台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二四三號
上 訴 人即被上訴人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 梁樾法定代理人 黃鳳儀右當事人間請求給付保證金等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十四日，臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二七三一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人交通○○○區○道○○○路局後開第二項之訴及假執行聲請之裁判，均廢棄。
上訴人中興商業銀行股份有限公司東門分公司應再給付上訴人交通○○○區○道○○○路局自民國九十年五月七日起至民國九十年八月二十三日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人中興商業銀行股份有限公司東門分公司之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於交通○○○區○道○○○路局上訴部分，及中興商業銀行股份有限公司東門分公司上訴部分，均由中興商業銀行股份有限公司東門分公司負擔。
本判決第二項於上訴人交通○○○區○道○○○路局以新台幣捌拾陸萬元供擔保後，得假執行；但上訴人中興商業銀行股份有限公司東門分公司如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾捌萬元為上訴人交通○○○區○道○○○路局預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱「高公局」）方面：
一、聲明：
（一）如主文第一、二、三項所示。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）中興商業銀行股份有限公司東門分公司（下稱「中興銀行東門分公司」）依約於接獲高公局書面付款通知，即負有給付履約保證金及預付款保證金之義務。
高公局於昆泰營造廠股份有限公司（下稱「昆泰公司」）延誤工程施作時，即於九十年三月一日以交通○○○區○道○○○路局工九十字第０四六五八號函，催告昆泰公司於催告次日起三十日內改善，並以副本照會中興銀行東門分公司。詎期限過後，仍未見昆泰公司就工程進度落後之情形有任何改善，高公局除依約以工九十字０八六七九一號函，通知昆泰公司接管工地，將昆泰公司逐離外，並以該函副本及九十字第０八六七九─五號函，於九十年五月四日合併同時郵寄與中興銀行東門分公司，通知其給付預付款保證金及履約保證金，經中興銀行東門分公司於九十年五月七日簽收，惟中興銀行東門分公司仍拒不支付上開保證金款項，中興銀行東門分公司即應自九十年五月七日起，負給付遲延之損害賠償責任。高公局於九十年五月三日依合約一般規範８‧１０（３）約定，通知昆泰公司接管，並將之逐離工地時，昆泰公司實際完工進度僅達全部工程之百分之四十六點一六，共計進行三十五期工程估驗，剩餘預付款保證金餘額計為新台幣（下同）二千四百八十四萬八千四百五十九元未為給付，而依合約特訂條款第十五條及履約保證金保證書約定，就昆泰公司違約遭接管逐離後之實際完工進度，僅達全部工程之百分之四十六點一六，尚未逾全部工程之百分之五十，則高公局依約只須退還百分之二十履約保證金，餘額一億四千七百八十四萬元及預付款保證金餘額二千四百八十四萬八千四百五十九元，自應由中興銀行東門分公司依保證金保證書約定，給付與高公局。
（二）本件工程合約履約保證金契約之約定，係以擔保承攬人昆泰公司履行之契約，工程承攬人昆泰公司於工程合約成立時應繳納之保證金款項，依約即負有繳納之義務，惟昆泰公司以覓得保證人出具履約保證金保證書，就其應繳納之履約保證金以為保證即可代以履約保證金之現實繳納。若於昆泰公司無法履約之際，即由保證人代負履約保證金繳納之責。中興銀行東門分公司既已出具履約保證金保證書以為保證，則於昆泰公司無法履約之際，中興銀行東門分公司依履約保證金保證書之約定，即對昆泰公司就所剩餘之履約保證金餘額，代負履行之責。又工程未施作前，預付承攬人昆泰公司工程款之目的，在於使昆泰公司於工程合約成立後，能具有充裕之資金週轉使用，以利工程之順利進行。高公局將部分工程承攬報酬預付予昆泰公司，即係對昆泰公司工程之施工有所預期，始為預付，就預付之工程款，自得自各期工程款按比例扣還，但如承攬人未履行承攬契約，即無從依各期工程款中扣還。昆泰公司覓得保證人中興銀行東門分公司出具預付款保證金保證書，藉以擔保昆泰公司若有違約，致不能返還工程預付款時，代負清償之責。是於高公局接管工地，逐離昆泰公司時，總計共進行三十五期工程估驗，剩餘預付款項尚有二千四百八十四萬八千四百五十九元。從而，中興銀行東門分公司自應就昆泰公司所應給付於被上訴人之履約保證金及預付款保證金餘額，代為給付予高公局。
（三）高公局並未向昆泰公司表示終止契約：高公局於九十年五月三日以工九十字第０八六七九一號函通知昆泰公司，係依約表明接管工程，將其逐離工地之意，並無表示終止契約之意思，是以工程契約自始至終即無終止。雖高公局於原審審理時，在訴訟書狀中表明依約接管、逐離昆泰公司之事實，曾有繕寫終止契約之文句，惟實係指終止昆泰公司履行契約工作之意，並非表示終止契約之意思。況縱高公局於原審訴訟書狀中曾有表示終止契約之文句，則因高公局非向昆泰公司表明終止契約之意思表示，自不生契約終止效果。是本件契約並無終止之事實，亦不因高公局依約接管、逐離之行為，即認已終止契約，且依約承包商於違約後仍不解免合約中應負之義務與責任。所有承包國家重大公共工程之承包商於違約後，若均可據此主張脫免契約責任，則國家公共工程無法推動。是工程契約一般規範８‧１０（７），就高公局接管工程，逐離承包商後之法律關係詳加約明，無非為確保昆泰公司不因違約，反得脫免契約之義務與責任，進而維護交易之安全及契約之誠信，並無何不當限制承包商（即昆泰公司）行使權利之情事而顯失公平之虞。故一般規範第８‧１０（３）及８‧１０
（７）之約定，皆無悖於定型化契約之規制。
（四）本件履約保證金債務係基於工程合約特訂條款第十五條所約定之履約保證金契約所生，目的在確保工程合約得以確實履行，故此履約保證金債務，依其約定非但不因工程承攬人昆泰公司違約遭接管、逐離而消滅，反係因昆泰公司違約遭接管、逐離致生工程施作履約不能，而應適時發揮其履約保證之功能。又本件預付款保證金保證書亦同。中興銀行東門分公司謂其所出具之履約保證金保證書及預付款保證金保證書，所保證之主債務係指工程承攬合約所生之工程施作債務，實非可取。
（五）中興銀行東門分公司依保證書約款之約定，須拋棄行使抵銷權。退步言，縱令拋棄抵銷權之約定非可拘束中興銀行東門分公司，則亦因工程迄今尚未完工，依工程合約一般條款之約定，高公局於工程保固養護期滿前，並無支付任何費用予昆泰公司之義務。高公局於接管及逐離昆泰公司後，依合約無須再給付承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和被上訴人其他一切開支之費用，經工程師核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。昆泰公司迄今尚未完工，高公局並未支付任何費用予昆泰公司之義務。昆泰公司對高公局之剩餘價款債權既尚未屆清償期，則中興銀行東門分公司欲本於保證人地位，就主債務人昆泰公司之工程保留款、工程估驗款等，主張抵銷，即不具抵銷適狀。
（六）本件工程之歷期工程估驗數量，均係昆泰公司統計該期已完工數量後，向高公局申報估驗，請領該期工程估驗款項，總計累積至昆泰公司所報驗之第三十五期工程估驗為止，工程進度計達全部工程之百分之四十六點一六。監造單位於九十年七月間至現場實際丈量評值時，除須扣除未運至現場之材料、施工中遺失、破損之施作部分及因工程延宕遭自然流失、毀損之工程部分外，尚須將繼續發包之工程項目，所需費用自評值中扣除，因之評值後之工程完工數量，僅達總工程數量之百分之四十一點三二。
三、證據：除援用原審提出者外，補提國內掛號、報值、保價函件、快捷郵件及包裹查單、郵局回執、一般規範、交通○○○區○道○○○路局九十一年七月二十六日人字第０九一００一七六八一號函等件為證。
乙、上訴人即被上訴人中興銀行東門分公司方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人中興銀行東門分公司部分廢棄。
（二）右廢棄部分，對造上訴人高公局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利益之判決，願供擔保以代釋明，請准免為假執行。
（四）駁回對造上訴人高公局之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）高公局與昆泰公司已依約終止工程承攬合約，則主債務既歸於消滅，保證債務亦當然隨主債務而消滅，中興銀行東門分公司自無須再負保證責任。高公局實際上除毫無損失之外，尚有二億五千七百六十萬八千九百七十七元之減少開支，縱再減去預付款差額二千四百八十四萬八千四百五十九元，亦節省達二億三千二百七十六萬零五百一十八元，顯見本件工程雖因昆泰公司違約而遭高公局終止合約，然高公局尚減少開支達二億三千二百七十六萬零五百一十八元，足見高公局並無任何損害。中興銀行東門分公司固有出具履約保證金保證書及預付款保證金保證書，惟其目的均係針對本件工程而來，昆泰公司雖無法全部完工，然實際上昆泰公司就本件工程是否對被上訴人尚負有債務（即主債務），實為本件應予審究之事實，否則，即與保證之性質相違背，故主債務之多少斷不能以履約保證金及預付款保證金之數額予以等化。
（二）因昆泰公司完工百分比已達百分之四十八點零九，其履約保證責任亦應按此比例計算之，蓋履約保證金保證書之保證責任既屬保證，亦有民法上最基本之損害填補原則之適用，申言之，中興銀行東門分公司所應負之履約保證責任，應為九千五百九十二萬九千六百八十元。至有關履約保證金保證書第二項之記載係單方面之限制，及使中興銀行東門分公司預先拋棄權利之記載，且為定型化契約，依民法第七百三十九條之一、民法第二百四十七條之一第二、三、四項之規定，及民法債編施行法第十七條之規定，該部分之規定顯失公平而無效，高公局自不得據此主張之。
（三）縱認高公局得援已消滅之合約約定，做為本件抗辯之依據，然該合約亦屬定型化契約（即附合契約），而該約定顯有不當限制承包商（即昆泰公司）行使權利之情事，且顯失公平，依民法第二百四十七條之一、第七百四十二條第一項及民法債編施行法第十七條之規定，該約定無效。昆泰公司已完成之承攬工作事項，高公局應依約給付之承攬報酬款，卻遭高公局保留之累計保留款、評值差異款及第三十五期應付款（總計為一億二千五百二十六萬零二百零七元），即應於高公局終止合約後，隨即給付予昆泰公司。準此，有關互負債務均為同種之金錢標的、且債務均已至清償期，而其性質亦屬法律上准許其抵銷，依民法第三百三十四條及第三百三十五條之規定，自符合抵銷適狀，中興銀行東門分公司自得主張。有關第三十五期之工程估驗：高公局於九十年五月九日以南工九０字第三０六六之一號函予昆泰公司，認本期工程估驗款之實付數應為四百十六萬八千七百五十一元（按應係四百三十六萬五千六百五十一元，因高公局擅自扣除十九萬六千九百元之光纖電纜並無實證，中興銀行東門分公司否認之），嗣後高公局再於九十年七月十二日以南工九０字第三八三八號函予昆泰公司，亦承認第三十五期工程估驗內容，而監造單位之評值內容係於同年七月六日完成，準此，應無丈量時點不同、自然流失、毀損之工程等之差異。另高公局確有就昆泰公司已施作部分，達合約計價標準，而未計價之情事，此部分之數額應為三千五百六十一萬一千六百四十九元，是本件工程完工百分比絕非如高公局所言，而係高公局確有應計價而未計價之情形。
（四）高公局九十年五月三日函文，主要係函予工務組，而高公局至九十年八月二十一日以工九十字第一六九五三號函予中興銀行東門分公司，要求於文到十日內給付，高公局顯有允許緩期給付之意思表示，而該函文中興銀行東門分公司係於九十年八月二十三日收受，依此計算十日及依民法第二百二十九條第三項之規定，亦應自九十年九月三日起算。
三、證據：除援用原審提出者外，補提中興銀行東門分公司製作之計算表、決標公告、本件工程合併標工程一覽表、高公局民事辯論意旨狀、高公局九十年十二月二十日南工九０字第九二九五號函、九十年五月九日南工九０字第三０六六之一號函、九十年七月十二日南工九０字第三八三八號函、九十年八月二十一日工九十字第一六九五三號函、昆泰公司九十年十一月一日函、監造評值與業主計價差異加帳明細等件為證。
理 由
甲、程序方面：上訴人即被上訴人高公局之法定代理人原為「何煖軒」，嗣於本院審理中變更為「梁樾」，此有交通○○○區○道○○○路局九十一年七月二十六日人字第０九一００一七六八一號函附卷足參，是高公局依法聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即被上訴人高公局起訴主張：高公局與昆泰公司於八十六年十二月十日，簽訂合約書，由昆泰公司承攬高公局之「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接相關工程第六三一標、第六一一標及第六二一標合併標工程」（以下稱系爭工程），約定工程總價為十八億四千八百萬元。昆泰公司依約應提交高公局之「履約保證金」一億八千四百八十萬元，及第一階段、第二階段「預付款保證金」（均為九千一百二十八萬五千四百五十八元，合計一億八千二百五十七萬零九百十六元），則皆由中興銀行東門分公司分別出具履約保證金保證書、預付款保證金保證書予上訴人高公局負責擔保。又履約保證金保證書約定：承包商應繳交之履約保證金由保證人開具本保證書負責擔保繳付，承包商於標得系爭工程後，如因承包商之原因，致無法簽約或被高公局解除或終止合約，或承包商未能履約完成經高公局以違約處理時，保證人均負賠償之責；預付款保證金保證書約定：預付款為承包商所必須償還者，由高公局在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還，如無法扣回時，則承包商須以現金償還之，承包商未能償還時，則由中興銀行東門分公司支付。昆泰公司自九十年一月二十九日起，除零星出工維護交通設施外，主體工程已完全停工達兩週以上，迭經催促仍未改善，已構成違約，上訴人高公局遂依約完成接管與逐離事宜，是依前開履約保證金保證書及預付款保證金保證書之約定，中興銀行東門分公司自應將履約保證金之餘額一億四千七百八十四萬元，及預付款保證金之餘額二千四百八十四萬八千四百五十九元，給付予高公局。詎高公局以九十年五月三日工九十字第０八六七九─一號函及工九十字第０八六七九─五號函，通知中興銀行東門分公司給付，竟未獲置理，爰依上開履約保證金保證書、預付款保證金保證書之約定，請求中興銀行東門分公司給付一億七千二百六十八萬八千四百五十九元，及自九十年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人即被上訴人中興銀行東門分公司則以：高公局與昆泰公司間之系爭工程承攬關係既經高公局終止，則昆泰公司之主債務已不存在，中興銀行東門分公司之保證人責任亦應隨之消滅。復系爭工程雖因昆泰公司違約，遭高公局終止合約，惟高公局另行發包後，經計算尚減少開支達二億三千二百七十六萬零五百十八元，高公局並無任何損害可言，且高公局未舉證主債務人昆泰公司之債務有多少，
而昆泰公司之施工進度已達百分之四十八點零九，故中興銀行東門分公司之保證責任應縮減至履約保證金之百分之五十一點九一。又主債務人昆泰公司對高公局尚有保留款八千五百二十八萬二千九百零七元、評值差異三千五百六十一萬一千六百四十九元、第三十五期應付款四百三十六萬五千六百五十一元，共計一億二千五百二十六萬零二百零七元之債權，爰以之主張抵銷。況本件遲延利息部分，應自九十年九月三日起算等情，資為抗辯。
三、經查：高公局與昆泰公司於八十六年十二月十日，簽訂合約書，由昆泰公司承攬系爭工程，約定工程總價為十八億四千八百萬元，而昆泰公司依約應提交上訴人高公局之「履約保證金」一億八千四百八十萬元，及第一階段、第二階段「預付款保證金」（均為九千一百二十八萬五千四百五十八元，合計一億八千二百五十七萬零九百十六元），則皆由中興銀行東門分公司分別出具履約保證金保證書、預付款保證金保證書予高公局負責擔保。又昆泰公司自九十年一月二十九日起，除零星出工維護交通設施外，主體工程已完全停工達兩週以上，迭經催促仍未改善，已構成違約，高公局遂依約完成接管與逐離事宜，且昆泰公司尚未扣還之預付款為二千四百八十四萬八千四百五十九元等情，為兩造所不爭執，並據高公局提出合約書、履約保證金保證書、第一階段預付款保證金保證書、第二階段預付款保證金保證書、高公局九十年五月三日工九十字第０八六七九─一號函、工程估驗單等件為證，應信為真實。而兩造所爭執為：①系爭保證債務性質為何，②系爭工程合約書之承攬關係，是否已經高公局終止而消滅。③中興銀行東門分公司得否為抵銷抗辯，昆泰公司完工比例為何，中興銀行得否按實際完工比例，計算其應負履約保證責任範圍之抗辯。④本件利息起算日應以何時為準。
㈠系爭保證契約之性質及保證契約是否業已消滅之爭議部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。中興銀行東門分公司抗辯：高公局與昆泰公司間之系爭工程承攬契約已經高公局終止，則昆泰公司之主債務已不存在，中興銀行東門分公司之保證人責任亦應消滅云云，惟查參諸卷附履約保證金保證書「一、立履約保證金保證書人中興銀行東門分公司‧‧‧，茲因昆泰公司‧‧‧得標承建系爭工程，依照合約文件規定應繳交高公局履約保證金一億八千四百八十萬元，該項履約保證金由保證人（即中興銀行東門分公司）開具本保證書負責擔保繳付。二、承包商於標得上項工程後，如因承包商（即昆泰公司）之原因致無法簽約或被高公局解除或終止合約，或承包商未能履約完成經高公局以違約處理時，保證人均負賠償之責。履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金百分之二十，於第四階段則退還履約保證金百分之四十。本保證書所提供之有效保證金額相等於已繳交高公局履約保證金尚未退還之餘額」，及第一階段、第二階段預付款保證金保證書「一、立第一階段（第二階段）預付款保證金保證書人中興銀行東門分公司‧‧‧，茲因昆泰公司‧‧‧得標承建系爭工程，依照合約規定，高公局應預付承包商（即昆泰公司）金額為九千一百二十八萬五千四百五十八元為第一階段（第二階段）預付款，該項預付款為承包商所必須償還者，其償還方式由高公局依合約規定，在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還，如有任何其他原因高公局無法從工程估驗款內扣回時，則承包商必須以現金償還之。二、為保證承包商必定償還高公局該項預付款，本行僅立保證書以九千一百二十八萬五千四百五十八元之金額負保證之責。」之明文約定，中興銀行東門分公司依履約保證金保證書契約所擔保者，乃昆泰公司因可歸責於己之原因，致被高公局解除或終止合約，或經高公局以違約處理時，對高公局所負繳交履約保證金之債務；而中興銀行東門分公司依預付款保證金保證書契約所擔保者，係昆泰公司返還無法以工程款扣還之預付款餘額之債務，是中興銀行東門分公司上揭保證所擔保之主債務，並非是昆泰公司本於承攬契約所為之施作義務，亦不因承攬契約終止而消滅，否則，中興銀行東門分公司出具保證書，保證昆泰公司因可歸責於己之原因，致被高公局解除或終止合約，或經高公局以違約處理時，對高公局所負繳交履約保證金之債務，以及昆泰公司返還無法以工程款扣還之預付款餘額之債務，豈非落空，而無任何實益？是中興銀行東門分公司上開抗辯，顯屬無稽。
㈡系爭工程是否已因昆泰公司違約而遭高工局終止契約之爭議部分：
中興銀行東門分公司另抗辯：系爭工程雖因昆泰公司違約而遭高公局終止合約，且高公局尚減少開支達二億三千二百七十六萬零五百十八元，高公局並無任何損害云云，然查：
⑴依卷附高公局於九十年五月三日以工九十字第０八六七九─一號函所示，其上係
記載通知昆泰公司，高公局依約接管系爭工程，並將昆泰公司逐離工地之意，並無何表示終止契約意思之用語，是以高公局與昆泰公司間，就系爭工程之承攬關係，並無終止。雖高公局於原審審理時，在訴訟書狀中表明依約接管、逐離昆泰公司之事實，曾有繕寫終止契約之文句，惟高公局已否認其有終止契約之意思，其真意乃指終止昆泰公司履行契約工作之意，況縱認高公局於原審訴訟書狀中曾有表示終止契約之文句，則依民法第九十五條第一項前段「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」之規定，因上開書狀係高公局為本件訴訟之書狀，繕本僅寄與中興銀行東門分公司，是高公局上述終止契約之意思表示，並無到達系爭工程合約書之契約當事人昆泰公司，自不生終止系爭工程承攬契約之效果。是本件系爭工程之承攬契約，並無經終止。
⑵復按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定
，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第二百四十七條之一定有明文。揆諸卷附系爭工程合約書一般規範８‧１０（３）接管及逐離「若承包商未於三十日內儘速改正其違約行為，高公局有全權及權力，自該承包商處接管工程進入工地，並將承包商逐離該處，而不構成ａ：違約。ｂ：廢約。ｃ：解除承包商在本合約下應負之任何義務與責任」，及８‧１０（７）付款「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工及養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款」之約定，固係高公局一方預定用於承攬工程之同類契約條款而訂定之契約，屬定型化契約條款，惟核，上開一般規範８‧１０（３）及８‧１０（７），均無何免除或減輕預定契約條款之高公局之責任，或加重昆泰公司之責任及使昆泰公司拋棄權利或限制其行使權利，抑或於昆泰公司有重大不利益等情形，而顯失公平，是中興銀行東門分公司抗辯上開一般規範８‧１０（３）及８‧１０
（７）悖於定型化契約之規制，皆應無效云云，尚嫌無據。再者，參諸上開一般規範８‧１０（３）之約定，高公局與昆泰公司間系爭工程之承攬關係，要不因高公局依約接管、逐離之行為，即認已終止契約，從而，系爭工程之承攬關係，並未經終止，且依約承包商昆泰公司於違約後，仍不解除合約中應負之義務與責任。又兩造間所成立者既為保證契約，則高公局請求中興銀行東門分公司履行保證責任，應著重者為主債務已否發生（即其內容為何），與損害賠償法之「損害填補原則」無涉，查昆泰公司於違約後，對高公局既確有履約保證金債務及二千四百八十四萬八千四百五十九元之預付款返還債務，上開債務既均在中興銀行東門分公司之保證範圍內，已如前述，則中興銀行東門分公司依約自應代昆泰公司負履行之責，至高公局是否另行發包後即無損害存在，要非所問。綜上，中興銀行東門分公司前揭抗辯，洵不足採。
㈢中興銀行東門分公司得否為抵銷抗辯，以及得否按昆泰公司實際完工比例，計算其應負履約保證責任之爭議部分：
中興銀行東門分公司再抗辯以主債務人昆泰公司對高公局之保留款八千五百二十八萬二千九百零七元、評值差異三千五百六十一萬一千六百四十九元、第三十五期應付款四百三十六萬五千六百五十一元，共計一億二千五百二十六萬零二百零七元之債權為抵銷云云。然查：
⑴按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷；修正之民法第七百四十二
條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之，民法第七百四十二條之一、民法債編施行法第三十四條分別定有明文。次按本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之，民法第七百三十九條之一及民法債編施行法第三十三條亦均有明文。兩造雖於如卷附履約保證金保證書「三、對於本件保證所支付予高公局之賠償，保證人聲明拋棄行使抵銷權。」，及第一階段、第二階段預付款保證金保證書「二、本行絕無任何異議，並拋棄先訴抗辯權，及對高公局拋棄行使抵銷權。」中，約定中興銀行東門分公司拋棄抵銷權之行使，且兩造之履約保證金保證書、第一階段、第二階段預付款保證金保證書，係分別成立於民法債編修正施行前之八十六年十二月十六日、八十七年二月十三日、八十七年十月二十二日（此皆有履約保證金保證書、第一階段、第二階段預付款保證金保證書在卷可佐），惟揆諸上揭抵銷權不得預先拋棄之說明，前開中興銀行東門分公司拋棄抵銷權之約定，皆因牴觸強行法規而無效，中興銀行東門分公司仍得以昆泰公司對高公局之債權，為抵銷抗辯權之行使。
⑵復按民法第三百三十四條第一項前段規定二人互負債務，而其給付種類相同，並
均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（參照最高法院十九年上字第一０四八號判例要旨）。經查：中興銀行東門分公司抗辯昆泰公司對高公局有八千五百二十八萬二千九百零七元之保留款債權、四百三十六萬五千六百五十一元之第三十五期工程款債權乙節，縱算均屬實，惟查：
①保留款八千五百二十八萬二千九百零七元部分：依卷附系爭工程之特定條款第
二十二條「保留款：除合約另有規定外，高公局於每期估驗付款時，保留該期估驗款額百分之十，迄累積至合約總價百分之五為止，做為保留款。」之約定，保留款係作為系爭工程於保固養護期滿前，可能產生瑕疵之擔保。固須至系爭工程完工保固期間屆滿時，高公局始有返還保留款之義務。系爭工程迄未完工，亦為兩造所不爭執，從而，昆泰公司請求高公局返還保留款之債權，尚未屆清償期，參上述說明，即不符合抵銷適狀。主債人昆泰公司既尚不得為抵銷抗辯，則身為保證人之中興銀行東門分公司，自亦不得為抵銷抗辯。
②第三十五期工程款四百三十六萬五千六百五十一元部分：高公局與昆泰公司於
一般規範８‧１０（７）約定，在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款，已如前述，茲兩造既不爭執昆泰公司在高公局應給付第三十五期工程款之前，即已因違約遭接管及逐離，則依上開一般規範８‧１０（７）約定，昆泰公司請求高公局給付第三十五期工程款之債權，亦尚未屆清償期，中興銀行東門分公司為抵銷抗辯，尚有未合。
⑶中興銀行東門分公司雖抗辯：高公局實際付予昆泰公司之工程款，與監造單位之
評值間有三千五百六十一萬一千六百四十九元之差額，高公局亦應給付昆泰公司，並為抵銷抗辯云云，惟查，縱高公局應給付該筆款項，然依前揭一般規範８‧１０（７）之約定，亦須待工程完工與養護期滿後，再行結算，是該筆款項清償期並未屆至。從而，中興銀行東門分公司為抵銷該筆款項之抗辯，即屬無據。
⑷參諸卷附履約保證金保證書「一、立履約保證金保證書人中興銀行東門分公司，
茲因昆泰公司得標承建系爭工程，依照合約文件規定應繳交高公局履約保證金一億八千四百八十萬元，該項履約保證金由保證人（即中興銀行東門分公司）開具本保證書負責擔保繳付。二、承包商於標得上項工程後，如因承包商（即昆泰公司）之原因致無法簽約或被高公局解除或終止合約，或承包商未能履約完成經高公局以違約處理時，保證人均負賠償之責。履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金百分之二十，於第四階段則退還履約保證金百分之四十。本保證書所提供之有效保證金額相等於已繳交高公局履約保證金尚未退還之餘額。」之約定，則如前述，於昆泰公司已因本體工程遲延經催告仍未改善，為高公局於九十年五月三日，接管與逐離而構成違約時，依上開履約保證金保證書之約定，中興銀行東門分公司自應就尚不應退還昆泰公司之履約保證金餘額，負保證責任。又昆泰公司違約時之工程施工進度，無論依高公局所主張為百分之四十六點一六，或依系爭工程監造單位中華顧問工程司評估為百分之四十一點三二（中華顧問工程司評值之合約金額為二十億二千五百零六萬二千八百十六元，實做金額為八億三千六百六十八萬九千七百零六元，故實做工程進度為百分之四十一點三二，小數點二位以下四捨五入，參中華顧問工程司高雄辦事處以九十一年二月二十日（九十一）中高五甲字第二四二一號函檢送之評值報告），甚或依中興銀行東門分公司抗辯之百分之四十八點零九，均未達百分之五十，是系爭工程進度既未達百分之五十，則依上開履約保證金保證書之約定，高公局僅須退還昆泰公司履約保證金之百分之二十，從而，中興銀行東門分公司依履約保證金保證書契約之約定，自應就其餘額即履約保證金之百分之八十（計一億四千七百八十四萬元，計算式：000000000元Ⅹ８０％＝000000000元。），負履約保證責任。故中興銀行東門分公司抗辯昆泰公司之施工進度已達百分之四十八點零九，是其保證責任應縮減至履約保證金之百分之五十一點九一云云，與上開履約保證金保證書之約定不符，不足採信。
㈣綜上所述，昆泰公司因違約經高公局接管、逐離後，對高公局負有繳交履約保證
金一億四千七百八十四萬元，及返還預付款二千四百八十四萬八千四百五十九元（總計一億七千二百六十八萬八千四百五十九元，計算式：000000000元＋00000000元＝00000000元）之義務，中興銀行東門分公司既出具保證書擔保上開債務之履行，是高公局依保證書之法律關係，請求中興銀行東門分公司給付上開履約保證金及預付款，自有所據。按民法第二百二十九條第一項規定「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，兩造於履約保證金保證書及預付款保證金保證書中既均約定，中興銀行東門分公司同意一經接獲高公局書面通知，即日為給付，絕不推諉拖延（此有履約保證金保證書及預付款保證金保證書附卷為憑），是中興銀行東門分公司應自接獲高公局書面通知給付履約保證金及預付款之日起，負給付遲延責任。高公局主張其於九十年五月三日通知中興銀行東門分公司為給付，且經中興銀行東門分公司於九十年五月七日收受，已據其提出高公局九十年五月三日工九十字第０八六七九─五號函、國內掛號、報值、保價函件、快捷郵件及包裹查單、郵局回執等件為證，應信為真。是依前揭約定，中興銀行東門分公司應自九十年五月七日起，計付遲延利息。從而，中興銀行東門分公司依保證書之約定，應給付高公局一億七千二百六十八萬八千四百五十九元，及自九十年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、綜上所述，高公局依保證書之約定，請求中興銀行東門分公司給付一億七千二百六十八萬八千四百五十九元及自九十年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原判決就上開應准許之一億七千二百六十八萬八千四百五十九元，及自九十年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為高公局勝訴之判決，並為假執行之宣告，經核於法並無不合，中興銀行東門分公司就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至原判決就上開應一併准許之自九十年五月七日起至九十年八月二十三日止，按年息百分之五計算之利息部分，為高公局敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，高公局上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
丙、假執行方面：本件判決主文第二項部分，高公局及中興銀行東門分公司分別聲明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、據上論結，本件上訴人高公局之上訴為有理由，上訴人中興銀行東門分公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
台灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。