臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二五一號
上 訴 人即反訴被告 中國農業科技股份有限公司法定代理人 江道生訴訟代理人 李振燦律師複 代理人 陳志誠律師訴訟代理人 王儀樺
陳進吉被 上訴人即反訴原告 永豐工業股份有限公司法定代理人 何榮庭訴訟代理人 謝家健律師右當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十一日臺灣臺北地方法院八十九年訴字第一五六七號第一審判決提起上訴，被上訴人並就反訴部分為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人（即反訴被告）應再將坐落台北市○○區○○段二小段十二地號土地上如附件所示複丈成果圖所示Ｃ部分面積三十三平方公尺；Ｄ部分面積十九平方公尺之地上物拆除，並將該地上物所坐落之土地返還予被上訴人（即反訴原告）。
第二審及反訴追加訴訟費用，均由上訴人（即反訴被告）負擔。
本判決第二項於被上訴人（即反訴原告）提供現金新臺幣貳佰肆拾玖萬元或等值之上海商業儲蓄銀行承德分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但上訴人（即反訴被告）如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰肆拾玖萬元為被上訴人（即反訴原告）預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人中國農業科技股份有限公司方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉請求確認上訴人就被上訴人所有之台北市○○區○○段二小段一二地號土地，
如附件複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，面積分別為四百三十四平方公尺、三十三平方公尺、一十九平方公尺、一百三十四平方公尺土地（下稱系爭土地）有租賃關係存在。
⒊被上訴人應將上開複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ及Ｅ等部分土地上之主建物及附屬建物全部騰空返還予上訴人。
⒋請求確認上訴人就被上訴人所有之台北市○○區○○段二小段一二、一二之二
、一二之四地號土地如上開複丈成果圖所示之Ｆ部分，面積為三百三十二平方公尺土地及介於Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ間之如上開複丈成果圖所示斜線部分之土地有通行權存在。
⒌被上訴人應將上開複丈成果圖所示斜線位置之圍牆，長約六點八公尺拆除。
⒍第二至五項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉駁回被上訴人第一審之反訴、第二審追加之訴及其假執行之聲請。
⒊如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本訴部分：
⒈系爭一一○○建號房屋重測後之界址為台北市○○區○○段二小段一○、一二地號（下稱系爭一○、一二地號）土地，有原審卷附建築改良物登記簿可稽。
且依台北市政府訂頒「辦理地籍圖重測作業改進要點」第八點規定，可知系爭一一○○建號房屋在民國六十九年地籍圖重測時，顯經台北市政府地政處就地登記，且就保管之土地及建築改良物有關簿冊圖卡等，依地籍圖重測結果辦理重繕或訂正，並通知換發書狀。從而系爭一一○○建號房屋之建築改良物登記簿上載「基地坐落地號：逸仙段二小段一○、一二地號」，其正確性當無疑義，台北市松山地政事務所以重測前之地籍圖，輔以輾轉推論方式，而推翻台北市政府上開地籍圖重測結果，顯屬有誤，亦與地籍測量實施規則第二百零一條之二第一項規定及內政部六十八年十月四日台內地字第二一七八六四號函釋不符，至於台北市政府地政處測量大隊函覆亦同上開松山地政事務所見解亦有誤，況且土地總登記係以日據時期地籍圖為據，未重新實施地籍測量，其正確性多有疑義，如經重測有不同時，自應以重測後界址為準。前行政法院七十六年度判字第一三○八號判決亦揭明地籍重測結果，既已依法公告，而原告未於公告期間內提出異議，繳費聲請複丈，該重測結果即告確等語甚明，是系爭一一○○建號建物重測後之界址，既已依公告確定之重測結果而辦理基地號變更登記完竣，當已發生公告確定之效力。
⒉被上訴人迭屢辯稱系爭一一○○建號建物已經拆除而不復存在云云，核與事實
不符，此觀台北市政府工務局建築管理處函覆結果係經查本處電腦資料目前尚無該案拆除執照之申請可證。系爭一○地號土地上原有七個建號，乃被上訴人於八十九年四月間僅就五個建號建物指界測量，並予拆除及辦理滅失登記，故系爭一二地號土地上只剩二個建號，即系爭一○及一一○○建號。而系爭一二地號土地上經被上訴人拆除五建號建物後，尚有Ｂ、Ｅ兩獨立建物，可證Ｅ建物應為系爭一一○○建號建物。又系爭○○一建號房屋應係橫跨於一○及一二地號土地之上，由台北市政府工務局建築管理處檢送七六建一一○○建造執照卷所附重測前地籍套繪都市計畫圖可知，上訴人原擬將系爭一一○○建號建物位在一○地號土地上之一部建物拆除並改建為三樓建物，嗣興建為中農大樓，至於系爭一一○○建號房屋在一二地號土地上之建物一部則予留設，而此一留自Ｅ建物其上屋頂為單邊斜向，即由一○地號向一二地號方向傾斜，與其他建號建物屋頂為雙邊斜向不同，顯係遭拆除後剩餘之建物，此一外觀現狀，核與上訴人上開主張相符。況被上訴人之承造人施工圍籬超出地界，業經檢舉而退回，益證上訴人主張屬實，否則被上訴人之承造人自無從甘願受罰並將施工圍籬退回地界內。至於上開Ｅ建物於磚造牆壁外另行搭建石綿瓦牆暨以鐵架及木板組成樓板而分上下二層，當係事後加蓋所為，自與原始建築有異。原審逕謂該事後加蓋之現狀，與建物登記謄本所載為磚造一層之情形有別，遽認系爭一一○○建號建物非複丈成果圖所示Ｅ部分之建物，即有不當。
⒊系爭一○建號房屋，並未達不堪使用之程度，且遭被上訴人無權佔用，其中Ｄ部分廁所為被上訴人員工所使用，且被上訴人更以圍牆妨害上訴人之使用。
㈡反訴部分：
上訴人所有系爭一○建號（即複丈成果圖上標示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分），其中Ｂ建物之四周磚牆、門窗結構大致完整，屋頂為木造，雖約半數已經毀損，仍不失為建築法所稱之建築物，另系爭一一○○建號（即複丈成果圖標示Ｅ部份）亦獨立存在，並無被上訴人所稱一一○○建號已遭拆除，僅餘一○建號殘垣而均已滅失情形，復因上訴人與被上訴人間存有租賃關係，業如前所述，被上訴人自無主張民法第四百七十條或第四百五十五條或第七百六十七條規定之餘地。從而，被上訴人提起本件反訴並為追加聲明，洵無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：建物測量成果圖影本五份、重測前地籍套繪都市計劃圖節本、隆億營造有限公司估價單、台北市政府工務局建築管理處公函、台北市政府工務局書函、台北市政府警察局信義分局受理各類案件記錄表、台灣台北地方法院民事裁定等影本各乙份、照片三張等為證，並聲請至現場履勘；向台北市政府地政處及圖庫，函調系爭一○、一二地號土地上全部建物地籍圖（含已拆除、未拆除），重測成果表、重測土地標示變更登記結果清冊、面積計算表、地籍調查表，並重測前、後台北市○○區○○段二小段建號七、九、十、一一○○、十二、十三、十四號建物地籍圖。
乙、被上訴人永豐工業股份有限公司方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，請准供現金或等值之上海商業儲蓄銀行承德分行無記名可轉讓定期存單供擔保免為假執行。
㈡反訴部分：
⒈反訴上訴駁回。
⒉反訴被告應再將坐落台北市○○區○○段二小段十二地號土地上如附件複丈成
果圖所示Ｃ部分面積三十三平方公尺；Ｄ部分面積十九平方公尺之地上物拆除，並將該地上物所坐落之土地返還反訴原告。
⒊第二項聲明，願供現金或等值之上海商業儲蓄銀行承德分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本訴部分：
⒈系爭建號一一○○建物並非上訴人所指原審複丈成果圖所示Ｅ部分之建物，乃
建物基地號迭次變更時登記之錯誤，並非重測後坐落基地之界址與舊地籍圖位置有何不一致，自無所謂應依重測結果定其位置之問題。
⒉上訴人復主張系爭Ｅ建物屋頂為單邊斜向，認其為拆除後之剩餘建物，實乃係
因松山地政事務所函覆證明系爭一一○○建號本不在一二地號內後，始謂系爭一一○○建物原係坐落一○及一二地號內。況不論單邊、雙邊斜向，此僅係建物之形式，與建物之坐落基地並無關係。又上訴人以被上訴人興建大樓施工越界為由，使不知情工務局對承造之營造廠科罰，其科罰時亦未就系爭建物所有權歸屬為認定，上訴人指被上訴人退回地界云云，與本件無關。
㈡反訴及追加部分：
按如附件複丈成果圖Ｃ、Ｄ部分，其面積及建築形式顯與系爭一○建號建物登記之附屬建物不符，顯非反訴被告所有，縱認上開Ｃ、Ｄ部分為原一○建號建物之附屬建物，則系爭一○建號建物之全部（無論係Ｂ抑或Ｂ及Ｃ、Ｄ）與反訴原告所有土地間之租賃關係或使用借貸關係既已消滅，自亦屬無權占有，反訴被告就反訴部分上訴為無理由，並追加請求如追加聲明所示。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市信義區戶政事務所函影本乙份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如請求之基礎事實同一者，則不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定甚明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定參照）。查本件被上訴人於原審提起反訴時，係請求上訴人應就如附件複丈成果圖所示Ｂ部分地上物拆除返還土地予伊，嗣於本院審理時，並追加反訴聲明，請求上訴人就如附件複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ部分地上物，亦應拆除返還土地予伊，核屬訴之追加，惟其請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，可認其請求之基礎事實同一，依前開說明，尚毋庸經上訴人同意，應予准許，合先敘明。
二、上訴人於本件繫屬後之九十年一月二日以信託為由，將系爭建物移轉登記予訴外人李雲生，有系爭建物登記謄本在卷可稽，惟依據民事訴訟法第四百零一條第一項之規定，本件訴訟之進行不受影響，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件上訴人起訴主張以：坐落於系爭一○、一二地號土地上之同小段一○、一一○○建號建物及其附屬建物（系爭一○建號建物，即為附件複丈成果圖所示Ｂ、
Ｃ、Ｄ部分；一一○○建號建物即為附件複丈成果圖所示Ｅ部分），係伊於五十年十二月八日向被上訴人所購買，並於五十七年八月十日辦理登記完竣。惟系爭土地仍屬被上訴人所有，兩造間之法律關係之性質當屬租賃。乃被上訴人竟拒絕伊進入前述系爭建物進行整修，自有確認兩造間租賃關係存在之必要；又被上訴人無權占有使用系爭一○及一一○○建號建物，爰依據民法第七百六十七條規定請求被上訴人將系爭建物騰空返還予伊；另被上訴人將伊所有之系爭建物四周以高牆包圍，致無法與周圍之公路取得適宜之聯絡，亦類推適用民法第七百八十七條第一項之規定，要求被上訴人容忍伊於如上訴之聲明第四項之範圍內通行被上訴人所有土地以至公路；且被上訴人以圍牆阻止伊通行顯已侵害伊之通行權，並得依民法第一百八十四條第一項及第二百十三條第一項之規定，請求上訴人應將上開複丈成果圖所示斜線位置之圍牆，長約六點八公尺拆除，以利通行等語。
二、被上訴人則以：系爭一一○○建號建物早已不存在，並非附件複丈成果圖所示之Ｅ部分，系爭一○建號建物亦早已滅失，並非如附件複丈成果圖所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ部分；縱認系爭一○建號建物為附件複丈成果圖Ｂ部分，則該建物棄置多年之情形甚為明顯，早已不堪用，足資證明其使用目的已完畢，被上訴人自得終止使用借貸或租賃關係等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張之事實，固據其提出土地及建物登記謄本、照片等為證（見原審卷第十六至二二頁、二八頁），然為被上訴人所否認，是本件所應審究者核為：
系爭一一○○建物是否即如附件複丈成果圖所示Ｅ部分而未滅失？系爭一○建物是否為如附件複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，且堪予使用？兩造間有無租賃關係或使用借貸關係存在？被上訴人有無妨害上訴人之通行權？
四、就系爭一一○○建號建物部分：㈠查上訴人主張建物登記謄本（見原審卷第十八至十九頁）所示，登記為系爭一一
○○建號建物即為附件複丈成果圖所示Ｅ部分建物，無非以依土地登記謄本（見原審卷第二十至二二頁）上載系爭一二地號土地上計有「七、九、一○、一一○○、一二、一三、一四」七建號，而其中七、九、一二、一三、一四建號係屬被上訴人所有，其餘建物，即附件複丈成果圖所示之建物，應為系爭一○、一一○○建號建物，而被上訴人訴訟代理人屢次自陳Ｂ部分為一○建號，故一一○○建號即為Ｅ部分為據。
㈡惟依卷附台北市松山地政事務所九十年五月四日北市松地二字第0000000
000覆原法院函（見原審卷第一一七至一二一頁），其中說明二（八）所載之意旨，系爭一一○○建號建物之基地實際坐落，推論重測前應為興雅段六五四號、六六二之一地號，重測時合併為興雅段六五六地號，重測後則應標示變更為逸仙段二小段十地號，而十二地號土地；至於現登記薄所示一一○○建號之基地之所以仍誤載為重測後逸仙段二小段一○、一二地號，則係因「六五四地號土地於四十九年十月二十一日分割出同段六五四之七地號（面積五二五三平方公尺），其間建物基地坐落已變更，惟建物權利人並未辦理建物基地號勘測及建物基地號變更登記，致地藉圖重測後基地坐落地號依重測後地號逸仙段二小段一○、一二地號辦理轉載」之故，亦有前函說明二（七）記載可稽，是依據建物登記謄本所載，系爭一一○○建號建物雖似坐落於系爭十二地號土地上，然此登記顯然有誤，實際上一一○○建號建物應坐落於同地段十地號上。系爭一一○○建號建物既非坐落於系爭十二地號土地上，顯不可能為附件複丈成果圖Ｅ部分所示之建物。㈢雖上訴人復主張重測後結果較日據時代地籍圖為精準，且依據依辦理地籍圖重測
作業改進要點、地籍測量實施規則、內政部六十八年十月四日台內地字第二一七八六四號函、行政法院及最高法院判決，可知重測結果既已依法公告而未經異議，即告確定云云，惟系爭建號一一○○建物既係經迭次變更時登記之錯誤，已如前述，核非重測後坐落基地之界址與舊地籍圖位置有何不一致，要無應依重測結果定其位置可言。至於上訴人另主張系爭Ｅ建物屋頂為單邊斜向，認其為拆除後之剩餘建物云云，然不論單邊、雙邊斜向，核係建物之形式，尚難遽認其與建物之坐落基地之關連，上訴人復未能舉證以實其說，其空言推論，自不足採。至於被上訴人因受台北市政府工務局科罰時而退回地界，故為被上訴人所不否認，然此係行政處分之結果，尚無從據以認定兩造間有無租賃或使用關係存在，上訴人此部分主張即不足取。
㈣又如附件複丈成果圖Ｅ部分所示之建物為鐵架建築，屋頂為為石綿瓦，一樓下半
部分有半人高磚造牆、一樓上半部分迄至屋頂則以鐵架及石綿瓦所搭建，為二層樓建物乙節，分別經原法院及本院至現場履勘查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第六八至七十頁，本院卷第一五一頁），核與一一○○建號建物登記謄本上所載，該建物為磚造、一層之情形有別，亦難遽認上訴人所指之系爭一一○○建號建物，即為如附件複丈成果圖Ｅ部分所示之建物。至於上訴人復謂上開Ｅ建物分上下二層，乃事後加蓋云云，亦未舉證證明，要不足認定上開Ｅ建物即為系爭一一○○建號建物。是上訴人主張系爭一一○○建號建物為如附件複丈成果圖Ｅ部分所示之建物，尚乏憑據。
四、就系爭一○建號建物部分：㈠被上訴人固否認系爭一○建號建物為如附件複丈成果圖所示Ｂ部分。然查系爭一
○建號建物係坐落於系爭十二地號土地上之事實，除有上開建物登記謄本在卷可稽外，被上訴人於原審審理前階段，尚多次自認系爭一○建號建物為附件複丈成果圖所示Ｂ部分，有被上訴人寄發之存證信函、原法院上開勘驗筆錄、八十九年七月二十日言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷第二六至二七頁、六八至七十頁、第八一頁）；又依前開松山地政事務所函說明二（八）後段亦稱「另逸仙段二小段一○建號建物（原興雅段七○建號），依第一次登記記載，其基地坐落為興雅段六五四地號，重測後改編為逸仙段二小段一二地號，主建物為地面層、附屬建物為木工房及廁所；前開附屬建物『廁所』，似與貴院八十九年五月十九日北院文民乙八十九訴字一五六七字第三○六二八號囑託測量案，本所檢送成果圖中，標示Ｄ『廁所』相近」等語（見原審卷第一二○至一二一頁），堪信系爭一○建號建物登記謄本上所載之附屬建物廁所，應即係附件複丈成果圖所示之Ｄ部分，益徵建物登記謄本上所載之系爭一○建號建物，確為附件複丈成果圖上所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物。
㈡查上訴人主張系爭一○建號建物係於五十年十二月八日，向被上訴人所購買，惟
並未同時購買、取得該建物所坐落之土地之事實，為被上訴人所是認，核與原審卷附上開建物暨土地登記謄本相符。按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，其法律關係之性質，當屬租賃（最高法院七十三年度第五次決議參照），應認兩造間就系爭房地所存在之法律關係，核屬租賃。則就系爭一○建號建物，即附件複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分建物所坐落之土地，兩造間應原有租賃關係存在。
㈢惟按前述情形所成立之租賃關係，並不指建築物之所有人對該基地有不定期或永
久之租賃權，而應認其租賃期限係至該建築物滅失或不堪使用時為止，與一般租用基地後再興建房屋而成立之基地租約，其租約不因建物滅失而失其存在之情形不同，易言之，依此事實所成立之土地租賃關係，以建築物存在為前提，苟該建築物滅失或不堪使用，其租賃關係即歸於消滅（參見最高法院八十六年度台上字第三五八六號判決）。經查，如附件複丈成果圖所示之Ｂ部分建物，為磚造建物，其屋頂為木造，然已破落不堪，所附瓦片亦多破損，磚牆及門窗結構大致完整，但窗戶玻璃有部分毀損，建物內雜草叢生，堆放雜物等情，業經原審及本院到場履勘屬實，並有上開勘驗筆錄（見原審卷第六八至七十頁、本院卷第一五一頁）卷附現況照片（見本院卷第一五五至一六一頁、第一六九至一七七頁）可參，是雖此部份之建物未至完全滅失之程度，但已不堪使用之事實，堪予認定。雖上訴人主張經修復即足使用，並提出估價單（見本院卷第一四五頁）為證，然自現場情況以觀，顯見系爭建物早已未依其正常使用目的為利用，且殘破不堪，其主張僅須修復即足利用，要難採信，依上開說明，足認兩造間之租賃關係已經消滅；而如附件複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ部分之建物，雖未至不堪使用，但此二部分建物既僅為前述Ｂ部分建物之附屬建物，而無法有獨立之存在目的，則兩造間就此二部分建物所坐落之土地之租賃關係，亦應一併消滅。
五、綜上所述，系爭一一○○建號建物，並非如附件複丈成果圖所示Ｅ部分之建物；而系爭一○建號建物，雖為附件複丈成果圖所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ部分建物，然就此三部分建物所坐落之土地，兩造間之租賃關係均已經消滅，上訴人之占有已屬無權占有，亦不足認上訴人有其所指通行權存在，或被上訴人所興建圍牆有侵害上訴人通行權可言，從而上訴人請求確認兩造間就系爭建物有租賃關係存在，且請求被上訴人應將系爭建物全部騰空返還予上訴人及確認土地如上開複丈成果圖所示之Ｆ部分及介於Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ間之如附件複丈成果圖所示斜線部分之土地有通行權存在，被上訴人並應將複丈成果圖所示斜線位置之圍牆，長約六點八公尺拆除，均屬無據，不應准許，而上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴及追加部分：
一、被上訴人即反訴原告起訴略以：如附件複丈成果圖Ｂ部分建物縱屬系爭一○建號建物之殘留地上物，而上訴人即反訴被告亦無占有土地之權源，則前述Ｂ部分建物之存在顯然已妨害被上訴人所有權之行使，爰依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除上開Ｂ部分建物並返還土地；又建物登記謄本上之記載既與實情不符，顯然侵害被上訴人所有權，爰依法請求上訴人辦理建物滅失登記以除去妨害等語，嗣並於本院追加反訴聲明，求為命上訴人應再將如附件複丈成果圖所示Ｃ部分面積三十三平方尺；Ｄ部分面積十九平方公尺之地上物拆除，並將該地上物所坐落之土地返還予伊之判決。
二、上訴人即反訴被告則以：其所有系爭一○建號（即附件複丈成果圖上標示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分）其中Ｂ建物之四周磚牆、門窗結構大致完整，屋頂為木造，雖約半數已經毀損，仍不失為建築法所稱之建築物，另系爭一一○○建號（即複丈成果圖標示Ｅ部份）亦獨立存在，並無被上訴人所稱系爭一一○○建號已遭拆除，僅餘一○建號殘垣而均已滅失情形，復因兩造間存有租賃關係，業如前所述，被上訴人主張依民法第四百七十條或第四百五十五條或第七百六十七條規定為無理由等語置辯。
三、經查：如附件複丈成果圖所示Ｅ部分建物並非系爭一一○○建號建物，故非上訴人所有；而Ｂ、Ｃ、Ｄ建物部分雖係上訴人所有且為卷附建物登記謄本所示之系爭一○建號建物，然兩造間就此三部分建物所坐落之土地，已無租賃關係存在，業如本訴部分所述，堪認上訴人占有如附件複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分建物所坐落之土地，核屬無權占有。從而，被上訴人依據民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除Ｂ部分之建物並返還所坐落之土地，自有理由。其追加請求上訴人亦應拆除Ｃ、Ｄ部分建物及並返還所坐落之土地，亦屬有據。又依卷附建物登記簿謄本所載，系爭一一○○建號仍登記坐落於被上訴人所有之系爭十二號土地上，與實情不符；而就系爭一○建號建物部分，登記坐落於系爭十二號土地上，雖無違誤，然此係上訴人無權占有被上訴人土地所致，從而被上訴人依據民法第七百六十七條之規定，反訴請求上訴人塗銷系爭一○及一一○○建物登記，即有理由。至上訴人雖辯稱該Ｂ部分之建物仍為建築法上之建築云云，惟縱所辯屬實，亦無礙該建物業已不堪使用之事實，要無從對抗被上訴人之請求。
四、從而，被上訴人依據民法第七百六十七條之規定，反訴及追加請求上訴人應將如附件複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除，並將該地上物所坐落之土地返還反訴原告，及應辦理系爭一○及一一○○建號建物滅失登記，均屬有據，應予准許。則原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明分別酌定相當之擔保金額予以宣告假執行及免為假執行，於法亦無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其反訴追加部分，亦有理由，爰判決如主文第二項所示。又兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
叁、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為立證，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人反訴追加部分為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。