臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二九八號
上 訴 人 乙○○○○○○訴訟代理人 陳金泉律師複 代理人 葛百鈴律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張國清律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月六日臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第三六九號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十年九月二十七日簽訂「私立慈安墓園墓地契約書」（下稱系爭墓地契約），由上訴人提供其所經營之私立慈安墓園內臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二八四、二八四之二、二八五、二八六及七之一地號等土地，予被上訴人規劃使用，上訴人並保證其經營墓園內土地領有台灣省政府及臺北縣政府核准公文書，可供不特定第三人埋葬永久使用，基此，被上訴人著手進行整地規劃工作，並轉賣往生家屬。詎被上訴人陸續向上訴人繳納五年土地價款，取得特定土地占有，並協助無數家屬完成入土工作後，竟發現上訴人所經營之墓園雖領有核准設置公文，惟迄未完成施工，且未領有使用執照，以致無法正式啟用。本件所涉慈安墓園之福音山墓地部分，在尚未依法完成相關水土保持工程、領得雜項使用執照情況下，依法亦無法提供往生者合法永久埋葬之用。且慈安墓園之福音山墓地部分，其開發、水土保持之設計、施工，向有關單位提出申請等相關施工程序，上訴人未依約完成，被上訴人自得依法解約尚未履行部分之契約。就此，被上訴人曾發函上訴人解決，但上訴人自始不予理會，甚以被上訴人違約拒不繳款為由，發函非法解約。至於上訴人另辯稱雙方嗣後共同委託工作群工程顧問有限公司（下稱：工作群公司）重新申請執照，因而變更原契約之約定內容云云，此乃上訴人為求墓園合法化所為，被上訴人係事後經其要求協助分攤合法化之部分費用，是以，雙方並未因而變更原契約之權益關係。承前述說明，上訴人既已違約在先，則其遽以反訴主張兩造墓地契約已於八十六年九月三十日解除，被上訴人應負擔該損害賠償額云云，於法無據。因本件契約內容之給付為可分，爰以本件起訴狀繕本之送達，就系爭墓地契約被上訴人尚未付費之部分為解除契約之意思表示，請求上訴人將已收價款但尚未交付被上訴人占有系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地交付上訴人，如上訴人給付不能，則依系爭墓地契約第二十五條之約定，備位請求上訴人給付違約金新台幣（下同）一千八百萬元及法定遲延利息，並請求上訴人就坐落系爭二八四、二八五之二及二地號土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，於附表一所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置，以附件所定格式，出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予被上訴人，又因被上訴人所負義務，除尚未給付部分土地價款外，已因被上訴人之解除契約，上訴人自負有塗銷系爭抵押權設定登記之義務，為此，訴請上訴人塗銷系爭抵押權等情。（原審就本訴部份判命上訴人給付違約金如原判決第一項所示、出具墓地使用證明書予被上訴人如原判決第二項所示及塗銷抵押權設定登記如原判決第三項所示，並駁回上訴人之反訴，上訴人就本訴部分關於命給付違約金之原判決第一項及反訴部分其中對造應賠償一千八百萬元與法定遲延利息部分提起上訴，其餘部分兩造均未聲明不服。）並聲明㈠本訴部分：上訴駁回。㈡反訴部分：如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
二、上訴人則以：慈安幕園確領有臺北縣政府七十四年十月七日七四北府社一字第三六八一三二號函准予「正式營運」之公文書，並得依法出具「埋葬許可證」可予供不特定之第三人埋葬永久使用，至於被上訴人所經營「福音山」墓地之開發、水土保持之設計、施工等，均屬被上訴人之義務，上訴人並無違約情事，被上訴人以上訴人未曾領有系爭墓地使用執照為由解除契約，並請求上訴人交付系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地及塗銷系爭抵押權登記，均無理由，縱上訴人應交付０．二三五九公頃土地予被上訴人，惟被上訴人請求交付其所自行規劃之Ｊ、Ｋ部分土地，亦屬無據，並違反民法第一百四十八條之規定，又縱上訴人應交付如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地，在被上訴人依約給付土地使用費及工程代墊款前，上訴人亦主張同時履行抗辯權，拒絕交付任何土地，倘上訴人無同時履行抗辯權，因上訴人已於八十六年十月一日與系爭二地號土地之所有權人陳李聰明、楊茂男協議終止土地使用契約，並已將系爭二地號土地尚未使用之部分返還陳李聰明及楊茂男，而不再占有、管領系爭二地號土地，是被上訴人請求上訴人交付系爭二地號土地上如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地，亦因上訴人給付不能而無理由等語置辯，且提出反訴請求被上訴人應給付上訴人六千一百六十八萬，及其中四千三百六十八萬元自八十六年九月三十日起，一千八百萬元自反訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。亦願供現金或等值有價證券為擔保請准宣告假執行。並聲明㈠原判決主文第一項命上訴人給付被上訴人新台幣臺仟捌佰萬元及自民國八十六年二月四日起至清償日止按週年率百分之五計算之利息與該部分假執行之宣告並命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢原判決主文第八項關於駁回上訴人在第一審反訴部分就其中新台幣壹仟捌佰萬元及該部分金額自民國八十六年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分之訴與該部分假執行之聲請並命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈣右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟捌佰萬元整及自民國八十六年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤前項請求上訴人願供現金或等值有價證券為擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人主張兩造於八十年九月二十七日簽訂系爭墓地契約，由上訴人提供其所經營位於山坡地保育區之私立慈安墓園內系爭二八四、二八四之二、二八五、二八六及七之一地號等土地（嗣二八五、二八六經合併於二八四內，並分割出二八五之二，而七之一則合併於同地段之二地號內），予被上訴人規劃使用，且約定被上訴人應分區使用並分期給付使用土地之對價，被上訴人每年使用墓地坪數如有不足約定之應售坪數時，被上訴人應負責自行吸收，上訴人並保證其經營墓園內土地領有台灣省政府及臺北縣政府核准公文書，可供不特定第三人埋葬永久使用，被上訴人為擔保契約履行，並提供基隆市○○區○○段樟空湖小段六之一地號等三十六筆土地予上訴人設定系爭抵押權，被上訴人陸續向上訴人繳納五年使用土地之對價共一億七千八百五十萬九千元，依約應可取得八千二百六十九坪土地之占有之事實，業據其提出與所述相符之載有收款情形之系爭墓地契約書影本、系爭土地登記謄本為證（見原審卷一第十六至二十頁及第四七至一一八頁），且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、被上訴人主張上訴人未履行系爭墓地契約所定「可予供不特定之第三人埋葬永久使用」之義務，此為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要之爭點，厥為上訴人究竟有無違反系爭墓地契約所定之契約義務？經查：
㈠依民法第一百九十九條第一項之規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給
付。此給付義務之內涵，除有債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之「主給付義務」外，尚包括有債權人可訴請履行，以確保債權人之利益能夠獲得最大之滿足之「從給付義務」。至於從給付義務之發生基礎，則不單有基於法律之明文規定或當事人之約定，即基於誠實信用原則及契約之補充解釋，為維護當事人利益所必要者，亦足當之。
㈡本件兩造所簽訂者，乃上訴人交付位於山坡地保育區內一定範圍之土地供被上訴
人出售予不特定第三人埋葬使用之墓地契約，兩造非但於系爭墓地契約第三條約定「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交給乙方（即被上訴人）處理，乙方有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用。乙方除有違反有關法令行為及未繳納約定之土地款（使用費）外，甲方（即上訴人）不得干涉乙方處理出售等事宜。」，且該契約第二條並約定「甲方保證本件土地領有台灣省政府及臺北縣政府核准之公文書可予供不特定之第三人埋葬永久使用。」（見原審卷一第十六頁），是系爭墓地契約內雖未明文約定上訴人就其提供予被上訴人出售之墓地，負有供不特定之第三人「合法」埋葬使用之義務，惟基於前述誠信原則及契約之補充解釋，上訴人仍對被上訴人負有交付墓地供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務存在，亦即就其交付予被上訴人出售予不特定第三人埋葬使用之墓地，負有使被上訴人及該不特定第三人無民事不法（例如無權占有）、行政不法（例如違反墳墓設置管理條例、山坡地保育利用條例、建築法等所規定之行政管理措施）及刑事不法（例如受刑事追訴、處罰）責任之從給付義務。
㈢按依現行管理法令，私人於山坡地保育區內設置或擴充公墓，除應依法申請將土地使用種類變更編定為「墳墓用地」外，更須遵守如下之規定：
⒈設置公墓，應檢附相關文件，報請省（市）主管機關核准；私立公墓經核准設
置者，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准；私立公墓設置完竣後，應檢附當地主管機關完工驗收證明及現場照片，報請省（市）主管機關核備後，始得啟用；設置墳墓違反墳墓設置管理條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之，其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰；意圖營利，違反墳墓設置管理條例第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金，法人之負責人、法人或自然人之代理人，受僱人或其他從業人員因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金；依墳墓設置管理條例所處罰鍰，其經催告限期繳納而逾期仍未繳納者，由該管主管機關移送法院強制執行（墳墓設置管理條例第六條、第二十六條、第二十七條、第二十八條及墳墓設置管理條例施行細則第十六條參照）。
⒉經核准於山坡地上設置之公墓，如有任何設施涉及建築行為者，均應向直轄市
、縣（市）主管機關依序申請開發許可、雜項執照及建造執照；而申請開發許可，須依水土保持法或環境影響評估法相關規定，檢附有關書圖文件或該管主管機關之同意文件；又山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照（山坡地開發建築管理辦法第四條、第七條、第二十四條參照）。
⒊於山坡地設置墳墓，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同
主管機關核定並監督實施；並應於開發規劃階段，進行環境影響評估；違反者，除連續裁罰外，致生公共危險者，並有刑事責任（八十九年五月三十一日修正前山坡地保育利用條例第三十條、第三十五條參照）。
準此，上訴人所經營位於山坡地保育區私有公墓之設置，依法除應先行報請設置當時尚存在之省主管機關核准外，猶應檢附水土保持計畫、環境影響評估報告等書圖，依序向縣主管機關申請開發許可及雜項、建造執照，並由目的事業主管機關會同主管機關核定及監督實施，而工程完工後，且須領得使用執照，方得合法使用；另一方面，私有公墓設置完竣後，亦須檢附當地主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省主管機關核備後，方能正式啟用。
㈣上訴人所經營之慈安墓園係申經臺灣省政府七十三年七月十八日七三府社三字第
一五０二二三號函同意設置，臺北縣政府並於七十三年七月二十四日以七三北府社一字第一九一四二０號函中載明，本案用於規劃開發時，除地上林木砍伐應依照「公私有林採伐查驗規則」辦理外，至於水土保持部分應依照「山坡地保育利用條例」規定實施水土保持處理與維護，並應依省府六十八年九月二十一日府地四字第八八八八五號函規定程序辦理聲請變更編定為「墳墓用地」。本案請切實依照「墳墓設置管理條例」有關規定辦理等情。又上訴人所經營之慈安墓園嗣雖經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函「准予正式營運」，惟該函除載明准許上訴人正式營運外，並特別敘明：「啟用時請切實依墳墓設置管理條例有關規定辦理」等語（見原審卷二第二五四至二五六頁）。參酌前揭墳墓設置管理條例施行細則第十六條第一項、第二項：「私立公墓經核准設置者，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准。」「私立公墓設置完竣後，應檢附當地主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請直轄市、縣（市）主管機關核備後，始得啟用。」之規定，臺北縣政府上開公文所謂「准許正式營運」者，並非已准許上訴人得啟用慈安墓園，是臺北縣政府於九十年四月十二日以九十北府民宗字第０八五二二六號函復原審法院詢問：「私立慈安墓園是否符合相關法令」等問題時稱：「．．．該公墓雖經上開函准予正式營運，可供作為埋葬設施使用，惟啟用時仍須依墳墓設置管理條例有關規定辦理。」等語（見原審卷二第二五一頁）。又臺北縣政府於八十四年六月六日以八四北府社一字第一九五五二五號函通知上訴人，其所經營之慈安墓園尚有部分逾期未施工，經該府前以八十三年六月十六日八三北府社一字第二０六四三六號函請上訴人依規定辦理，惟仍有部分未見照辦，特再通知速辦，否則將依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，報請省政府撤銷其核准等語（見原審卷一第三六頁）。顯見上訴人所經營之慈安墓園於申經核准設置後，並未於核准之日起一年內施工，亦未檢附地方主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省主管機關核備准予啟用。則依墳墓設置管理條例第二十六條、第二十七條、第二十八條之規定，被上訴人將系爭墓地售予之不特定第三人，可能於埋葬之際遭當地主管機關會同有關機關制止，其已埋葬之墳墓，亦可能遭限期遷葬之處分，逾期未遷葬者，尚可能遭受罰鍰，其經催告限期繳納罰鍰而逾期仍未繳納者，亦可能遭該管主管機關移送法院強制執行，而被上訴人則可能遭受刑事追訴或處罰。
㈤上訴人就其所經營位於山坡地保育區之慈安墓園，雖曾於七十四年三月十三日領
有臺北縣政府工務局所核發七四芝雜字第０一一號雜項執照，惟該雜項執照所核准建築之工程之原定竣工日期，經上訴人二次申請展期，仍未完成其所申請之工程，臺北縣政府乃於九十一年十二月十一日以北府工施字第○九一○六三八○二八號函，認定慈安墓園七四芝雜字第○一一號雜項執照迄今並未申請使用執照，依建築法第五十三條、第七十三條規定，逾期執照作廢，不准接水、接電或申請營業登記使用（見本院卷一第二一三頁）。且於臺北縣政府工務局八十六年五月一日八六北工使字第Ｂ－四三七０號函中，亦稱上訴人申領該雜項執照後，該案尚未領得雜項使用執照（見原審卷一第三七頁）。又因慈安墓未先擬具水土保持計畫，即在該區設置墳墓、開挖整地等擅自使用山坡地，而遭臺北縣政府於八十五年三月十二日以八五北府農六字第八一八六八號行政罰鍰裁決書，及九十一年十月三十一日北府農山字第○九一○六三六四○八號函，依據「山坡地保育利用條例」規定，予以裁罰，並飭其辦理變更設計（見本院卷一第二一四頁及卷二第一五九頁）。台北縣政府九十年四月十二日以九十北府民宗字第○八五二二六號函及八十七年十二月二十八日八七北府社一字第三九八五一一號函（見本院卷一第一二○至一二二頁），亦認定慈安墓園雖經函准正式營運，惟啟用時仍須依墳墓設置管理條例有關規定辦理；另外，其擴充部分（上訴人自認前開廢照部分已併入此照）也尚未經申請正式啟用（關於慈安墓園八五芝雜字第○三六號雜項執照已於日前領得九一雜使字第○○七號使用執照，惟其墓園迄今仍有其他法定程序未能完成，而無法核准正式啟用）。依據台北縣政府八十四年五月二十六日八四北府社一字第一七九三九二號函及八十四年六月六日八四北府社一字第一九五五二五號函，函告慈安墓園自奉省府核准設置至今，仍有逾期未施工、無照擅自動工及尚未正式報准啟用而先行使用等違規情事（見原審卷一第三六頁及本院卷一第一二六頁）。依據台北縣政府八十三年六月十六日八三北府社一字第二○六四三六號函，函告慈安墓園未施作水土保持及於核准日起一年內仍未完工。（見本院卷一第一一九頁）依據台北縣政府九十一年十一月七日北府民殯字第○九一○四五○二八八號，明稱慈安墓園擴充設置（上訴人自認慈安墓園係舊照併入新照重新申請），尚未依相關規定聲請啟用。是上訴人既未曾領得雜項工程使用執照，自不可能山坡地開發建築管理辦法第二十四條之規定，申請建造執照。此外，上訴人經核准於山坡地保育區內所設置之慈安墓園，並未依八十九年五月三十一日修正前山坡地保育利用條例第三十條之規定，擬具水土保持計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定及監督實施，亦為上訴人所不爭執，是依同法第三十五條之規定，除上訴人有可能遭受連續行政裁罰及刑事追訴處罰外，其上之工作物（如墳墓）尚可能遭強制拆除。
㈥綜上所述，上訴人所經營之慈安墓園，雖曾於七十四年三月十三日領有臺北縣政
府工務局所核發之七四芝雜字第０一一號雜項執照，並經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函准予正式營運，惟因該墓園仍未符合墳墓設置管理條例及其施行細則、山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法之相關規定，則其將該墓園範圍內之部分墓地交付予被上訴人出售予不特定第三人埋葬使用時，可能於埋葬之際遭有關機關制止，其已埋葬之墳墓，亦可能遭限期遷葬之處分，逾期未遷葬者，尚可能遭受罰鍰或強制拆除並清除，其經催告限期繳納罰鍰而逾期仍未繳納者，亦可能遭移送法院強制執行，而被上訴人則可能遭受刑事追訴或處罰，顯見上訴人就其交付予被上訴人出售予不特定第三人埋葬使用之墓地，有可能使被上訴人及該不特定第三人受到行政裁罰或刑事追訴、處罰，亦即上訴人並未履行其對被上訴人所負交付墓地供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務。至於上訴人辯稱其均有出具墓地使用證明書，主管機關並據以核發埋葬許可證，且慈安墓園亦獲有政府頒發之考核獎牌，應為合法等語。惟查，本件核發埋葬許可證之主管機關為臺北縣三芝鄉公所，而墓園之正式啟用或合法與否，則為當時有效存在之臺灣省政府與臺北縣政府之執掌，是尚不能僅以臺北縣三芝鄉公所有核發埋葬許可證，即遽予認為上訴人所經營之慈安墓園符合相關法令之規定；另關於考核獎牌，則本為主管機關基於執掌對轄內各公私立墓園所為之衛生考核及獎勵措施，惟仍非可與上訴人所經慈安墓園是否合法混為一談，否則臺北縣政府何須於八十四年六月六日以八四北府社一字第一九五五二五號函通知上訴人依規定辦理，否則將報請省政府撤銷其核准？上訴人所經營之慈安墓園又何以會遭各主管機關分別以違反水土保持法、建築法相關規定為由，而裁罰五百三十餘萬元？是上訴人所辯上情，洵不足採。
五、上訴人又陳稱其交付被上訴人之墓地，其周邊之水土保持設施依約應由被上訴人負責施作，且因被上訴人未施作，始致其遭受裁罰，故屬非可歸責於其之事由等情，惟為上訴人所否認，辯稱其依約僅須負責主墓道及其邊上排水溝之施作等語。經查：
㈠按墳墓設置管理條例第六條及墳墓設置管理條例施行細則第十六條規範之對象，
均為設置公墓之人，而八十九年五月十七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條、第三十五條第一項第一款、第二項、第三項之規範對象，則為墳墓用地之經營或管理人。本件上訴人所經營之慈安墓園，早經臺灣省政府於七十三年七月十八日以七三府社三字第一五０二二三號函同意設置，臺北縣政府並於七十三年七月二十四日以七三北府社一字第一九一四二０號函轉知上訴人，並請上訴人於規劃開發本件用地時，除水土保持部分應請依照「山坡地保育利用條例」規定實施水土保持處理與維護外，並應切實依照「墳墓設置管理條例」有關規定辦理，上訴人嗣於七十四年三月十三日領有臺北縣政府工務局所核發之七四芝雜字第０一一號雜項執照，並經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函准予正式營運等情，已如前述，顯見上訴人方為上開墳墓設置管理條例及其施行細則、山坡地保育利用條例等相關法令規定所規範之對象，亦即上訴人方為遵守上開法令所定義務之人。是上訴人嗣雖與被上訴人簽訂系爭墓地契約，除雙方於該契約內就上開法令所定義務之履行另有約定外，否則並不當然變更應遵守上開法令所定義務之主體。
㈡遍查系爭墓地契約之內容，均無應由被上訴人履行墳墓設置管理條例施行細則第
十六條所規定「私立公墓經核准設置者，應於核准之日起一年內施工」、「私立公墓設置完竣者，應檢附地方主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請省（市）主管機關核備後，始得啟用」等義務之約定，是依前揭說明，上訴人仍為遵守墳墓設置管理條例施行細則第十六條所定義務之主體。而上訴人確實未依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，於主管機關核准其設置慈安墓園之日起一年內施工，且迄兩造發生本件爭議時，仍未檢附地方主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請當時有效存在之省主管機關核備准予啟用等情，為上訴人所不爭執。則上訴人於八十年九月二十七日與被上訴人簽訂系爭墓地契約後，迄兩造發生本件爭議時止，上訴人顯無法交付符合墳墓設置管理條例施行細則第十六條規定之墓地予被上訴人供不特定第三人「合法」埋葬永久使用，亦即無法履行其對被上訴人上開從給付義務，係因可歸責於上訴人之事由所致。
㈢依系爭墓地契約第五條之約定，被上訴人雖應負擔該契約範圍墓地內公共設施之
施工及工程工料費，惟該條同時約明「本案公共設施係指墓園內主墓道（大路）及其邊上排水溝」等語。且被上訴人於訂約後，確已依約完成上開公共設施之施作一節，亦為上訴人所不爭執。又系爭墓地契約第二十七條固有「本契約內之土地、工程施工安全、土方流失鄰地之賠償責任、及稅捐等等均由乙方（即被上訴人）自行負擔」之約定，惟若細繹該約款於系爭墓地契約內所在位置及其前後文義，應係在釐清雙方依約所負施工安全、侵權行為賠償責任及行政稅捐之歸屬等問題，而非約定被上訴人應負擔該契約範圍內一切水土保持工程之施作及行政申請義務。另系爭墓地契約第三條前段雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理，乙方有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用」之約定，惟兩造另於該契約第十九條約定「分區使用：乙方規劃後甲乙雙方協調選擇二區（大坪數、小坪數）銷售，如申請使用另一區時需先付清上區之全部土地款」，且系爭墓地契約第八條並有被上訴人按月分期給付上訴人土地使用費之約定，顯見系爭墓地契約第三條雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理」之約定，惟就該契約之整體解釋，並探究當事人真意，被上訴人仍須按月分期給付土地使用費或付清上一區之全部土地使用費後，方能使用付費範圍內之土地或向上訴人申請使用另一區土地，且實際上上訴人並非於簽約後即將契約範圍內之全部土地交付予被上訴人，否則被上訴人何須於本件訴訟中，請求上訴人交付系爭二地號如附圖所示Ｊ、Ｋ部分之土地（被上訴人未占用系爭二地號如附圖所示Ｊ、Ｋ部分土地之事實，原審法院八十六年度重訴字第三四二號民事確定判決亦為相同認定）？況該契約第三條亦無應由被上訴人負擔契約範圍內土地之水土保持工程施作及行政申請義務之約定，自不能僅憑該條約定，即遽予認定上開義務應轉換由被上訴人負責。此外，復查無兩造另有應由被上訴人負擔上開公共設施以外其他水土保持工程之施作或行政申請義務之約定，上訴人指稱被上訴人應依系爭墓地契約負擔一切水土保持工程、行政申請責任等語，顯屬無據。
㈣又觀諸上訴人所經營之慈安墓園申請設置之全部歷程：自申經臺灣省政府於七十
三年七月十八日以七三府社三字第一五０二二三號函同意設置，臺北縣政府並於七十三年七月二十四日以七三北府社一字第一九一四二０號函轉知上訴人，並請上訴人於規劃開發本件用地時，除水土保持部分應請依照「山坡地保育利用條例」規定實施水土保持處理與維護外，並應切實依照「墳墓設置管理條例」有關規定辦理，上訴人嗣於七十四年三月十三日領有臺北縣政府工務局所核發之七四芝雜字第０一一號雜項執照，並經臺北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函准予正式營運等情，已如前述；嗣後上訴人於八十三年九月二十三日申經臺灣省政府社會處以八三社三字第五一五三三號函同意擴充設置慈安墓園，又於八十五年十一月二日經臺北縣政府工務局就原慈安墓園基地及擴充設置之基地合併核發八五雜字第０三六號雜項執照，惟迄臺北縣政府於九十年四月十二日以九十北府民宗字第０八五二二六號函覆本院時止，上訴人仍未依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定申請啟用，且因水土保持工作物與圖說不符，而尚未領得該合併雜項執照之使用執照等情。顯見其間慈安墓園整體合法化之行政申設及雜項、水土保持相關工程申請手續，盡皆為上訴人所為，主管機關之核准及相關法令之規範對象，亦均為上訴人及其所經營之慈安墓園整體，亦即在行政管理上視慈安墓園整體為單一不可分割之客體，撤銷與核准程序均同一命運。另參酌兩造於系爭墓地契約第十九條「乙方（即被上訴人）履行本合約之所有內容後甲方（即上訴人）同意公證移轉本合約內之土地經營權」之約定，則於被上訴人履行系爭墓地契約之所有內容（包括給付全部土地之使用費），且上訴人公證移轉該契約內之土地經營權之前，上訴人仍為整體慈安墓園之經營人，尤其系爭墓地契約範圍內之土地，不過係上訴人所經營慈安墓園整體範圍之一部分，被上訴人非但不可能參與系爭墓地契約簽訂前之行政程序，甚至系爭墓地契約簽訂後之行政程序亦非被上訴人可得置喙。是上訴人無法交付符合八十九年五月十七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條規定之墓地予被上訴人供不特定第三人「合法」埋葬永久使用，而違背其對被上訴人上開從給付義務，亦係因可歸責於上訴人之事由所致。
㈤另上訴人現仍經營之慈安墓園與依系爭墓地契約交付予被上訴人使用之福音山墓
園，雖因針對不同信仰之消費市場而有所區隔，惟水土保持工程係在維護山坡地之利用安全，是不得以墓園消費者之信仰不同或墓基形式之差異，作為水土保持工程應由何人施作之判斷依據。至於原審法院八十七年一月十四日會同兩造勘驗現場時，被上訴人雖對於上訴人陳稱：「系爭土地已完工之擋土牆是被上訴人施作」等語表示無意見，惟所其所述係指本院於現場所稱主墓道旁之邊坡擋土牆，被上訴人依系爭墓地契約第五條之約定，既負有施作主墓道及其邊上排水溝之義務，則其為施工安全及便利，先在該邊坡施作擋土牆以固定路基及水溝位置，亦與常情無違。況證人即上訴人之受僱人張永發於八十九年三月二日本院準備程序中到場證稱：「（上訴人於原審之民事辯論意旨㈡狀所附之附圖中橫跨慈安墓園及福音山墓園最高點之）粉紅色的下一階有擋土牆，由我們施作的，隨八十四年核發的雜照作的。綠色的部分有擋土牆，是我們作的，隨八十四年核發的雜照作的」、「我八十七年進公司時，已經開始作擋土牆了」等語，顯見上訴人亦有施作位於系爭墓地契約範圍內之擋土牆，是尚不得僅以被上訴人為施工安全及便利而施築部分公共設施旁之擋土牆，即遽予推論應由被上訴人負責施作系爭墓地契約範圍內之全部水土保持工程。
㈥上訴人雖提出「慈安園雜照申請案」協議書為證，陳稱系爭墓地契約範圍內之水
土保持工程及行政申請手續均應由被上訴人負責，或兩造已於八十四年六月十四日簽訂該協議書後約定變更系爭墓地契約工程施作義務之約定內容等語，惟查：⒈證人即工作群公司負責人廖瑞榮於八十七年十一月二十六日原審法院準備程序
中到場結證稱：「（受命法官提示「慈安園雜照申請案」問是否由其製作？）前三張是我做的，後一張是兩造協議後才附進來的，雙方有親自簽名」、「前三張兩造都看過，第四張是兩造看完後研議出來之結論」、「（前三張資料是由誰委託製作？）最早是慈安園找我們公司談的，草案出來後才報價，兩造才協議」等語，顯見上訴人所謂「慈安園雜照申請案」，係其先行委託工作群公司計算及製作前三張之說明，再由工作群公司負責人廖瑞榮交給兩造，並與兩造協議應付費用，並將兩造與工作群公司廖瑞榮協議之結論繕打成第四張，並均於第四張簽署。此對照上訴人所稱之「慈安園雜照申請案」協議書，包括：
第一張關於慈安墓園基地坐落、執照申請概況之說明，第二張為雜照申請工程之造價分析，備註欄並依工程所在土地上之位置載明「慈安園」與「福音山」各佔總工程比例分別為百分之五十一點一四六與四十八點八五四，另「慈安園」與「福音山」各佔罰款比例分別為百分之六十點一五七與三十九點八四三，第三張則係應付設計費、水土保持計畫書費用、環境影響評估及報告費用、規費、罰款等費用之計算或預估，最後並註明「慈安園」與「福音山」應付費用各為六百四十六萬九千二百十四元（約佔全部費用百分之五十五點二二）與五百二十四萬五千二百四十二元（約佔全部費用百分之四十四點七八），又前三張之格式均係以橫式繕打，且兩造均未簽署於上；至於第四張則係記載付款予工作群公司之方式，同時註明上訴人與被上訴人間內部分擔之金額分別為八百二十一萬四千四百五十六元（約佔全部費用百分之七十點一二）及三百五十萬元（約佔全部費用百分之二十九點八八），與前三張不同者，為第四張係以橫式繕打，且兩造及工作群公司負責人廖瑞榮均於其上簽署等情，亦相符合。⒉由於「慈安園雜照申請案」前三張所記載「慈安園」與「福音山」各自應付費
用之金額，於總金額不變之情形下，與兩造簽署之第四張所載內部各自分擔之金額，其比例差異甚大（詳上述比較），兩造自不可能同時同意兩相矛盾之內容，顯見兩造所同意或達成協議者，應為第四張所載之內容。是證人廖瑞榮雖於上開期日證稱：「當時我們有逐條提示前三張，雙方都了解，都同意後才併入第四張」等語，至多僅能解釋為兩造都同意其針對慈安墓園基地坐落、執照申請概況之說明、雜照申請工程、設計費、水土保持計畫書費用、環境影響評估及報告費用、規費、罰款等費用之報價，而非同意第二張及第三張關於「慈安園」與「福音山」所佔或應付各項費用之金額及比例，則上訴人以被上訴人同意「慈安園雜照申請案」第二張及第三張之內容為由，據以推論系爭墓地契約範圍內之水土保持工程及行政申請手續原即歸被上訴人負責等語，洵不足採。
⒊臺北縣政府曾於八十四年六月六日以八四北府社一字第一九五五二五號函通知
上訴人，其所經營之慈安墓園尚有部分逾期未施工，經該府前以八十三年六月十六日八三北府社一字第二０六四三六號函請上訴人依規定辦理，惟仍有部分未見照辦，特再通知速辦，否則將依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，報請省政府撤銷其核准等情，已如前述，而上訴人交付予被上訴人供不特定第三人埋葬使用之墓土，亦確有前述不符合相關法令規定之情形，且上訴人所稱之「慈安園雜照申請案」即係其申經臺北縣政府工務局於八十五年十一月二日核發之八五雜字第０三六號雜項執照，該雜項執照係將原核准設置之慈安墓園基地及嗣於八十三年間獲准擴充設置之基地合併列入工程施作之範圍，且擴充設置之基地中包括被上訴人所有之同地段二八三、二八五之一地號土地共八百七十八平方公尺等情，此有臺北縣政府九十年四月十二日九十北府民宗字第０八五二二六號函及土地登記謄本影本在卷可憑。則被上訴人於斟酌上訴人所經營之慈安墓園整體遲未合法化、眾多已埋葬或購地消費者之權益保障，系爭墓地契約範圍內之土地又屬原慈安墓園整體之一部分，工作群公司負責人廖瑞榮復表示依「慈安園雜照申請案」繳交罰款、併入新案補作包括系爭墓地契約範圍內土地在內之工程後即可獲得解決，以及擴充設置墓園之範圍包括被上訴人所有之二筆土地等因素後，願意為上訴人分擔少部分之費用即總額一千一百七十一萬四千四百五十六元中之三百五十萬元（百分之二十九點八八），亦與常情無違。是上訴人以兩造於八十四年六月十四日簽訂「慈安園雜照申請案」第四張之內容後，已合意變更系爭墓地契約範圍內水土保持工程施作義務改由被上訴人負責等語，亦不足採。此觀諸上訴人在工作群公司製作之第二張及第三張明細表所載其所佔工程費、罰款及全部費用之比例雖分別為百分之五十一點一四六、百分之六十點一五七、百分之五十五點二二，惟於第四張與被上訴人協議時，竟同意負擔全部費用之百分之七十點一二等情，益足見之。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，並應有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照）。本件上訴人雖已履行交付系爭墓地契約範圍內之土地供被上訴人售予不特定第三人埋葬使用之義務，惟因可歸責於上訴人之事由，致其所交付之土地不符合墳墓設置管理條例第六條、墳墓設置管理條例施行細則第十六條、八十九年五月十七日修正公布前山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條等相關法令之規定，而無法履行供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務，對被上訴人應已構成不完全給付中之瑕疵給付，且該瑕疵給付係可能補正，揆諸前揭說明，被上訴人自得依關於給付遲延規定行使其權利，並得就其對上訴人所負給付土地使用費之義務，行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權。經查：
㈠被上訴人已給付使用系爭墓地契約範圍內土地之對價至八十五年十二月二十六日
止，且兩造曾於八十五年十二月二十六日簽署協議書，同意付款事宜延至八十六年一月十日前繼續商討細節，上訴人嗣於八十六年三月七日委託律師具函催告被上訴人於同年月三十一日前給付八十六年全年度之土地使用費，被上訴人則於同年月二十一日委託律師以存證信函通知上訴人於同年月二十六日協商解決兩造爭議，並表示上訴人未履行交付可供合法埋葬使用土地之義務，而於未獲承諾解決前暫停土地使用款之給付等情，有兩造所不爭執之系爭墓地契約書影本、協議書影本、律師函影本、存證信函影本各一份附卷可佐，應堪認定。
㈡按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之
問題，必須行使以後，始能免責（最高法院院五十年度台上字第一五五○號判例參照）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，固為民法第二百五十四條所明定，惟如契約當事人之一方於他方解除契約前，提出同時履行之抗辯者，則其所負之遲延責任，即溯及地消滅（詳見孫森焱著，民法債編總論，下冊，第八一八頁，八十九年十一月修訂版）。本件被上訴人雖遲延給付上訴人八十六年度之土地使用費，且上訴人已於八十六年三月七日催告被上訴人限期給付，惟因可歸責於上訴人之事由，致對被上訴人為不完全給付，且該瑕疵給付係可能補正，是被上訴人既於八十六年三月二十一日催告上訴人補正該瑕疵，並表示於上訴人補正前拒絕給付土地使用費，揆諸前揭說明，於上訴人補正前，被上訴人自不負遲延責任，故上訴人縱於八十六年九月二十六日以被上訴人遲延給付八十六年度土地使用費為由，再次催告被上訴人如未於同年月三十日前給付，即於期限屆滿時起解除契約，亦不生解除契約之效力。
㈢系爭墓地契約第三條前段雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理
，乙方有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用」之約定，惟兩造另於該契約第十九條約定「分區使用：乙方規劃後甲乙雙方協調選擇二區（大坪數、小坪數）銷售，如申請使用另一區時需先付清上區之全部土地款」，且系爭墓地契約第八條並有被上訴人按月分期給付上訴人使用土地對價，並約定被上訴人每月應給付對價之最低坪數，其所售坪數如有不足，應負責自行吸收等約定，顯見系爭墓地契約第三條雖有「本合約範圍內之土地自簽約之日起移交乙方處理」之約定，惟就該契約之整體解釋，並探求當事人真意，被上訴人仍須按月分期給付土地使用費或付清上一區之全部土地使用費後，方能使用付費範圍內之土地或向上訴人申請使用另一區土地等情，業如前述，另參酌兩造於系爭墓地契約第二十五條約定，系爭墓地契約成立後，被上訴人如有不願意履行或違約時，除應給付被違約金一千八百萬元外，僅須返還包括公共設施在內未使用之土地。顯見系爭墓地契約之主要內容，係由被上訴人按月分期給付使用土地之對價予上訴人，上訴人則按月分區逐筆交付已付對價範圍內之土地予被上訴人出售供不特定第三人永久合法埋葬使用，並考量墓地使用之特殊性，一旦經被上訴人給付使用土地對價並經上訴人交付占有使用之土地，該部分之契約目的即已達成，而無使其效力隨嗣後其他部分土地債之履行狀況而變動不定之必要，亦即系爭墓地契約之各期給付，在性質上應屬可分，此觀諸兩造於本件訴訟中所主張之解除契約時，均係本諸可分之債之觀念，而表明係使系爭墓地契約向後失其效力等情，亦足明之。
㈣次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於
期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又契約之給付如屬可分者，則當事人得僅就契約之一部解除契約，其未經解除之部分，仍屬有效（參見孫森焱著，前揭書，第七六０至七六一頁）。本件上訴人因可歸責於其之事由，致對被上訴人構成不完全給付中之瑕疵給付，而該瑕疵係可能補正，是被上訴人得依關於給付遲延之規定行使權利，且系爭墓地契約之給付係屬可分，被上訴人已給付使用土地之對價至八十五年十二月二十六日，並於八十六年三月二十一日催告上訴人於同年月二十六日前補正上開瑕疵，惟上訴人迄未補正，則依前揭規定及說明，被上訴人自得就系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價之部分，主張解除契約。是被上訴人主張以本件起訴狀繕本之送達，向上訴人為解除系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價部分之意思表示，即屬於法有據。
七、系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價部分雖經解除，然未經解除之部分，仍屬有效，而被上訴人已給付上訴人使用土地之對價共一億七千八百五十萬九千元，依約可取得八千二百六十九坪土地之占有，前已認定，惟上訴人實際僅交付如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之土地面積約七千三百七十坪（即二萬四千三百六十三平方公尺），尚有八百九十九坪土地尚未交付，是被上訴人自得請求上訴人交付系爭墓地契約範圍內八百九十九坪之土地。又兩造於系爭墓地契約第二十五條前段約定：「本案契約成立後甲方（即上訴人）如果不願意履行或違約時應賠償乙方（即被上訴人）新臺幣壹仟捌佰萬元整及已開發的公共設施費用。」本件上訴人先因可歸責於己之事由，致其所交付之土地不符合相關法令之規定，而無法履行系爭墓地契約第二條所約定可供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務，且其尚有已付費八百九十九坪位於系爭二地號上之土地尚未交付予被上訴人，惟因其已與楊茂男、陳李聰明協議終止使用系爭墓地契約範圍內系爭二地號土地之約定，並已不再占有該部分土地，致其對被上訴人所負交付系爭墓地契約範圍內八百九十九坪系爭二地號土地之義務，陷於給付不能，是被上訴人自得基於系爭墓地契約第二十五條前段之約定，請求上訴人給付一千八百萬元及已開發之公共設施費用。又衡酌被上訴人已給付使用八百九十九坪土地之對價為一千八百八十七萬九千元〔計算式：899（坪）×21,000（八十一年度使用每坪單價／元）= 18,879,000（元）〕至二千零二十二萬七千五百元〔899（坪）×22,500（八十五年度使用每坪單價／元）=20,227,500（元）〕間、給付迄今已逾五年、現今社會經濟狀況及被上訴人所受損害等一切情形，上開違約金額之約定並未過高。從而，被上訴人備位訴請上訴人給付一千八百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，為有理由，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依據系爭墓地契約第二十五條前段之約定，請求上訴人給付一千八百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美法 官 許 文 章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。