臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二八０號
上 訴 人 臺灣銀行法定代理人 李勝彥訴訟代理人 潘彰義複代理人 張迺良律師
謝宗翰律師訴訟代理人 鍾義經複代理人 張迺良律師
簡宏明律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 李建民律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第一二０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一億七千八百零九萬六千零六十二元。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠憲法第八十六條規定：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：公務人員任
用資格。... 」，而依公務人員任用法第二十五條規定：「各機關... 初任委任公務人員，經銓敘部銓敘審定合格後，由各主機關任命之。」，及公務人員保障法第七條規定：「具有公務人員任（派）用資格，依法任（派）用經銓敘審定合格之現職人員，取得公務人員身分。」，換言之，倘欲真正取得公務人員身分者，除須具備法律定之公務人員任用資格外，更須經銓敘部審定合格，並授與一定之官等及職等方足當之。另依大法官於釋字第三０五號解釋文中及解釋理由書中，亦明文指出，縱依公司法設立之公營事業為私法人，倘依公司法第二十七條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在公司服務之人員，與其指派或任用機關之關係，仍為公法關係。足見大法官釋字第三０五號解釋對於公營事業與其內部人員間是否存在公法上之任用關係，完全取決於是否由主管機關任用及是否定有官等之要素，而非單純考量是否依據公司法設立，或屬政府獨資經營之國營事業。
㈡原判決雖援引行政法院五十年判字第七十三號判例及司法院大法官會議釋字第二
十七號解釋，謂「尚難僅依公務員任用法之規定作為認定公務員之唯一標準」，惟查，原判決顯係誤解公務人員任用法令及公務員服務法令之差異。蓋我國法制對於公務人員之概念界定或有廣狹之分，然對於規範政府組織與其內部人員間存在公法上任用關係與否之法制，惟「公務人員任用法」而已。此觀「公務員服務法」均係規範公務員品德、職務上之義務與限制，諸如忠誠義務、服從義務、保密義務、經商禁止、兼職禁止等，而無任何條文述及公務人員之任用即可明之。是倘原判決之論述為真，則豈非所有適用公務員服務法之人員與國家間均發生公法上之任用關係？㈢查公務員服務法所規範之對象與範圍與公務人員之任用並不相同，此可由法規區
分為「公務員服務法」及「公務人員任用法」，即足明之。且查，公務人員任用法施行細則第二條亦明定「本法所稱公務人員，指各機關（包含公營事業機構）組織法中，除政務人員及民選人員外，訂有職稱及官等之人員」，而依行政法院五十年判字第七三號判例亦認「公務人員任用法所指之公務人員，與公務員服務法所指之公務員，其範圍原非一致。前者固於技術人員、教育人員、公營事業人員、派用聘用人員、雇員及政務官皆不適用．．．」，足證被上訴人與國家間並未發生公法上之公務員任用關係。大法官會議釋字第二十七號解釋雖謂國營事業機關人員屬於公務員服務法上之公務員，惟該號解釋係統一解釋國營事業人員兼職禁止之問題，與公務人員之任用關係亦無關連。乃原判決一方面認被上訴人並未依法考銓，一方面又認被上訴人屬公務員服務法所稱之公務員，與國家亦發生公法上之任用關係，顯有矛盾。
㈣原判決雖另以國營事業管理法第三十一條至第三十三條定有人事管理之規定，針
對國營事業之用人需採公開考試之方式行之，且其考試、甄審及考績辦法，由行政院會同考試院定之，進而謂國營事業人員應適用公務人員任用法之規定，均與國家間發生公法上之任用關係云云。惟姑先不論國營事業管理法並無應適用公務人員任用法之規定，原判決顯係自行創設法律之強制規定。遑論國營事業管理法與公務人員任用法間並無母法子法或普通法與特別法之關係，其亦非公務人員任用法第三十三條之特別法或授權制定之法律或行政規則，乃原判決竟謂國營事業人員依據國營事業管理法之規定，應適用公務入員任用法云云，顯屬無據。
㈤再查，被上訴人迄今所能提出證明其為公務員之證據，無非為考試及格證明及台
灣銀行任職書。惟被上訴人所參加之就業考試是否即為公務員考試，以及該考試是否係依據國營事業管理法之規定，原判決俱未論及；且縱令上開就業考試屬於公務員考試，然上開考試及格證書僅係人民取得任用資格之前提要件，並非發生公法上任用關係之要件，此觀公務人員任用法之規定即明，自難以被上訴人參加上開考試及格即謂其已依法取得公務員任用資格或已與國家發生公法上之公務員任用關係。遑論上開台灣銀行任職書更係由上訴人所核發之任職文件，此不僅不足證明二造間確實存在公法上之任用關係，反為二造間確實存在委任或僱傭關係之證明，至為灼然。原判決徒以被上訴人係經考試分發即謂渠等應適用國營事業管理法第三十一條、第三十三條之規定，然卻未於判決理由項下敘明渠等於上訴人單位任職是否係上訴人依據國營事業管理法之規定予以進用，以及渠等之考試、分發、甄試與國營事業管理法究竟有何關連，實屬適用法規不當及判決不備理由。
㈥按公務員之概念有法律上之概念及學理上之概念。法律上之概念，因吾國尚缺乏
統一之公務員法典，而各專為公務員制定之法律，為適用之方便，對於公務員概念之界定，未必相互一致，致使公務員之定義，有廣狹之分。雖各該法律對於公務員概念之界定，或有不同，然均以學理上之公務員概念作為定義之基礎，應屬無疑。而所謂學理上之公務員概念，係指「經國家或地方自治團體任用，並與國家或地方自治團體發生公法上職務及忠實關係之人員。」。準此，被上訴人是否為公務員，亦應回歸各該法律制定之基礎，即由學理上之公務員概念加以探究。⒈按「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思
，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」行政程序法第二條第二項著有明文。分析其要件，與一般私法人最大之不同，係在於行政機關乃國家或地方自治團體依權力分立原則所設置之以行使公權力為主要特徵之獨立組織體。查上訴人並非依權力分立原則所設置，更非以行使公權力為主要特徵，雖其負有一定之行政目的而為獨立之組織體，然其設立之主要目的乃在從事私經濟事務獲得利潤挹注國庫，即充其量僅能稱為國營事業，絕非行政機關。被上訴人雖援引最高法院民國五十一年十月八日民刑庭會議決議之認定「台灣銀行非依公司法成立之法人，係屬政府機關」，而主張上訴人為政府機關，惟查上開決議作成之時，吾國行政法制尚未完備，學理及實務見解均尚在發展階段，且斯時銀行法亦未訂定，公營銀行之定位未明，為賦予公營銀行之當事人地位，俾利進行訴訟，不得不基於現實之考量而為此決議。故而最高法院在此時空背景下所作成之決議，在現時應已不具參考價值。是上訴人之定位及性質，自不應受上開決議見解之拘束，而應由行政程序法、行政法理及銀行法之規定，加以探究，而依前揭行政程序法之規定，上訴人顯非行政機關。
⒉上訴人既非行政機關，然亦不失為獨立之組織體，已如前述。惟上訴人仍不能因
係獨立之組織體即認定其為公法人。蓋公法人與私法人最主要之區別，主要係依其設立之準據法及其設立目的所從事之活動性質以為斷。查行政機關以外之「獨立之組織體」可區分為公法上之獨立組織體即公法人，及私法上之獨立組織體，即私法人。按「銀行為法人，其組織除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限。」銀行法第五十二條著有明文。上訴人雖係於上開銀行法條文七十四年修正施行前經專案核准者，而非屬公司組織，然基於上開法條之規定，上訴人具備法人人格，並無疑義，上訴人既因上開銀行法之修正規定始取得法人之資格，而銀行法為私法，即上訴人係因私法之規定而取得法律上之人格，並無疑義。又銀行法所稱之銀行，係指以營利為目的而組織成立之社團法人，而上訴人所從事之業務主要亦係以營利為目的且亦受銀行法規定之拘束，足見上訴人除百分之百官股及非公司組織外，其性質及業務內容與其他民營銀行並無不同。
⒊又上訴人所屬員工之任免，不適用公務人員任用法，而係依據「財政部所屬事業
機構人事管理準則」，上訴人員工之考核，不適用公務人員考績法，非係依據「財政部所屬國營金融、保險事業機構人員考核辦法」；上訴人員工之退休、撫恤及資遣亦不適用公務人員退休法及公務人員撫恤法，而係依據「財政部所屬國營金融、保險事業人員退休、撫恤及資遣辦法」；至於上訴人員工所領取之報酬，係薪資而非俸給，不適用公務人員俸給法，而係依據「財政部所屬事業機構用人費薪給管理要點」；且上訴人之員工，僅訂有職等，並無官等。準此，上訴人所屬員工，於任免、考核、退休、撫恤、資遣、薪資均不適用各該公務員法令。況銀行業於八十六年五月一日起適用勞動基準法之規定，業經行政院勞工委員會公告在案。職故，上訴人所屬員工有關其權利義務之規範，與一般公務員迥不相同，原判決以被上訴人有公務員服務法之適用，遽予認定兩造間有公法上之任用關係，恐嫌速斷。
⒋綜上所述，上訴人係依銀行法之規定取得法人人格之公營事業法人，並非地方自
治團體，則於判斷上訴人之法人屬性時，自應以其設立法源之性質、構成員資格之取得、有無行使公權力之權能及得否為權利義務主體等項為標準。至其資本來源、組織規程或章程之訂立及修訂程序、營業預算之審定、審計機關之審計、事業計劃及方針之核定，是否國營或公營等項，尚非決定法人屬性之依據。準此，由學理上之公務員概念、行政法學理及公務員相關法制綜合分析判斷，被上訴人實非公務員，從而兩造間，並非公法關係，而應適用民法委任或僱用關係，應屬無疑。
㈦公務員係與國家或地方自治團體發生公法上之職務關係，被上訴人所執行之職務
，係與一般民眾間之貸放（即消費借貸），並非公務。按公務員最根本之義務，乃依據法令，執行公務。即公務員與其他僱用關係之不同，乃在公務員與國家或地方自治團體間發生公法上之職務關係。此一關係表現於公務員所執行為，並非經濟性質之工作，其任職之目的亦非換取酬勞，而係取得與身分相當之生活照顧。被上訴人係上訴人前基隆分行經理，為受上訴人委任辦理放款業務，並對於上訴人所屬之基隆分行之貸款徵信及授信業務有核駁之職權，核其職務之性質，係與一般民營銀行相同，均屬辦理私人間之消費借貸，完全為私經濟性質之工作與公法上給付行政或提供服務迥不相同，足見其職務之性質，並非公法上之職務。
三、證據：除引用原審立證方法，並補提財政部所屬事業機構人事管理準則、財政部所屬國營金融、保險事業機構人員考核辦法、財政部所屬事業機構用人費薪給管理要點、最高法院九十一年度台上字第一一二九號判決、九十一年度台上字第一七三五號判決。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准被上訴人供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠憲法第八十六條固規定：「公務人員任用資格應經考試院依法考選銓定」，可知
依法考試及格或經銓敘合格均可取得公務人員任用資格，故公務人員任用法第九條第一項規定公務人員任用資格，將依法考試及格、依法考績升等與依法銓敘合格並列。至考試及格人員，依據公務人員任用法第十二條前段規定「應由分發機關分發任用」，無庸再經銓敘部審定合格，上訴人顯然將考試及格人員與須經銓敘合格人員之任用混為一談。且依據我國憲法第八十五條規定公務人員之選拔應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者，不得任用。可知各種考試及格乃為公務人員任用之主要途徑，至於銓敘合格及考績升等則為考試制度的變通及延伸。被上訴人於四十二年經考試院舉辦之台灣省專科學校及高級職業學校畢業生乙組特種考試及格，分發至政府所有之台灣銀行服務，已符合憲法第八十六條之規定，被上訴人具有公務員身分至明。
㈡現行法律對公務人員的意義，在公務人員法未能制定前缺乏統一的規定，其各種
現行有關法令的條文亦未能作圓滿的解釋，就實際情形而言，公務人員的範圍，通常包括中央政府機關及地方自治機關人員、公營事業機構職員、公立學校教職員及民選地方首長在內；此種範圍即屬廣義的公務人員即公務員服務法之公務人員，故從公務員服務法作為界定公務員之標準，大致均可適用現行公務人員法制系統中各類人員共同適用的各種法規，而行政法院五十年判字第七十三號判例及司法院大法官會議釋字第二十七號均以公務員服務法作為認定公務員之依據，上訴人仍執公務人員任用法關於銓敘審定之規定作為認定公務員之唯一標準，顯無理由。況被上訴人於四十二年經國家考試及格分發政府所有之台灣銀行服務，而現行公務人員任用法係七十五年四月二十一日公佈實施，被上訴人早於現行公務人員任用法實施前，即已取得公務人員身分，上訴人任意否認兩造為公法關係，至有未當。
㈢被上訴人係依國家考試及格分發任用之公務員，與上訴人間不具私法上契約關係
，此分別經原法院函詢考試院考選部及上訴人總行回覆稱：被上訴人應特種考試臺灣省專科以上學校及高級職業學校畢業生四十二年就業考試商業職業學校考試及格、被上訴人係特種考試四十二年就業考試及格，經台灣省政府四十二年十二月十四日（肆貳）府人丙字第一一０五九三號令分發來行服務，足證被上訴人係經國家考試及格取得公務員任用資格經台灣省政府分發台灣銀行服務之公務員。考選部並另函回覆以，台灣銀行服務人員為公務員服務法適用之對象，惟是否為其他法律所稱之公務員，端視各該法律對其範圍界定而定。顯見現行法律上公務員無單一之定義，應依各相關法律而界定其規範公務員之意義，上訴人依公務員任用法之規定作為認定公務員之唯一標準，要無足採。
㈣又公務人員任用法係就一般公務員之任用而為一規定，但公務員身分之取得非僅
公務人員任用法一途，依公務人員任用法第三十三條明定：「公營事業人員之任用另以法律定之」，再按國營事業管理法第三十一條規定：「國營事業用人，除特殊技術及重要管理人員外，應以公開考試方法行之，公開考試以分省舉行為原則」，同法第三十三條規定：「國營事業人員考試甄審及考績辦法由行政院會同考試院另訂之」，可證國營事業人員之任用等，係專由國營事業管理法予以規範，故公務人員任用法與國營事業管理法具有普通法與特別法之關係。是縱令依據公務員任用法之規定作為認定公務員之標準，台灣銀行既屬國營事業機構，則被上訴人依前開規定，經國家考試及格後分派至台灣銀行服務，應屬依法任用之公務員，兩造間屬公法關係，應無委任或僱佣關係之適用至為明確。
㈤上訴人設立法源之性質屬公法範疇，非私法人：
⒈上訴人係財政部於台灣光復後之三十五年間授權台灣省政府前身之台灣省行政長
官公署財政處辦理接收日產之舊台灣銀行、舊三和銀行、舊台灣貯蓄銀行、舊蓬萊不動產株式會社及舊永樂土地建築物株式會社等機構，以台灣省行政長官公署三十五年五月六日辰魚參伍署財字第０四三五０號訓令專案核准改組為新設之台灣銀行，屬政府機關。
⒉依上訴人發行之台灣銀行五十年專輯載明：「我國各省久有省銀行開設，但因國
家長時期處在內憂外患的動亂中，直迄抗戰勝利的前夕，政府方於民國三十四年七月三日公布一種〈省銀行條例〉...，台灣省行政長官公署於光復後接收舊台灣銀行之同日，將其改組為新設的台灣銀行，即本行，自亦為省銀行，祇是未如〈省銀行條例〉所稱之冠入「省」字，本行即以該條例為藍本，對應於台灣為新光復國土之特殊情況，迅速訂定〈台灣銀行章程〉，隨即呈報中央，分別接奉財政部三十五年五月二十五日京錢丁字第二０四二號令、行政院三十五年六月十五日節京伍字第二二一四號指令核准備案」，足證上訴人係依省銀行條例設立，屬政府機關。依據該三十五年章程第四條第一項明定：「本銀行資本總額，暫定為台幣六千萬元，由國庫撥給之」。足見台灣銀行之資本為國庫撥充，所有權為國有，為政府擁有百分之百股權之公營事業機構，而由財政部於三十五年報請行政院核准台灣省行政長官公署財政處代為經營管理，迄八十七年十二月二十一日終止，收回國營，由財政部依國營金融機構相關規定管理，依國營事業管理法第三條第一款規定，台灣銀行應屬政府獨資經營之國營事業機構。
⒊且按憲法第一百零七條第八款規定：「左列事項，由中央立法並執行之：...
國營經濟事業」、同法第一百零九條第一項第九款規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之：... 省銀行」、同條第三項規定：「各省辦理第一項各款事業，其經費不足時，經立法院議決，由國庫補助之」，修正前之省縣自治法第十二條第九款、第十四款規定：「下列各款為省自治事項：... 省公用及公營事業。... 省銀行」及省銀行條例第二條規定：「省銀行隸屬於財政廳。」，可知省銀行之設立，屬省自治事項，再如上⒉述，足證上訴人設立法源性質屬憲法位階所規定省自治事項之公法範疇。
⒋又中央法規標準法第三條規定；「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規
則、細則、辦法、綱要、標準或準則」。經查台灣省政府以四十七年十月十七日府人丙字第八八九三二號令頒「台灣銀行組織規程」，該台灣銀行組織規程之性質應為台灣省之單行法規，台灣銀行既係依省銀行條例暨台灣省政府頒發之訓令及單行法規所設立之公營事業機構，應屬公法人。非依公司法或銀行法所設立之銀行，不具公司組織型態，其法源性質不屬私法人。
㈥查被上訴人係政府機關考試及格經台灣省政府分發至上訴人處任職，兩造間任用
契約關係之內容與效力，均非由當事人之意思而訂立，而悉依國營事業管理法、公務人員服務法、公務人員俸給法、公務人員考績法及公務人員保險法等公法規定，以規範被上訴人之任命、俸給、退休、撫卹、保險等事項，被上訴人就兩造間任用關係並無自由決定之權利，兩造間亦無私法上居於平等之當事人地位可言，乃為公法上具有上下服從之特別權力關係，則兩造間之任用關係屬公法關係。㈦另按最高法院五十一年台上字第二七七二號判例亦明示：「台灣土地銀行既為政
府接收敵產而成立之銀行，並無民股，係屬政府獨資經營之事業，則與政府機關無殊... 」，該判例雖係就台灣土地銀行之性質而為詮釋，惟台灣銀行與台灣土地銀行之性質相同，應認台灣銀行同屬政府獨資經營之國營事業機構，核與政府機關無殊，其性質自非私法人。
㈧另查，七十四年五月二十日修正之銀行法第五十二條規定：「銀行為法人，其組
織除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限」，雖確立銀行之法人資格，並未明定其為私法人，更未將上訴人之組織變更為私法人，上訴人復為依省銀行條例及台灣省政府頒佈之訓令暨台灣銀行組織規程等單行法規所組織之銀行，為修正後銀行法第五十二條所指「銀行法修正施行前經專案核准之公營銀行」，並非依公司法或銀行法組織登記，上開銀行法第五十二條之修正不影響上訴人設立之法源依據，其設立之法源性質仍為公法。
㈨又所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而
言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利，及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為在內。查上訴人係依省銀行之地位設立，並為國營事業機構，其為達成國家任務之各種行為，自屬公權力之行使無疑。
⒈國營事業管理法第二條規定：「國營事業以發展國家資本，促進經濟建設，便利人民生活為目的」。
⒉省銀行條例第一條前段規定：「省銀行以調劑本省金融，扶助本省經濟建設，開發本省生產事業為宗旨」。
⒊三十五年核准之台灣銀行章程第一條明定：「本銀行以調劑本省金融，扶助本省
經濟建設，開發本省生產事業為宗旨，定名為台灣銀行」，第五條明定：「本銀行得經董事會之議決，呈由台灣省行政長官公署咨請財政部核准，於規定數額內發行台幣兌換券」。
⒋七十五年修正之章程第三條規定：「本行得受中央委託代理發行新台幣及特許辦理其他各項業務」。
⒌四十七年頒發之台灣銀行組織規程第三條第七款、第八款規定，台灣銀行設發行
部掌理新台幣之印製發行整理保管銷燬等事項；另設公庫部掌理代理各級公庫業務之設計管理推行，政府機關證券財物之保管，各分支庫業務之指揮監督等事項。
⒍上訴人發行之台灣銀行八十六年年報節本載明：「組織特質：本行係於民國三
十五年由國庫撥資成立並由台灣省政府管理之銀行，除負獲取利潤挹注國庫營運目標外，並另負有政策性使命，以繁榮國內產業經濟，調節金融資金，並致力於國內物價的穩定。本行行員係經國家考試及格，並完成專業訓練後始予任用之公務員。由於本行為省營銀行，具有官股公營的特色，故經營業務需受銀行法、預算法、決算法、審計法等規範，並接受財政部、中央銀行、臺灣省政府、臺灣省議會的監督查核，財政收支情形，則須經臺灣省政府及審計部、臺灣省審計處等單位的查核審計，而不經會計師之查核簽證」。
⒎以上均足見上訴人與一般依公司法或銀行法設立之銀行不同，其依法負有發展國
家資本，促進經濟建設，便利人民生活為目的之國家任務，上訴人執行上開任務，係居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，以提供給付、勞務等方法，增進公共及社會成員之利益，應屬公權力之行使，與一般銀行純以營利為目的者有別，更應認上訴人為政府機關，屬公法人。
三、證據：除引用原審立證方法，並補提台灣省行政長官公署三十五年五月六日辰魚參伍署財字第０四三五０號訓令、台灣銀行八十七年十二月二十八日銀企字第一九六三二號函、台灣銀行五十年節本、台灣銀行組織規程、三十五年台灣銀行章程、最高法院九十二年台上字第五十二號民事判決、九十二年台上字第三六一號民事判決、九十二年台上字第六八五號民事裁定、本院九十一年重上更㈡字第八五號民事判決、八十九年重上字第四一五號民事判決（均影本）。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人更易為李勝彥，有財政部九十年九月三日台財融㈡字第００九０七一六三一八號函可稽（見原法院卷三第二六頁），其於原審具狀聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人前為上訴人基隆分行之經理，受上訴人委任辦理放款業務，對於基隆分行之貸款徵信及授信業務有核駁之職權，惟被上訴人於任內依權責核辦之下列貸款案件，因有處理委任事務之過失，造成上訴人重大損失：㈠七十八年十二月十八日核貸予訴外人洪百鋒、呂寶蓮、張鈞財、黎逸忠、陳俊吉五人共三千七百五十萬元，因被上訴人之重大過失，致上訴人受有二千零七十八萬九千七百四十五元之呆帳損失；㈡七十八年十二月十八日核貸予訴外人李武宏、李武勇、顏文和等三人，每人各九百萬元，共計二千七百萬元，因被上訴人徵信不實，造成上訴人呆帳損失一千八百八十萬一千四百二十五元；㈢七十八年十一月十四日核貸予訴外人張秉中、李春玲、邱秋貴、廖漢賓、劉林秀妹五人，每人八百十萬元，因被上訴人之過失，致上訴人呆帳損失二千二百二十二萬三千四百三十五元；㈣七十八年十二月十三日及七十九年四月二十五日分別核貸予蔡明燦等十二人共計二億零一百一十萬元，因被上訴人之過失，致上訴人受有呆帳損失一億一千六百二十八萬一千四百五十七元，爰依民法第一百八十四條第一項、第五百四十四條第一項之規定及受僱人債務不履行損害賠償責任，請求被上訴人給付一億七千八百零九萬六千零六十二元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人提起上訴。）
二、被上訴人則以：上訴人並非依公司法成立之私法人，係屬政府機關，與被上訴人間並非私法契約關係，而係公法關係，自不適用民法第五百四十四條第一項受任人之損害賠償責任，及受僱人債務不履行之損害賠償責任。又上訴人所主張民法第一百八十四條第一項損害賠償請求權，已罹時效。再者被上訴人係依分層負責規定核定貸款，並無過失等語資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人曾為其基隆分行經理，於七十八年間辦理訴外人洪百鋒等二十五人之貸款，因其二十五人停付本息，致上訴人受有呆帳損失一億七千八百零九萬六千零六十二元之事實，業據其提出洪百鋒等二十五人之徵授信資料檔案、環球公司鑑價報告、個人授信案件徵信處理注意事項、台灣省金融保險機構放款損失案件轉列呆帳報請審核表等為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人係受其委任及僱傭，因被上訴人於核貸放款時有重大過失，致上訴人受損一節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為㈠被上訴人任職基隆分行經理，辦理系爭放款時，兩造間職務上關係是否屬於公法關係？㈡上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已經罹於時效？茲論述如下：㈠按法人係除自然人外，依法律規定設立具有權利義務能力資格之主體，為法律創
立者，為私法人。關於公法人除憲法上之各級地域團體享有就自治事項制定規章並執行之權限，並具有自主組織權，得為地方自治團體性質之公法人外，其他依公法設立之團體，其構成員資格之取得具有強制性，而有行使公權力之權能，且得為權利義務主體者，亦有公法人之地位。在國家、地方自治團體之外，尚有其他公法人存在，早為我國法制所承認，此觀司法院大法官會議釋字第四六七號解釋理由書即明。次按司法院大法官會議釋字第三０五號解釋文謂：「．．．公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑解決．．．」，解釋理由書謂：「．．．公營事業之組織形態不一。如決策上認某種公營事業應採公司組織之形態，則係基於該種公營事業，適於以企業理念經營之判斷，自應本於企業自主之精神及企業所有與企業經營分離之原則為之。而在法律上，公營事業依公司法規定設立公司者，雖可簡稱為公營公司，但其性質仍為私法人，具有獨立之人格，自為權利義務之主體，享受權利，負擔義務。因之，公營公司與其人員間，係以私法人地位依其人事規章，經由委任（選任聘任或僱用），雙方成立私法上之契約關係，其對於人員之解任行為，並非行使公權力之結果，而係私法上終止契約之意思表示，契約關係因而消滅。縱令公營公司人員之任免考核事項，法令定為應由政府機關參與決定，此種內部行為亦係政府機關與公營公司間之另一監督關係，並不影響公營公司與其人員間契約關係之存在。倘雙方就此契約關係已否消滅有爭執，自應循民事訴訟途徑解決，而不屬行政法院之權限範圍．．．」。亦即公營事業之組織型態不一，依公司法設立者，為私法人，與內部人員間屬私法上之契約關係；依法規特別設立者，其內部人員之任用，自應依公務員任用法或事業特別法之規定，而屬公法關係。是於判斷上訴人之法人屬性時，應以其設立法源之性質、構成員資格之取得、有無行使公權力之權能及得否為權利義務主體等項為標準。至其資本來源、組織規程或章程之訂立及修訂程序、營業預算之審定、審計機關之審計、事業計劃及方針之核定、是否國營或公營等項，固非決定法人屬性之唯一依據，惟仍不失為判斷基準之一。
㈡又按憲法第一百零九條第一項第九款、第二項規定，省銀行由省立法並執行之，
或交由縣執行之。各省辦理該事務，其經費不足時，經立法院議決，由國庫補助之。可知省銀行之設立，屬省自治事項（八十八年四月十四日廢止之省縣自治法第十二條第十四款規定參照），其性質應與依據公司法或銀行法設立之銀行迥異。查上訴人係財政部於臺灣光復後之三十五年間授權臺灣省政府前身之臺灣省行政長官公署財政處辦理接收日產之舊臺灣銀行、舊三和銀行、舊臺灣貯蓄銀行、舊蓬萊不動產株式會社及舊永樂土地建築物株式會社等機構，以臺灣省行政長官公署三十五年五月六日辰魚叁伍署財字第０四三五０號訓令專案核准改組為新設之臺灣銀行，於接受舊臺灣銀行之同日，依國民政府於三十四年七月三日公布之省銀行條例設立新的臺灣銀行，並以此條例為藍本，對應於臺灣為新光復國土之特殊情況，而訂定「臺灣銀行章程」，經財政部三十五年五月二十五日京錢丁字第二０四二號令、行政院三十五年六月十五日節京伍字第二二一四號指令核准備案等情，有被上訴人提出上訴人發行之「臺灣銀行五十年」專輯節錄、臺灣銀行章程、臺灣省行政長官公署三十五年五月六日辰魚叁伍署財字第０四三五０號訓令、財政部三十五年五月二十五日京錢丁字第二０四二號核准備案之臺灣銀行章程可稽（見本院卷第八六至八九頁、第一八三至一八六頁）。參諸上開「臺灣銀行章程」之規定，第一條：「本銀行以調劑本省金融、扶助經濟建設，發展本省生產事業為宗旨，定名為臺灣銀行」、第二條第一項：「本銀行設總行於臺灣省行政官署所在地，並得於省內各地設立分支行處，除首都所在地或因特殊原因經財政部特准外，不得在省外設立分支機構」、第四條第一項：「本銀行資本總額，暫定為臺幣六千萬元，由國庫撥給之」。是上訴人之資本全為國庫撥充，所有權為國有，無股東名簿之登記，為政府擁有百分之百股權之公營銀行，而由財政部於三十五年報請行政院核准臺灣省行政長官公署財政處代為經營管理，迄八十七年十二月二十一日終止，收回國營，由財政部依國營金融機構相關規定管理，依國營事業管理法第三條第一款規定，應屬政府獨資經營之國營事業，並非一般依據民法、公司法或銀行法組織成立之企業體，而屬非公司組織型態且不具法人資格之公營銀行等情，亦有被上訴人提出行政院八十七年十二月二十一日臺八十七財六二二七五號函、財政部八十七年十二月二十一日台財庫第000000000號函、臺灣省政府八十七年五月二十一日八七府財二字第四三二四七號函、臺灣銀行總行八十七年十二月二十八日銀企字第一九六三二號函附卷足憑（見本院卷第一八七、一八八、一九三頁、原法院卷二第二四四－一頁），則上訴人原屬臺灣省政府所屬機關，至為明確。且上訴人之組織規程，係由臺灣省政府於四十七年十月十七日以府人丙字第八八九三二號令頒發，先後修正均經臺灣省政府以函令修正，亦有被上訴人提出之臺灣銀行組織規程所載（見本院卷第九二頁），該規程性質為臺灣省之單行法規。是上訴人乃依據省銀行條例設立之省營銀行，並依臺灣省政府頒發之臺灣銀行組織規程之單行法規所組織之國營事業，並非依公司法或銀行法設立，且非屬公司組織型態之銀行，其設立法源之性質既屬公法範疇，其性質應非私法人。再參酌國營事業管理法第十二條、第十七條及第十八條規定，上訴人應於年度開始前擬具營業預算，呈請主管機關核定之；其各項收支，由審計機關辦理事後審計；每年業務計劃，亦應於年度開始前，擬呈主管機構核定。益足佐證上訴人與依公司法或銀行法設立具私法人性質之銀行迥異。復參以最高法院五十一年臺上字第二七七二號判例意旨：「臺灣土地銀行既為政府接受敵產而成立之銀行，並無民股，係屬政府獨資經營之事業，則與政府機關無殊．．．」，其雖係就臺灣土地銀行之性質所為之詮釋，然與上訴人之性質類似，應認上訴人亦同屬政府獨資經營之事項，核與政府機關無殊，自非私法人。㈢再據前揭上訴人總行八十七年十二月二十八日87.12.28銀企字第一九六三二號函
記載，上訴人非公司組織，而係銀行法修正前經專案核准者，且七十四年五月二十日修正前之銀行法第五十二條規定：銀行之設立，除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司組織者為限。是上訴人並未具法人資格，僅依民事訴訟法第四十條第三項規定，以非法人團體承認其具有訴訟當事人能力。嗣為保障上訴人之基本權益，乃於七十四年修正銀行法第五十二條規定為：銀行為法人，其組織除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限。即承認當時凡合法經營之銀行均賦予法人人格，以根本解決問題。是上訴人在七十四年銀行法修正後，始取得法人資格。至上訴人之組織，當時仍非屬股份有限公司型態。此觀該條修正理由謂：「依現行第五十二條規定，銀行之組織型態除依公司法股份有限公司組織者，為法人外，其依法律組織之銀行，如中國輸出入銀行，及在銀行法修正施行前經專案核准之銀行，如臺灣銀行、臺灣土地銀行、臺灣省合作金庫及臺北市銀行等，均非公司組織型態，致不具有法人資格；其因國內權益而涉訟時，唯賴判例認定具有當事人能力．．．其在國外涉訟時，對其權益保障影響至鉅，其組織除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限，俾確立銀行之法人資格」等語自明（見原法院卷二第四一頁）。足認前揭銀行法修正之目的，僅係為保障上訴人等於該法修正施行前經專案核准之非公司組織型態銀行之權益，授與法人資格，並未將上訴人之組織變更為私法人，是上訴人固於七十四年五月二十日銀行法第五十二條修正公布後，取得法人人格，惟不影響其設立之法源依據，尚不得據修正後銀行法第五十二條規定，遽以推論上訴人係依銀行法組織設立之銀行而具私法人地位，上訴人主張其既因銀行法之修正始取得法人之資格，而銀行法為私法，故上訴人因私法規定取得法律上之人格，為私法人云云，尚非可採。
㈣又所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，
包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利，及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為在內。按國營事業管理法第二條規定，國營事業以發展國家資本，促進經濟建設，便利人民生活為目的。又省銀行條例第一條前段規定：「省銀行以調劑本省金融，扶助本省經濟建設，開發本省生產事業為宗旨」。而前開三十五年核准之臺灣銀行章程第一條亦明定：「本銀行以調劑本省金融，扶助經濟建設，發展本省生產事業為宗旨，定名為臺灣銀行」。第五條規定：「本銀行得經董事會之議決，呈由臺灣省行政官署咨請財政部核准，於規定數額內發行臺幣兌換券。如財政部認為應行收回時，即行停發，並將已發行者如數收回，其詳細辦法另定之」。七十五年修正之章程第一條亦規定：「臺灣銀行以調劑金融，扶助經濟建設，發展生產事業為宗旨」、第三條規定：「本行得受中央銀行委託代理發行新臺幣及特許辦理其他各項業務」（見原法院卷二第四七、四八頁）。再依前揭四十七年頒發之臺灣銀行組織規程第三條第一項第七款、第八款規定，上訴人總行設發行部，掌理新臺幣之代理發行、整理、保管、銷燬等事項，另設公庫部掌理代理各級公庫業務之設計管理推行，政府機關證券財物之保管，各分支庫業務之指揮監督等事項。又依上訴人發行之「臺灣銀行八十六年年報」節本亦載稱：「一、組織之特性：．．．除負換取利潤挹注國庫之營運目標外，並另負有政策性使命，以繁榮國內產業經濟、調節金融資金，並致力於國內物價的穩定。本行行員係經國家考試及格，並完成專業訓練後始予任用之公務員。由於本行為省營銀行，具有官股公營的特色，故經營業務須受銀行法、預算法、決算法、審計法等規範，並接受財政部、中央銀行、臺灣省政府、臺灣省議會的監督查核，財務收支情形，則須經臺灣省政府及審計部臺灣省審計處等單位的查核審計，而不經會計師之查核簽證等語（見本院卷第九二頁）。是上訴人與一般私法人顯不相同，其依法負有發展國家資本、促進經濟建設、便利人民生活為目的之國家任務，亦非一般具私法人地位之銀行所負之積極任務。公營行庫股東之權益、產品之銷售、收支之審核、人員之任用、晉升均與民營機構有別。揆諸前揭說明，上訴人執行上開業務，係居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，以提供給付、服務等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，應屬公權力之行使，與一般銀行係以營利為目的有別，應認其為政府機關，屬公法人。
㈤上訴人又主張其所屬員工之任免，不適用公務人員任用法，而關於員工之任免、
考核、退休、撫恤、資遣、薪資亦均不適用各該公務員法令，銀行業並於八十六年五月一日起適用勞動基準法之規定，業經行政院勞工委員會公告在案，故上訴人所屬員工有關其權利義務之規範，與一般公務員迥不相同，而謂上訴人與被上訴人間職務關係非屬公法關係云云，惟查：
⒈被上訴人係經考試院舉辦之四十二年特種考試臺灣省專科以上學校及高級職業學
校畢業生乙級就業考試商職科及格，經臺灣省政府四十二年十二月十二日（肆貳）府人丙字第一一０五九三號通知分發至上訴人服務，四十二年十二月二十五日到職等情，有被上訴人提出之特種考試及格證書、臺灣銀行人事資訊系統個人資料表，並經考選部函覆原法院之八十九年十二月二日選特字第０八九００一三一六八號函及上訴人總行函覆原法院八十九年十二月十三日（八九）銀人字第二二九一二號函檢附之臺灣省政府令等可憑（上訴人總行函誤分發日為四十二年十二月十四日，見原法院卷二第五三、五四頁、第二五二至第二五四頁、第二五八至二六三頁）。而現行法律所稱之公務員，無單一之定義，依公務員服務法第二十四條規定，凡公營事業之一般職員受有俸給者，均屬該法所稱之公務員；公務人員保險法第二條規定，舉凡政府機構及公營事業機構編制內職員及中央民意代表均屬之；惟公務人員任用法施行細則第二條規定：本法所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務官及民選人員外，定有職稱及官等之文職人員：中央政府及其所屬各機關；地方政府及其所屬各機關；各級民意機關；各級公立學校；公營事業機構；交通事業機構；其他依法組織之機關，乃對於公務員之概念作最嚴格之定義。惟公務人員任用法係七十五年四月二十一日始公布，七十六年一月十六日施行，公務人員任用法施行細則於七十六年一月十四日方發布施行，被上訴人既於四十二年即已依法分發任用，並經派任至上訴人處服務，則上訴人依法任用被上訴人時，公務人員任用法及公務人員任用法施行細則均尚未公布施行，自無從據為兩造關係之認定依據。且行政法院五十年判字第七三號判例意旨略謂：「公務人員任用法所指之公務人員，與公務員服務法所指之公務員，其範圍原非一致。前者固於技術人員、教育人員、公營事業人員、派用聘用人員、雇員及政務官皆不適用，而後者則凡受有俸給之公務員均適用之，自不能以聘用人員不適用公務人員任用法，而即謂其亦應不適用公務員服務法。至聘用人員之給與，苟其薪給待遇實質上與一般公務人員之俸給無何差異，即不能僅以其名稱不同而認其性質亦不相類。」，又依司法院大法官會議釋字第二七號解釋謂：「．．．公營事業機關服務人員均適用公務員服務法，為該法第二十四條所明定，中央信託局係國營事業機關，其依法令在該局服務人員，自屬公務員服務法上之公務員，仍應受本院釋字第六號及第十一號解釋之限制。」，第七三號解釋亦謂：「依公司法組織之公營事業，縱於移轉民營時已確定其盈虧及一切權利義務之移轉日期，仍應俟移轉後之民股超過百分之五十以上時，該事業方得視為民營，尚未在實行交接以前，其原有依法令服務之人員，仍係刑法上之公務員」，是被上訴人縱非公務人員任用法上所稱之公務員，惟應屬公務員服務法、公務員保險法等較廣義解釋公務員概念之法令所稱之公務員，此亦經銓敘部以八十九年十二月六日八九法一字第一九七二六四七號函覆稱：「臺灣銀行服務人員為公務員服務法適用之對象。惟是否為其他法律所稱之『公務員』或『公務人員』，端視各該法律對其範圍界定而定」，有銓敘部上開函件足憑（見原法院卷二第二五六頁），是尚難僅依公務人員任用法之規定作為認定公務員之唯一標準。且公務人員之任用，於公務人員任用法公布施行後，雖應依該法之規定，然公營事業人員之任用，依該法第三十三條規定，應另以法律定之。是公營事業人員之任用，本即無公務人員任用法之適用，自無須經銓敘部銓敘始取得公務員之任用資格，是上訴人主張被上訴人未經銓敘部銓敘，非公務人員任用法上之公務員，縱令屬實，亦無礙於被上訴人係經國家考試及格而分發任用之公務員之認定，故而上訴人以被上訴人未經銓敘部銓敘，所以非屬公務員，兩造間亦非公法關係為辯，亦非可取。
⒉再按國營事業管理法三十一條、第三十三條規定：國營事業用人，除特殊技術及
重要管理人員外，應以公開考試方法行之，公開考試分省舉行為原則；本法第三
十一、三十二條所稱國營事業人員考試、甄審及考績辦法，由行政院會同考試院另定之。足認國營事業人員，除特殊技術及重要管理人員外，均係依行政院會同考試院訂定公布考試、甄審及考績辦法任用。是行政院勞工委員會雖已公告指定「銀行業」自八十六年五月一日起適用勞動基準法，亦僅係指該行員工職員部分應為公務員兼具勞工身分。再參以財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理準則第七條、第八條所明定：「各機構人員之任用，董事長、理事主席、總經理、局長，由本部遴報行政院核定；董（理）事，監察人、副總經理、協理、副局長，由本部遴選核定。其餘人員，除法令別有規定外，得由各機構視需要派用或聘僱，其比例由各機構定之」、「各機構派用或聘僱人員，所需資格條件，及聘僱契約原則，由各機構訂定報本部核備。其應依照勞工法規辦理者，從其規定。前項派用或聘僱人員，其屬新進者，應向分發機關申請分發考試及格人員，或遴選適當合格人員」。上訴人既屬公營事業機構，依前開規定，其構成員資格之取得，具有強制性，被上訴人並無決定締約與否之自由權限，而被上訴人亦係經考試、甄審後分派至上訴人服務，業如前述，依前揭說明，其與上訴人間之關係，自屬公務員與服務機關間之公法關係。
⒊至公營事業人員之考績及俸給，依公務人員考績法第二十三條及公務人員俸給法
第十九條之規定，均應另以法律定之。而公務員服務法第二十四條規定，凡公營事業之一般職員受有俸給者，均屬該法所稱之公務員；依財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理準則第十條規定，各機構人員之薪給，由本部訂定辦法，報請行政院核定施行。被上訴人係經政府機關依法考試任用後，分發至上訴人處任職，並由上訴人依法核定考績，尤難謂兩造間非公法關係。又被上訴人所受俸給，屬服務公職之對待給付，並非民法上之委任或僱用關係之報酬。再參酌公務人員保險法第二條，舉凡政府機構及公營事業編制內職員及中央民意代表均屬公務人員保險法所稱公務人員。財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理準則第十四條第一項規定，各機構人員之退休、撫卹，由本部訂定辦法，報請行政院核定施行。有關保險事項，仍分別依照公務人員保險法及勞工保險條例之規定辦理。上訴人為公營事業，被上訴人為公營事業依法任用之公務員，享有公務人員保險，與任用機關間自屬公法關係，亦有被上訴人之公務人員保險證可稽（見原法院卷二第二八一頁）。次按國營事業管理法第三十六條規定：「國營事業人員除遵照公務員服務法第十三條之規定外，不得經營或投資於其所從事之同類企業」；第三十七條規定：「國營事業人員任用之迴避，適用公務員任用法第十二條之規定。但特殊技術人員，不在此限」，被上訴人並非以特殊技術人員任用，依上開不得從事同類企業之競爭之限制及有關利益之迴避義務，均與公務人員相同。亦足佐證兩造間為公法上之職務關係，上訴人以被上訴人之任免、考核、退休、撫恤、資遣、薪資亦均不適用各該公務員法令，銀行業並於八十六年五月一日起適用勞動基準法之規定等情，主張上訴人與被上訴人間非公法關係，委無足採。
⒋另按公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為
公法所規定。茍契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍，最高法院六十一年台上字第一六七二號判例意旨參照，而民法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」；第五百二十八條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方為他方處理事務，他方允為處理之契約」，亦即私法上僱傭或委任契約之成立，均須以當事人意思表示合致為要件。然承前所述，上訴人依法負有發展國家資本、促進經濟建設、便利人民生活為目的之國家任務，亦非一般具私法人地位之銀行所負之積極任務，其執行上開業務，係居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，以提供給付、服務等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，應屬公權力之行使。而被上訴人係經國家舉辦之特種考試及格，經臺灣省政府分發至上訴人處任用，兩造間就被上訴人之派任既未有上訴人委託被上訴人處理事務，經被上訴人允為處理之私法上委任意思表示或服勞務之意思表示之合致，且兩造間任用契約關係之內容與效力，均非由當事人之意思而訂立，而悉依前揭公法規定，以規範被上訴人之任用、俸給、退休、撫卹、保險等事項，上訴人就兩造間任用關係並無自由決定之權利，兩造間亦無私法上居於平等之當事人地位可言，乃為公法上具有上下服從之特別權力關係。再參以最高法院九十二年台上字第五二號判決、九十二年台上字第三六一號判決、九十二年台上字第六八五號裁定亦均同此認定，因此，上訴人徒憑公務人員任用法之規定，認與被上訴人間為非公法關係，洵無可取。
㈥上訴人係政府獨資之國營事業，具公法人人格，而被上訴人係經國家考試由臺灣
省政府分發至上訴人處任職之公務員，兩造間職務關係應屬公法關係，尚非私法上之委任或僱傭關係，上訴人處理主管事務縱有過失，致上訴人受有損害，上訴人亦無從依私法上委任或僱傭契約之規定，對被上訴人主張損害賠償責任。
五、末按所謂私經濟行政亦稱國庫行政，指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。而國家或其他行政主體與公務員之關係，並非民法上之僱傭關係，而為公法上之職務關係，但私經濟活動不受公法之支配，故公務員之侵權行為，仍受民法之規範。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。經查：
㈠被上訴人核貸本件貸款之時間分別為七十八年十一月十四日（張秉中等五人）、
同年十二月十八日（洪百鋒等五人及李武宏等三人）、同年十二月十三日及七十九年四月二十五日（蔡明燦等十二人），而上訴人於八十二年十一月二日就被上訴人辦理本件貸款案有行政重大過失而予以記大過處分，分別有上開借款人之徵信授信資料檔案及上訴人八十二年十一月二日銀人乙字第一五０六七號獎懲通知書㈠可憑（見原法院卷一及本院卷第一九八頁），而洪百鋒等五人提供之坐落台北市○○○路房地抵押物經上訴人聲請法院拍賣，八十一年十二月二十二日第四次拍賣以二千零八萬二千元拍定，已低於債權額三千一百十九萬六千二百五十元（八百四十六萬元＋八百四十六萬元＋八百四十六萬元＋五十八萬一千六百二十五元＝三千一百一十九萬六千二百五十元）；李武宏等三人提供之坐落台北市○○街房地抵押物經上訴人聲請法院拍賣，八十二年四月二日第八次拍賣以一千零三十四萬八千元拍定，已低於債權額二千八百五十五萬二千五百元；張秉中等五人提供之坐落台北市○○路房地抵押物經上訴人聲請法院拍賣，八十二年七月二十日第五次拍賣以二千二百八十二萬元拍定，已低於債權額四千二百八十五萬四千零七十元；蔡明燦等十二人提供之坐落台北市○○路房地抵押物經上訴人聲請法院拍賣，八十五年三月一日第八次拍賣以九千七百七十六萬元拍定，已低於債權額二億一千二百零八萬六千二百卅二元，均為上訴人所不爭執。則上訴人於八十一年十二月二十二日、八十二年四月二日、八十二年七月二十日及八十五年三月一日應已得知受有損害及賠償義務人，上訴人竟遲至八十九年三月十三日，始提起本件侵權行為損害賠償之訴，被上訴人抗辯其請求權已罹於時效而消滅，並非無稽。
㈡上訴人雖另主張本件所列各貸款案就擔保品拍定之金額雖不足清償全部之債權額
，惟上訴人對於各債務人間仍有主債權存在，就不足額之部分仍得向各債務人進行追索，是於追索確定無效果前，自難謂損害已確定發生，再者，上訴人雖於八十二年間曾予被上訴人獎懲通知書，認被上訴人「辦理本件貸款核有重大疏失」，而予其行政上處分，惟其審查之要件與民法侵權行為除審查故意、過失之外，尚須審查損害、因果關係等要件不同，是以其所據之侵權行為請求權並未罹於時效而消滅云云。然查，上訴人既於對被上訴人為記大過之處分時已認被上訴人於「辦理本件貸款核有重大疏失」，且於當時亦顯然已經有部分債權有未能受償之情形，即應認上訴人已知有損害及賠償義務人。若否，依上訴人主張之理，其雖然就上開借款人提供不動產拍賣未獲全部清償，惟其對於借款人既然仍可繼續追索，則其在向借款人追索未確定無效果前，豈非謂對於被上訴人之時效均尚未開始進行？是上訴人主張本件所列各貸款案就各債務人追索確定無效果之前，難謂損害已確定發生一節，殊無足取。其損害賠償請求權，既已因二年間不行使而消滅，其請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任，自無從准許。
六、綜上所述，上訴人依據委任、僱傭契約之債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付一億七千八百零九萬六千零六十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，原審上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。