務甚明。
⒉次查系爭工程中有關Ａ１、Ｐ１Ａ、Ｐ１橋台部分之工程用地取得事宜，上
訴人函請臺北縣汐止市公所辦理，此由上訴人於八十六年一月十三日八六住都工字第０００七九二號函記載：「有關用地取得已由本局（按為臺灣省住宅及都市○○○○道北隊函請臺北縣汐止市公所辦理：：：」云云（函附於鑑定報告書ｐ6-13），另上訴人於八十七年三月九日八十七都北工字第二五六二號函中亦記載：「○○○鎮○號道路工程（後續部分）（工程編號：公00－00－0000）P1A橋墩鋼鈑樁擋土設施施工需要，有關兩旁鋼架鑄鐵廠及養豬場須拆除十八公尺寬部分，其拆除費七八四、○○○元，已由本處（按為臺灣省住都處）逕撥請速辦理拆除」（本院卷㈠第七九頁）等語，益徵：有關系爭工程用地之取得及地上物拆遷，確係上訴人應盡之協力義務。至於上訴人將徵收事宜及拆除經費責成下屬機關實際執行，於法律上該下屬機關要僅係上訴人之履行輔助人，對於上訴人應盡之協力義務並無更異，是系爭工程後續另追加兩旁一．五公尺土地價購事宜，雖由臺北縣汐止市公所所承辦，固經上訴人聲請本院函詢臺北縣汐止市公所據覆在卷（本院卷㈠第一０八頁），對於上訴人應盡之協力義務仍不生任何影響。故上訴人辯稱：系爭工程土地之取得及地上物拆遷補償，非伊應為行為，而係訴外人臺北縣汐止市公所之責任云云，顯不可採。
⒊本件被上訴人指陳：Ｐ１Ａ橋墩兩側地上物並未完成拆遷工作，Ａ２橋台旁
高壓電線亦未遷移，因此Ｐ１Ａ橋墩無法施作，連帶影響後續預力樑吊裝、鋼工型樑安裝及橋面工程等語（原審卷㈡第一七四頁），此有兩造八十五年十一年十八日會勘紀錄記載：「㈡本工程Ａ１、Ｐ１橋台及橋墩位於基隆河河道內其基礎寬十五公尺兩旁各伸入一．五公尺所需用地，請本局道北隊提供設計圖說交由汐止鎮所辦理價購徵收手續，並先行協議土地業主提供用地以利後續施工」、「㈢本工程Ｐ１Ａ橋墩基礎：：：至於上部結構寬度仍維持十五公尺兩旁各伸入一．五公尺部分，請汐止鎮公所協議土地業主同意使用」等語（函附於鑑定報告書P.6-11）；另上訴人之八十六年十二月十七日自己所發函件說明亦記載：「：：：承商嘉佑營造有限公司Ａ１橋台、Ｐ１Ａ及Ｐ１橋墩工程用地迄今尚未取得及其基礎部分仍於變更設計中，致該三座橋台、橋墩目前無法施作需申請展延工期」、「⑶經查本工程自八十五年九月十七日開工後承商即按原預定進度陸續完成基樁部分，至Ａ１橋台、Ｐ１Ａ及Ｐ１橋墩，其實際已工作天數為一一０日曆天亦一併扣除」（函附於鑑定報告書6-41、42）；甚且，上訴人其後於八十七年三月九日自己所發函件：「○○○鎮○號道路工程（後續部分）Ｐ１Ａ橋墩鋼鈑樁擋土設施施工需要，有關兩旁鋼架鑄鐵廠及養豬場須拆除十八公尺寬部分，其拆除費
七八四、○○○元，已由本處（按為臺灣省住都處）逕撥請速辦理拆除」（本院卷㈠第七九頁）等件可參，足見：至八十七年三月九日為止，系爭工程之Ａ１橋台、Ｐ１Ａ及Ｐ１橋墩等部分之工程用地，上訴人僅係將經費撥交下屬單位辦理地上拆遷之階段，至於上訴人是否確已將相關用地取得及完成地上物拆遷之協力義務，屬於積極事實，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人舉證證明之，上訴人就此並未舉出任何證據證明。
⒋被上訴人因上述系爭工程之Ａ１橋台、Ｐ１Ａ及Ｐ１橋墩等部分之工程用地
未取得、地上物拆遷亦未完成，且因上開部分均屬要徑工程，被上訴人又無其他要徑工程可以施作，被上訴人若施作其他非屬要徑之零星工程，不但無法縮短工期，更為造成不必要之施工費用等語，亦據臺灣省土木技師公會鑑定報告意見書可稽（鑑定報告書第七至八、十四至十五五頁）。足堪認定：
上訴人就上開Ａ１橋台、Ｐ１Ａ及Ｐ１橋墩等部分未盡取得工程用地及拆遷地上物之協力義務，致被上訴人就系爭工程並無其他獨立之要徑工程可以施作；縱使被上訴人施作其他零星工程，亦將造成無法縮短工期及造成不必要之施工浪費。
⒌上訴人在此雖辯稱：縱地上物未拆遷影響系爭工程之進行，被上訴人仍得依
系爭工程合約第五條第三款約定，以延展工期之方式避免遲延完工，不應解除契約云云。惟查兩造間契約第五條第三款約定，僅賦予被上訴人得申請延展工期之權利，惟不能因此剝奪被上訴人依民法第五百零七條規定請求解除契約之權利，故上訴人上開辯解，委無可取。
㈢就被上訴人主張上訴人之施工說明書漏列資料之部分而言：
⒈由於系爭工程已由第一次承包商九聯公司完成鋼拱橋之製造，形同鋼構材料
部分業已特定，而由上訴人供應之情況。因為鋼結構自製造、儲存、安裝等係一貫性的作業，第一次承包商應於製造前就互相配合的作業關係擬具施工計畫，第二次承包商雖視需要得部分修正，但並非得以單獨編擬，故上訴人依上述系爭工程鋼構橋之特殊性質，理應提供第一次承包商提出，並經其核准之鋼樑施工詳圖及施工計劃書交由被上訴人執行，惟上訴人並未為之。⒉上訴人雖於八十五年十月十五日以八十五都北工字第一○四六五號函附鋼橋
現場安裝與架設方法圖予被上訴人（函圖附於鑑定報告書內P6-5、P6-6），惟該圖過於簡陋，不足據以施工，及蓋就施工時橋樑之預拱度、應力限制、變形限制、控制點高度、吊索規格有效拉力等重要資料均未提供予被上訴人。
⒊另就被上訴人施工時之簡易工作架（如施工構台、便道等），因系爭工程相
當複雜，此由系爭工程之吊索自重即有每條四百公斤，施拉力之千斤頂重量高達七百五十公斤，另油壓機及工作人員（二─三人）更涉及工作效率與施工安全規定，絕非如上訴人所述之簡易工作架，或被上訴人視自己需要得隨意架設者，上訴人應提供詳細設計並記載於施工說明書中才是。
⒋依上所陳，上訴人就系爭工程已由第一次承包商完工之鋼拱橋鋼構部分，並
未提供既定之施工計劃書予被上訴人，致被上訴人就鋼橋之預拱度、應力限制、變形限制、控制點高度、吊索規格、有效拉力等資料無從得知；另上訴人亦未提供被上訴人施工時簡易工作架（施工構台、便道）之設計資料，則依系爭工程之施工複雜及巨大重量性質，被上訴人無從簡易架設後以便施工。以上均經原審委請臺灣省土木技師公會鑑定明確，並於鑑定報告書中載述綦詳（參鑑定報告書第八、九、十一、十二頁）。雖參加人指摘：該鑑定報告書之實際鑑定技師並未加蓋執業圖記，欠缺證據能力云云，惟查本件係由原審囑託機關即臺灣省土木技師公會鑑定，再由該機關指定楊欽耀、賴景波、許資生三位技師為之，該三位技師核係盡其民事訴訟法第三百二十八條之鑑定義務，尚非依技師法執行有關土木技師方面之事務，自無從適用技師法第十六條技師應加蓋執業圖記之規定；另鑑定報告書已將各項結論憑以認定之理由載述綦詳，參加人之上開指摘，亦非可取。
㈣綜上所述，足見上訴人確有未盡其取得工程用地、辦理地上物拆遷及提供鋼拱
橋鋼構、簡易工作架等重要資料之協力義務，被上訴人就系爭工程又無其他任何要徑工程得以施作，被上訴人已於八十七年四月十六日發函催告上訴人於函到七日內為之，上訴人仍未為，則被上訴人依民法第五百零七條第一項規定，再於八十七年六月二日以臺北郵局第三十九支局第七八九○號存證信函為解除本件工程合約之意思表示，上訴人於翌日收受，有該存證信函及回執可稽（原審卷㈠第四三至四七頁），是被上訴人之解除契約應屬合法有效，上訴人於被上訴人合法有效解除本件契約後，自無從再為終止契約之意思表示。
五、被上訴人於八十七年六月二日解除契約，有無超過一年除斥期間？㈠按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消
滅，民法第五百十四條第二項定有明文，此為關於承攬人行使其契約解除權之除斥期間規定，如承攬人超過該一年之除斥期間，即無法有效行使契約解除權。上開規定承攬人之契約解除權自「原因發生」時起算，應如何解釋？揆諸同法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，可見：在定作人有協力義務情況時，承攬人須先行催告，定作人仍未為協力義務時，承攬人始得解除契約，故承攬人之契約解除權一年除斥期間，解釋上自應從承攬人定期催告而定作人逾催告期間仍未為其協力行為時起算，始符邏輯。上訴人主張：承攬人應於定作人未為一定行為時之事實發生起一年內完成催告及解除契約之意思表示云云，殊有誤解。
㈡查就系爭工程中編號Ａ１、Ｐ１Ａ、Ｐ１橋檯之部分工程用地尚未取得，致被
上訴人無法施工，被上訴人因而於八十五年十一月二十日致函予上訴人：擬俟日後工程需要，申請展延工期云云，已表明上開橋檯部分之工程用地因尚未取得致無法施作之困境，上訴人僅於八十六年一月十三日函告上訴人：「已函請臺北縣汐止市公所辦理中，該三座橋台基礎施工流程係屬工期要徑，其變更設計已由原設計鼎新工程顧問公司辦理中，其餘可施作部分本局要求承商繼續施工中」；因上訴人就工程用地及地上物仍未如期拆遷，被上訴人最終於八十七年四月十六日再度發函，請求：上訴人依民法第五百零七條第一項規定於函到七日內拆遷完畢，否則即依系爭工程合約第二十二條第三項及民法相關規定解除雙方之承攬契約等語，上訴人於八十七年四月十八日收受該通知後，在催告期限內仍未將地上物拆遷完畢，供被上訴人施作等情，有被上訴人於原審提出、上訴人未予爭執之相關函件可稽（見鑑定報告P.6-12、P.6-13、P.6-65~69）。參照前開所述，上訴人於八十七年四月十八日收受後七日內應為其應盡之取得工程用地及完成地上物拆遷協力義務，上訴人仍未為之，則被上訴人解除契約之一年除斥期間應自八十七年四月二十五日起算，是被上訴人於八十七年六月二日為解除本件工程合約之意思表示，並未逾民法第五百零七條第一項規定之一年除斥期間，故被上訴人之解除契約為合法有效。本件契約既經被上訴人於八十七年六月二日合法有效解除，則上訴人於嗣後之八十七年七月卅一日自無從再終止契約，併此敘明。
六、被上訴人依我國民法第一百七十九條、第二百五十九條等規定，請求：⑴上訴人給付被上訴人已完成、上訴人尚未給付之工程款五百零六萬四千六百七十七元；⑵變更設計部分之工作款項一百三十萬元；⑶返還履約保證金五百萬元等項，有無理由？㈠上訴人於原審九十一年二月二十一日行言詞辯論時業已陳明：「如認為原告（
即被上訴人）主張有理由，對金額及利息起算日均無意見」（原法院卷㈡第一七一頁），足認：上訴人於原審對於：⑴被上訴人交付原證十三收據上所列保證金五百萬元不爭執；⑵被上訴人已施作原證十四結算明細表上所列項目，並對項目所列總價一千三百十八萬零二十六元，且已給付原證十五統一發票上所列價額計八百十一萬五千三百四十九元等事項不爭執；⑶被上訴人已施作原證十六新增單價議定書上所列項目，並對項目後總價一百三十萬元不爭執等情，則依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，應認被上訴人對於已交付原證十三收據所列保證金，及已完成原證十四結算明細表及原證十六新增單價議定書上之各項工作暨該工作之價格等事實，無庸負舉證責任。上訴人於原審已為自認，詳如上述，則至本審始否認原證十四結算明細表所列價額、被上訴人已完成原證十六新增單價議定書上之各項工作及各項價格等事實，而為自認之撤銷。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項規定甚明，本件被上訴人並未同意上訴人所為自認撤銷，另上訴人並未提出任何證據證明上開自認確與事實不符，則上訴人於本審所為之自認撤銷，自無從生撤銷之效力。
㈡次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第二百五十九條規定甚明
。本件承攬合約既經被上訴人合法有效解除，則依上開規定，雙方互負回復原狀之義務，故被上訴人訴請上訴人給付：⒈已完成勞務及工作價額五百零六萬四千六百七十七元，及⒉依上訴人指示變更設計，已施工部分之勞務價額一百三十萬元，暨均自上訴人受領被上訴人之勞務給付後之八十七年七月十三日起算法定遲延利息，即無不合。
㈢又所謂保證金，乃契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方
之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金，因作用之不同，尚可分類，作為債務不履行之損害賠償者，稱之為違約定金，作為確保契約之履行者，則為履約保證金。查本件被上訴人於投標時，繳交五百萬元作為保證金，有被上訴人提出、上訴人未予爭執之收據一紙可憑（原審卷㈠第七一頁）。再觀察兩造契約第十七條後段約定：「乙方（被上訴人，下同）初驗、驗收時，如需開挖或拆除部分工作物以作檢驗時，乙方亦須照辦，並即免費修復，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方（上訴人）指定期限內修改完善，逾期甲方得動用乙方未領之工款或保證金自行修正：：：」（原審卷㈠第十頁反面），足堪認定：本件被上訴人於訂約時交付之保證金五百萬元，係供作其債務不履行之損害賠償之用，於法律上應屬違約定金之性質。本件承攬契約既已經被上訴人合法有效解除，上訴人就被上訴人應負之債務不履行損害賠償部分主張：被上訴人應給付逾期違約金三千零一十四萬三千八百四十元，及上訴人因另行發包結算金額五千八百三十七萬八千九百二十一元之損失等節。惟查本件承攬契約自八十五年九月十七日開工後，被上訴人即按原預定進度陸續完成基樁部分（詳見上訴人之八十六年十二月十七日自己所發函件，函附於鑑定報告書6-42），Ａ１橋台、Ｐ１Ａ及Ｐ１橋墩等部分係因上訴人未盡取得工程用地及完成地上物拆遷之協力義務，致被上訴人無法施作，被上訴人最終於八十七年六月二日合法有效解除本件契約等情，詳如前述，足認：於被上訴人得以施作之基樁部分，並無任何逾期可言，其後未能施作則係可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人主張：被上訴人未依約完工，造成系爭工程延誤六百四十三天，按每天工程總價千分之一計算，應賠償三千零一十四三千八百四十元云云，洵非正當。至於上訴人主張其因另行發包予員達公司，工程結算金額五千八百三十七萬八千九百二十一元云云，要係本件工程契約業經被上訴人合法有效解除契約後所生之損害，非屬被上訴人於解除契約時所生之損害，故上訴人請求被上訴人給付上訴人重行發包之工程款五千八百三十七萬八千九百二十一元，亦屬無據。綜上，於兩造間契約解除後，上訴人主張被上訴人債務不履行之損害賠償金額均非正當，從而被上訴人請求上訴人返還保證金五百萬元及自被上訴人發函解除契約意思示後之八十七年七月十三日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈣本件被上訴人依民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還履約保證金及給付
工程款部分，為有理由，已如上述，則被上訴人基於選擇訴之合併型態，就此項聲明另行主張之民法第一百七十九條規定，本院即無再予審酌及論述之必要。
七、上訴人所為抵銷之抗辯，有無理由？上訴人末以：被上訴人遲延完工，尚應給付上訴人逾期違約金三千零一十四萬三千八百四十元，及上訴人另行發包結算金額五千八百三十七萬八千九百二十一元之損失，爰以此損失與返還保證金、給付工程款之債務相抵銷等節抗辯。查本件係上訴人未盡其協力義務而遭被上訴人解約，被上訴人並無可歸責事由，且上訴人主張之逾期違約金及重行發包之工程款損失，均非正當，詳如上述，故上訴人所為抵銷之抗辯，為無理由。
八、綜上所述，被上訴人合法有效解除本件承攬合約，從而，被上訴人依解除契約之回復原狀法律關係，訴請上訴人給付一千一百三十六萬四千六百七十七元（包括：⒈給付已完成勞務及工作價額五百零六萬四千六百七十七元；⒉依上訴人指示變更設計已施工部分之勞務價額一百三十萬元；⒊保證金五萬元），暨自被上訴人八十七年六月二日解除契約後之八十七年七月十三日起算法定遲延利息，核屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請定准、免假執行之擔保金額，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，爰不再一一論述，併予敘明。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。