臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三○三號
上 訴 人 國立中正大學法定代理人 羅仁權訴訟代理人 劉志鵬律師
林鼎鈞律師被 上訴人 寶固營造股份有限公司法定代理人 張木盛訴訟代理人 徐維良律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十一日臺灣臺北地方法院九十年度仲訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡中華民國仲裁協會民國九十年八月十六日八十九年度仲聲仁字第○○六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）應予撤銷。
二、陳述：㈠按有仲裁法第四十條第一項所定各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲
裁判斷之訴。而仲裁法第四十條第一項各款所列情形，為法定列舉得獨立提起撤銷仲裁判斷之訴之事由，凡符合該條項任一款事由，當事人即有得據以提起撤銷仲裁判斷之形成權，至於仲裁判斷內容存在如何之事實，非不得由起訴之當事人於訴訟中追加補陳，此與起訴後另行主張仲裁法第四十條第一項其餘各款事由之情形不同。上訴人於原審起訴主張：系爭仲裁判斷對兩造訂立「國立中正大學體育館興建工程（建築部分）工程契約」（下稱系爭工程契約，該工程下稱系爭工程），於「楓木地板受潮之修復工程、工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球營業稅」等事項之判斷，與仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議之範圍情事。上訴人於上訴後，追加陳述：系爭仲裁判斷關於系爭工程中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補工程款之判斷，亦有與仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議之範圍情事，乃係補充陳述，並非為訴之追加，自無未遵守仲裁法第四十一條第二項所定不變期間之情形。且系爭仲裁判斷主文金額，經仲裁庭於九十年十月十九日裁定更正，斯時始於更正理由載明應補加計百分之五營業稅，於上開更正前，上訴人無從知悉加計百分之五營業稅情事，自不可能於被上訴人所稱不變期間末日即九十年九月十九日以前為主張。
㈡系爭契約第十四條約定，就合約條款有爭議時，應先由建築師及上訴人裁決，方
能提付仲裁。被上訴人未遵守該規定，逕行提付仲裁，仲裁庭並作成判斷，有仲裁法第三十八條第一款所定「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」情事，依同法第四十條第一項第一款規定，應予撤銷。上開約定係採多階段程序解決爭議方式，此程序除為「國際諮詢工程師協會」（FIDIC）作為契約範本採行外，臺灣區國道新建工程局所適用之八十六年六月修訂版之一般規範亦採行。此機制不因一方當事人指稱他方未遵守，即謂該方當事人可飛躍此規範之階段性，逕為提付仲裁，且此制度首見於英國，乃國際知名之工程法律學者Donald Keating其工程法學著作「KEATING ON BUILDINGCONTRACTS」所提出，著者對「工程師決定」之論述，足引為系爭工程契約解釋之參考。且最高法院八十四年度台上字第二五七○號判決、八十七年度台上字第一六三九號判決亦認仲裁前並未依兩造仲裁條款所定，先經建築師就其爭議為裁決之程序，仲裁契約標的之爭議並不存在，故仲裁人為系爭仲裁判斷，屬違背仲裁契約。又因建築師在系爭工程負有依約估驗簽核之職責，係獨立處理契約爭議，並得審酌工程款核發及數額，兩造同受建築師決定之拘束。是於系爭工程契約爭議發生後，提付仲裁前，須將爭議內容提請建築師審核及裁決，使爭議內容更具體明確，當事人如對該裁決不服，且向他方申訴，仍無法得滿意答覆，始得提付仲裁。本件被上訴人未正式行文建築師就爭議事項為決定，且於提付仲裁前，並無任何促使建築師決定之行為，依上開仲裁約定之精神，揆諸前揭國際工程實務所為解釋及最高法院判決意旨，難謂被上訴人提付仲裁為合法。況且，上訴人於八十九年二月十六日系爭仲裁程序開始前，即函中華民國仲裁協會表示不同意仲裁，並於仲裁程序進行中為爭議，上訴人就系爭仲裁事件為仲裁人選任，乃侷於現行法就未經合法發動之仲裁程序，並未設有事前審查救濟制度，上訴人如不予回應，則被上訴人得依法聲請法院選任仲裁人，且得依其聲請片面進行仲裁程序，對上訴人益形不利，不能據此推論上訴人對仲裁程序無爭執。被上訴人於八十八年七月十三日委託林永頌律師發存證信函，竟反於協議程序，於未請求建築師裁決前，逕將爭議事項向上訴人請求裁決，僅副知建築師而已。上訴人拒絕其請求，建築師於收受存證信函副本後存查未予置理，合乎事理，不得以建築師未回應，即謂該違反前置程序因而補正。又建築師係系爭工程之監造人，須以上訴人代理人立場對鑑定內容表示工程專業意見，而仲裁程序合法與否之法律上爭議，非建築師專業所及，無從於仲裁程序為異議。仲裁前置程序之遵守，與建築師之決定有無拘束力無涉。原判決以建築師意見無拘束力為由，認被上訴人提起系爭仲裁未逾越仲裁協議，即屬違誤。
㈢被上訴人請求之「漏列工程項目」及「原合約數量不足應追加之工程款」，亦未
履行前置程序，仲裁庭未詳查仍為仲裁判斷，亦有違法。且此乃涉及上訴人在總價承包工程款外，有無給付各該款項義務，其中「漏列工程項目」非在原合約價款範圍內，而「原合約數量不足應追加之工程款」，乃被上訴人於投標前應估算於投標金額內，均非因系爭契約條款所生爭議，無適用仲裁條款之餘地。仲裁庭就上開請求事項為判斷，與仲裁協議標的之爭議無關，且逾越仲裁協議之範圍。被上訴人依工程契約範本第十二條規定，類推系爭工程契約第五條第一項及第七條第五項請求，然上開主張，非系爭工程契約約定內容，乃以契約以外之工程契約範本規定為據，故上訴人於仲裁中援引系爭工程契約規定，乃反駁被上訴人之主張，詎原判決竟以上訴人曾援引該合約約定內容為由，認為被上訴人之主張合於系爭仲裁協議範圍，顯有違誤。又被上訴人就系爭工程中庭樓板漏水現象，未經查明滲漏原因，即逕灌注ＥＰＯＸＹ，該ＥＰＯＸＹ項目並非系爭契約圖說及工程項目所列，非系爭工程合約之項目，且仲裁庭對ＥＰＯＸＹ工程款之核定，並未說明法律依據，係採「衡平仲裁」為判斷，與兩造約定應適用「法律仲裁」之協議內容有違，逾越仲裁協議之範圍。且原判決認系爭仲裁判斷核減逾期罰款之返還，乃核減違約金後應返還之金額，與工程款不同，屬不當得利範疇，不能使違約金之性質回復為價金，既非工程款，即無應計算營業稅，系爭仲裁判斷於本件起訴後，始裁定併計營業稅，乃事後之補充裁定，該加計營業稅之判斷，與仲裁協議標的之爭議無關，且已逾越仲裁協議之範圍。原判決引民法第一條、第一百八十四條及同法第二百二十七條之二第一項規定，將系爭仲裁判斷解為依民法基本原則為判斷，惟系爭仲裁判斷認可被上訴人請求部分之理由記載，並未表明依上揭民法規定為判斷，原判決逕為推論，有任作主張之違法。
㈣上訴人曾以九十年三月三日答辯狀請求仲裁人將臺灣省結構技師公會鑑定報告（
下稱鑑定報告）計算所得結果之計算式一一列出，俾上訴人檢驗計算之正確性，此乃兩造得完成會算之前提，詎仲裁庭未待鑑定人提出上開計算式，即認定鑑定人之計算為適當，並據為不利於上訴人之判斷，係就當事人所提主張，未為必要之調查，遑論與上訴人充分陳述之機會，符合仲裁法第四十條第一項第三款情事。又上訴人之仲裁代理人林德昇律師，於仲裁程序僅未否認兩造間確有仲裁協議而已，然就被上訴人是否已得提付仲裁，則有異議，原判決認定上訴人之仲裁代理人未就仲裁程序提出異議，且上訴人未清楚指明「仲裁庭之組成」或「仲裁程序」如何違反仲裁協議或法律規定，亦有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：上訴人八十九年二月十六日（八九）中正總字第○八九○○九九九號函、系爭仲裁詢問會紀錄節本、被上訴人就系爭工程爭議處理函文對照表、被上訴人主張工程漏列及數量不足部分未履行仲裁程序對照表為證，並聲請訊問證人喻肇川。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：㈠被上訴人提起系爭仲裁，並無違反系爭契約第十四條之約定，上訴人於原審追加
起訴部分，已逾三十日不變期間，雖提起撤銷仲裁判斷之訴，非不得追加原因事實，惟所追加者如可據以提起另一撤銷仲裁判斷之訴，仍應受前述不變期間之限制。
㈡被上訴人於提起仲裁前，已先以書面二次要求上訴人及其委任之建築師裁決給付
，在上訴人表明不願給付，建築師不可能作出與上訴人相異之表示，且建築師於相當期間內怠於裁決，或被上訴人要求之期間不為裁決，應視為拒絕裁決，否則即侵害並限制被上訴人之權利，且被上訴人於通知上訴人及建築師裁決後，迄提起仲裁，其間近半年，為免依民法第一百三十條中斷時效，不得已於六個月之期間屆滿前提起仲裁，此時建築師仍不作出裁決，顯然怠於行使權利之不利益，自不能由被上訴人承擔。被上訴人於仲裁程序進行中，第三次發函請求上訴人及建築師裁決，仍不獲回應，應認仲裁前置程序業已完成，且非經仲裁程序，爭議無法解決，上訴人自得提出仲裁。又仲裁庭就此程序問題已詳細詢問，並於仲裁判斷理由書說明仲裁程序之合法性，上訴人及建築師於程序進行中未曾就此異議，且上訴人於仲裁程序中委任之林德昇律師更於第一次仲裁詢問表明仲裁合意存在，況且，系爭工程款爭議，與施工或工程監造無涉，建築師亦無權裁決。上訴人雖提出英國著作解釋系爭工程契約第十四條，然本件非涉外案件，上開著述無參考價值，依國內工程實務，所謂建築師裁決，僅是建築師提出建議供建商與業主參考，無任何拘束力，當事人仍得依仲裁程序解決紛爭，上訴人裁決拒絕給付，自不可能因建築師之建議而變更，被上訴人自得提出仲裁。
㈢系爭工程契約第十四條約定，應解為凡因該契約所生，包括執行契約條款所生之
一切爭議，均得依該條款辦理。被上訴人於仲裁請求「漏列工程項目」及「合約數量不足」等爭議，皆屬履行系爭工程契約所生爭議，參以內政部「工程仲裁條款範本」、財政部核定之「汽車保險仲裁條款」及關於該條款之解釋，咸認仲裁條款之適用範圍應泛指合約所生之一切爭議。且解釋系爭契約當事人真義，並依國際立法慣例之「善意原則」、「利於有效性原則」「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋之原則」等原則，應認為系爭契約條款之解釋、履行、修正、變更及效力，均在仲裁協議範圍內。退步言，縱上訴人所稱須契約條款之爭議始得提起仲裁屬實，惟本件「漏列工程項目」及「合約數量不足」之爭執，兩造於仲裁程序均援引契約條款為立論依據，自應認與契約條款有關，且被上訴人請求之款項所涉工程項目及數量，皆屬系爭工程一部分，因得否請求該等款項而生爭議，自屬系爭工程契約之爭議。
㈣被上訴人請求中庭樓板灌注ＥＰＯＸＹ工程款部分，係因系爭工程而生，自與系
爭工程相關而得為仲裁標的。上訴人於仲裁程序未曾指此部分工程款與仲裁協議之標的無關，並就此爭點為實體上辯論。且仲裁判斷認被上訴人得請求部分款項，乃考量雙方陳述及鑑定報告，認定雙方皆有可歸責事由，故判定被上訴人僅能請求部分款項，乃援引民法「與有過失」之概念，並非衡平仲裁。又系爭仲裁判斷部分理由援引誠信原則（明定於民法第一四八條）及公平原則（民法第一條之法理），雖未明示法條，但此乃民法之原理原則，且原判決提及民法第一條、第一四八條及第二百二十七條之二第一項規定，說明縱使仲裁判斷適用法理、誠信原則或情事變更原則作成判斷，亦屬法律仲裁而非衡平仲裁，並無任何上訴人所指認作主張情事。
㈤本件仲裁於八十九年一月十二日提起，九十年七月十三日作成仲裁判斷，歷經七
次仲裁詢問會，上訴人皆委任代理人到場（每次皆五至七人不等），亦提出多份書狀，並於程序中委託臺灣省結構技師公會鑑定，仲裁庭係至雙方陳述及攻防皆盡，方作成仲裁判斷，就程序事項可謂慎重，並無未使當事人陳述之情形。上訴人雖曾於九十年三月三日具狀表示對計算式有意見，但已於九十年四月三十日第四次及九十年五月十六日第五次仲裁詢問會，就鑑定結果逐一討論，上訴人再度對鑑定之計算質疑，仲裁庭認雙方應進行會算，被上訴人亦同意會算。但其間上訴人遲不與被上訴人會算，經被上訴人多次電話催辦，始於九十年六月二十日進行初步會算，並發現確有數量不符情事。但直至九十年七月九日第七次仲裁詢問會，上訴人仍未完成與被上訴人會算，仲裁庭再次要求於九十年七月十三日前，將相關資料提出，並無不使上訴人為充分陳述之情形。又上訴人忽視第四次至第七次之仲裁詢問會，當事人已就鑑定報告內容及計算方式一一辯論，且鑑定人曾清銓及趙洪濤結構技師亦於第四次詢問會作證，而第五次至第七次仲裁詢問會，亦皆對此問題提出討論，並無上訴人所指未陳述之情事。又上訴人質疑系爭仲裁判斷所持法律見解不當，非得提起撤銷仲裁判斷之理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：第六次仲裁詢問會記錄、李薇薇律師八十八年十二月三十日法泰字第Ｏ五一六號函、上訴人八十九年一月七日（八八）中正總字第○八八一○一二三號、八十六年二月二十六日（八六）中正總字八六一○四三號、八十六年三月二十五日（八六）中正總字八六一六二六號、八十六年四月十一日（八六）中正總字八六二Ｏ六三號函、李薇薇律師八十九年二月二十四日存證信函、中華民國仲裁協會八十九年四月八日（八九）仲業字第八九○七六八號函暨上訴人仲裁人選定同意書、喻肇川建築師事務所八十六年二月十七日正體字UC218-146號、八十六年三月四日正體字UC218-149號、八十六年三月三十一日正體字UC218-156號、八十六年四月二十三日正體字UC218-158號函、被上訴人八十六年三月十七日（八六）寶工字第○○四九號函、八十六年四月十一日（八六）寶工字第0066號、0067號函暨中庭樓板漏水修繕計劃書。
丙、本院依職權調閱系爭仲裁事件卷宗。理 由
一、上訴人主張：被上訴人與伊訂立系爭工程契約，承攬系爭工程。被上訴人對於該工程之楓木地板受潮之修復工程、工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計、中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補等工程，認伊應給付各該工程款項，並認為上訴人就不鏽鋼游泳池部分違反公平交易法綁標，應補聲請人差價，及請求上訴人返還逾期罰款等事項，產生爭議，乃向中華民國仲裁協會提付仲裁，請求上訴人給付上開款項，經仲裁庭於九十年八月十六日作成系爭仲裁判斷，命伊給付被上訴人新臺幣 (下同)八千七百四十二萬三千六百二十七元及利息。惟被上訴人未踐行系爭工程契約第十四條之前置程序，即逕付仲裁，且仲裁判斷就系爭工程中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補工程款為判斷，未說明法律依據，採「衡平仲裁」為判斷，違反兩造約定應適用「法律仲裁」之協議內容，且就核減違約金後應返還之金額，加計營業稅，與仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議之範圍，復未於兩造就鑑定報告完成會算前，認鑑定人計算為適當，而為不利上訴人之判斷，未與伊充分陳述之機會，又伊之仲裁代理人林德昇律師，於仲裁程序就被上訴人是否得提付仲裁曾為異議，仲裁庭為系爭仲裁判斷，有與仲裁協議標的之爭議無關、逾越仲裁協議之範圍、仲裁程序違反仲裁協議、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定、仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述等得撤銷仲裁判斷之情事等情，依仲裁法第四十條第一項第一款、第三款、第四款、同法第三十八條第一款規定，求為命撤銷系爭仲裁判斷之判決。
二、被上訴人則以：伊於提起仲裁前，先以書面二次要求上訴人及建築師裁決給付，上訴人表明不願給付，建築師不可能作出與之相異之表示，且於相當期間內怠於裁決，應視為拒絕裁決，伊復於仲裁程序中，第三次發函請求上訴人及建築師裁決，仍不獲回應，應認前置程序已完成，伊得提出仲裁。又伊於仲裁請求「漏列工程項目」及「合約數量不足」等爭議，皆屬履行系爭工程契約所生爭議，應認系爭工程契約條款之解釋、履行、修正、變更及效力，均在仲裁協議範圍內。伊有關上開中庭樓板灌注ＥＰＯＸＹ工程款之請求，係因系爭工程而生，得為仲裁標的，系爭仲裁判斷認伊得請求該工程部分款項，乃考量雙方陳述及鑑定報告，認定雙方皆有歸責事由，故判定伊之請求部分准許，係援引民法與有過失之概念，並非衡平仲裁，仲裁判斷部分理由援引誠信原則及公平原則，雖未明示法條，但乃民法之原理原則，亦屬法律仲裁而非衡平仲裁，並無上訴人所稱認作主張情事。又上訴人對於鑑定報告之質疑，已於第四次及第五次仲裁詢問會逐一討論，仲裁庭認應行會算，但上訴人遲不與被上訴人會算，經被上訴人多次電話催辦，及仲裁庭要求於九十年七月十三日前提出資料，惟上訴人並未提出，且鑑定人曾清銓及趙洪濤結構技師亦於第四次詢問會作證，第五次至第七次仲裁詢問會亦皆對於此部分為討論，並無不使上訴人為充分陳述之情形，上訴人訴請撤銷系爭仲裁判斷，自無理由等語，資為辯解。
三、查被上訴人與上訴人訂立系爭工程契約，承攬上訴人之系爭工程，因被上訴人認系爭工程有關楓木地板受潮之修復、工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計、中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補等工程，上訴人應給付各該工程款項，且上訴人就不鏽鋼游泳池部分違反公平交易法綁標，應補差價，及請求上訴人返還逾期罰款等事項，產生爭議，乃向中華民國仲裁協會提付仲裁，經中華民國仲裁協會於九十年七月十三日作成八十九年仲聲仁字第六號仲裁判斷主文書，命上訴人給付八千八百零五萬三千二百四十四元，及自八十八年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回相對人其餘之請求，且命上訴人負擔十分之七仲裁費用，嗣於九十年八月八日裁定就上開命抗告人給付金額八千八百零五萬三千二百四十四元部分，更正為八千七百四十二萬三千六百二十七元，並於同年月十六日作成判斷書等情，為兩造所不爭執，且有上訴人提出系爭仲裁判斷書、系爭工程契約為證（見原審卷第一六至九九頁），並經本院調閱系爭仲裁判斷卷宗核對無訛，堪信為真。
四、按有仲裁法第四十條第一項所定各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。而該條項各款所列情形，即為法定列舉得獨立提起撤銷仲裁判斷之訴之事由。凡符合該條項任一款事由，當事人有得據以提起撤銷仲裁判斷之訴之形成權，因該形成權之行使，以判決使法律關係發生、變更或消滅。至於仲裁判斷之內容存在如何之事實，即仲裁判斷有何得據以主張符合上揭法條規定之各款事由，非形成權本身，屬攻擊方法，非不得由提起撤銷仲裁判斷之訴之當事人，於訴訟進行中追加補陳，且得補陳之原因事實，非限定須於起訴狀所載者為限。此與起訴後另行主張該條項其餘款項之事由，屬追加訴訟標的之情形有間。本件上訴人於原審主張系爭仲裁判斷有：對於「楓木地板受潮之修復工程、工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計之工程款給付、不鏽鋼游泳池違反公平交易法綁標差價、百分之五營業稅」等爭議事項之判斷，與仲裁協議標的之爭議無關，有逾越仲裁協議之範圍情事，依仲裁法第三十八條第一項、第四十條第一項規定訴請撤銷系爭仲裁判斷。嗣於上訴後，補陳略謂：系爭仲裁判斷關於系爭工程中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補工程款之判斷，與仲裁協議標的之爭議無關，有逾越仲裁協議之範圍情事，依同條項規定，請求撤銷系爭仲裁判斷等語（見本院卷㈠第一五七頁準備書狀）。其於上訴後追加上開陳述，雖為起訴時所無，惟同係主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，依前揭說明，其所行使之撤銷仲裁判斷之形成權乃屬同一，為追加攻擊方法即補充事實上之陳述，非屬訴之追加，被上訴人辯稱：上訴人上訴後追加該原因事實，已逾三十日不變期間云云，尚不足取。
五、上訴人主張：被上訴人就上開「楓木地板受潮之修復工程、工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計等工程款項、不鏽鋼游泳池違反公平交亦法綁標差價，及返還逾期罰款」等請求，未遵守仲裁前置程序，逕行提付仲裁，仲裁人為實體判斷，屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之情形，伊得訴請撤銷系爭仲裁判斷，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞抗辯。經查：
㈠按仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲
裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款固有明文，惟查系爭工程契約第十四條約定：「甲乙（指上訴人、被上訴人）雙方如對契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提起仲裁」等語，為兩造所不爭執，且有系爭工程契約在卷可按（見原審卷第九七頁），被上訴人就上開爭議所為之工程款等請求，曾於提起仲裁前，依系爭契約第十四條約定，於八十八年七月十三日委由林永頌律師以臺北光武郵局第八○一號存證信函請求上訴人及建築師喻肇川裁決，有被上訴人提出該存證信函在卷可稽（見原審卷第三四一頁），上訴人對於伊與建築師均收受該存證信函復不爭執，觀之該存證信函主旨欄記載：「僅代當事人寶固營造股份有限公司請求貴大學及建築師於文到二週內裁決如說明欄所示之金額」，說明欄記載：「．．特委請貴律師代函告國立中正大學及喻肇川建築師於文到二週內依工程合約第十四條裁決左列各款金額及遲延利息予本公司，否則本公司將對左列各款金額依工程合約第十四條提請仲裁：㈠漏列工程項目．．㈡合約數量不足部分．．㈢變更設計追加款．．㈤楓木地板受潮修復工程款．．㈥違反公平交易法綁標價差．．㈦保齡球設備應補差價及應退還逾期罰款部分」等語，足見被上訴人於提付仲裁前，業已將上開爭議事項提請上訴人及建築師裁決。上訴人及建築師收受上開通知後，上訴人於八十八年八月四日以中正大學郵局第十六號存證信函檢附（八八）中正總字第Ｏ八０五七五一號函裁示拒絕，並於同日以存證信函通知建築師，迨被上訴人於八十九年一月十二日提起仲裁，其間將近半年，建築師並未作出任何裁決等情，為兩造所不爭執，並有該存證信函在卷可參（見原審卷第三五二頁），被上訴人復於八十八年十二月三十日委由李薇薇律師函上訴人及建築師，該函主旨欄記載：「請於文到十日內儘速給付當事人寶固營造股份有限公司所承攬貴大學體育館新建工程應受領之000000000元，其中楓木地板受潮工程款0000000元及遲延利息三○七○○○元」，說明欄記載：「一、本件係依當事人寶固營造股份有限公司委任辦理，並據委稱：『㈠惟國立中正大學截至八十八年七月十三日仍有漏列工程項目之工程款．．、原合約數量不足應追加工程款．．、變更設計追加款．．、楓木地板受潮修復工程款．．、違反公平交易法綁標價差．．、保齡球設備應補差價．．、應返還之逾期罰款．．等未給付本公司，本公司屢次催討，均未獲置理。本公司委託永信法律事務所林永頌律師於八十八年七月十三日以臺北光武郵局第八○一號存證信函．．請求國立中正大學及喻肇川建築師裁決給付，亦經國立中正大學八十八年八月四日．．回覆拒絕，．．」等語，建築師仍未加以裁決，此亦為兩造所不爭執，有被上訴人提出該律師函在卷可按（見本院卷㈡第四六頁）。由上述兩造交涉經過，被上訴人已依系爭工程契約第十四條約定，將上開爭議事項提請上訴人及建築師裁決，上訴人裁決拒絕給付，惟建築師始終怠於裁決，於此情形，倘認被上訴人不得提付仲裁，則非僅兩造爭議無法解決，且無異剝奪被上訴人依系爭工程契約約定得以仲裁方式解決紛爭之權利，已非妥適。又前開工程契約仲裁條款約定，既以「提請建築師及上訴人裁決」為仲裁之前置程序，建築師及上訴人即有就爭議事項為裁決之權，惟建築師為系爭工程之監造人，為上訴人所自承（見本院卷㈠第二四頁），上訴人與建築師就系爭工程有委任等法律關係，建築師對於被上訴人施作系爭工程有關之事項為監督，乃執行其職務之行為，其性質屬上訴人之代理人或使用人，則被上訴人因請求上訴人給付上開工程款或其他款項之爭議事項，依系爭工程契約提請上訴人及建築師裁決，如上訴人或建築師拒絕或怠於裁決，應認其裁決權之行使有權利濫用之嫌，而與民法第一百四十八條規定有悖，被上訴人得提起仲裁。
㈡上訴人雖主張：被上訴人僅以存證信函副本通知建築師，且未遵守系爭工程契約
第十四條約定，先將爭議事項提請建築師裁決，乃同時提請上訴人及建築師裁決，難認已踐行該前置程序云云。然按非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力，民法第九十五條第一項前段定有明文。被上訴人請求上訴人及建築師裁決，已以存證信函分別送達於上訴人及建築師，業如前述，依前開規定，已分別對於上訴人及建築師發生效力。而民法對於非對話為意思表示之通知方式並無限制，不因被上訴人所寄發予建築師之存證信函為正本或副本，而影響該意思表示之生效。次查，系爭工程契約第十四條，並無明定被上訴人應先申請建築師裁決後，始得申請上訴人裁決，自難認該仲裁先置程序應先申請建築師裁決，況且，上訴人於收受被上訴人上開八十八年七月十三日臺北光武郵局第八○一號存證信函請求裁決後，旋於同年八月四日以中正大學郵局第十六號存證信函檢附（八八）中正總字第○八○五七五一號函裁示拒絕給付，並同時通知建築師，亦如前述，上訴人受被上訴人請求後，不待建築師為回復裁決與否，即先為裁決，足見該仲裁協議約定之前置程序，並無約定須以建築師為先，上訴人此項主張，並非可採。況且，該仲裁協議約定建築師裁決之前置程序，係於當事人間履約發生爭議時，由建築師以專家身分提供意見加以裁決，該裁決僅於當事人兩造均接受下，始具拘束力，倘建築師裁決為當事人所不接受時，仍得提付仲裁，參以關於仲裁條款之解釋應採較寬鬆之善意解釋原則，有疑義時應採「利於有效性」、「排除嚴格解釋」及「不利於條款草擬人」原則，則於建築師拒絕或怠於裁決時，應認被上訴人得提付仲裁。上訴人主張系爭仲裁判斷未遵守仲裁前置程序，逕行提付仲裁，仲裁人為實體判斷，屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍云云，尚非可取。
六、上訴人主張：上開「楓木地板受潮之修復工程、工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計、中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補等工程之工程款」等爭議事項，乃系爭工程約定總價工程款外之給付，與「逾期罰款之返還加計百分之五營業稅、不鏽鋼游泳池違反公平交易法綁標差價」等事項，均非系爭工程契約條款所生爭議，逾越系爭仲裁協議範圍，系爭仲裁判斷就上開事項以公平合理原則及誠信原則為判斷，非法律仲裁，屬衡平仲裁，符合仲裁法第三十八條第一款事由，應依同法第四十條第一項第一款、第四款規定予以撤銷等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞抗辯。經查：
㈠兩造關於仲裁協議之標的，於系爭工程契約第十四條約定：「甲乙（指上訴人、
被上訴人）雙方如對契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提起仲裁」等語，為兩造所不爭執，且有系爭工程契約在卷可按（見原審卷第九七頁），同條第五款定有：「仲裁期中非經甲方同意，乙方不得停工，並需繼續履行本契約義務」等語，參酌該條其餘各款對於仲裁人之選定、仲裁程序、仲裁效力等事項均明確訂定等情，堪認兩造約定得以仲裁解決爭議事項之範圍，應包括系爭工程契約之履行在內。復查仲裁條款之約定屬當事人之程序選擇權，對於仲裁條款之解釋應採較寬鬆之「善意解釋原則」，有疑義時應採「利於有效性」、「排除嚴格解釋」及「不利於條款草擬人」之原則予以解釋，以尊重仲裁制度自治解決糾紛功能，維持仲裁判斷效力，依此原則，對於上開所稱「對契約條款發生爭議」事項之範圍，應非僅限於系爭工程契約各該明定之條款如何解釋之爭議，而應包括有關契約文件或條款之解釋、契約之履行，及與系爭工程進行有關之爭執在內。查：
⑴「楓木地板受潮修復工程款」部分，已據被上訴人於仲裁程序中撤回此部分之請
求，上訴人於仲裁中亦陳述被上訴人已撤回，此部分未經仲裁判斷，為兩造所不爭，有系爭仲裁判斷書附卷可證（見原審卷第六一頁即系爭仲裁判斷書第九○頁），該部分之工程款請求，既未經仲裁判斷，自無上訴人主張所謂非屬系爭工程契約條款所生爭議，逾越爭仲裁協議範圍，而得據為撤銷系爭仲裁判斷之事由。
上訴人此部分主張，尚屬無據。
⑵「漏列工程項目」及「合約數量不足」部分，被上訴人於仲裁程序主張略謂：上
訴人於系爭工程發包時，漏列許多工程項目，金額為一千九百十七萬三千三百六十元，此部分金額不在原合約價款範圍內，參以內政部工程合約範本第十二條規定，及臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三八○八號判決見解，認為應類推適用系爭工程契約第五條第一項有關工程變更之約定，及第七條第五項付款辦法給付尾款等語（見原審卷第七○頁即系爭仲裁判斷書第一○八頁），係以類推適用系爭工程契約第五條第一項、第七條第五項為請求依據，尚難認與系爭契約條款之解釋無關，而上訴人於兩造約定總價承包之工程款外，有無給付各該「漏列工程項目」及「合約數量不足」部分之款項義務，此項爭執係因系爭工程契約履行或解釋所生爭議，且被上訴人所列舉之漏列工程項目及合約數量不足部分，確係施作於系爭「國立中正大學體育館新建工程（建築部分）」工程中，並非於另案工程或其他工地為施作，難認為與系爭契約之履行無關，依前開說明，此項爭議應包括於系爭仲裁協議之範圍內，上訴人此項主張，尚非可取。
⑶「保齡球設備部分變更設計、不鏽鋼游泳池部分違反公平交易法請求給付差價」
部分，被上訴人於該仲裁程序係援引系爭工程契約第七條付款辦法第一項第五款約定及民事訴訟法第三百九十七條第一項情事變更原則、公平交易法第二十四條及第三十一條規定為請求權基礎，請求上訴人給付增加之費用等語（見原審卷二○、四一、五○至五三頁，即系爭判斷書第七至八頁）。仲裁庭依系爭工程契約相關規定，說明被上訴人援引契約第七條付款辦法第一項第五款約定及民事訴訟法第三百九十七條第一項情事變更原則、公平交易法第二十四條及第三十一條規定不可採之理由，並駁回被上訴人此部分請求（見原審卷第六七、七八頁，即系爭仲裁判斷書第一○二及一二一頁）。此判斷並無逾越仲裁協議，對於上訴人亦無任何不利益，上訴人據此提起撤銷仲裁判斷之訴，無權利保護之必要。
⑷「逾期罰款之返還加計百分之五加值型營業稅」部分，係仲裁人依被上訴人於仲
裁程序請求核減違約金後，返還溢付金額而生。查兩造就系爭工程違約金約定是否過高之爭執，屬因契約條款履行或系爭工程執行所生爭議，仲裁人對於違約金酌減後之溢付金額返還認應加計加值型營業稅之判斷，即難認與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍。又逾期計罰之違約金經酌減後，上訴人所應返還之款項，是否屬工程款性質，而應計算加值型營業稅之爭執，乃屬對於系爭仲裁判斷所作成理由之實體內容當否為爭執，就令其理由錯誤或不當屬實，亦非本件撤銷仲裁判斷之訴所得審究，非屬仲裁法第四十條第一項規定得撤銷仲裁判斷之事由，上訴人此部分主張，尚難採信。
㈡系爭仲裁判斷關於上開「工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計
、中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補等工程」等爭議事項所為判斷，是否屬衡平仲裁，查：
⑴「保齡球設備部分變更設計請求給付差價」部分，經仲裁庭認被上訴人援引系爭
工程契約第七條付款辦法第一項第五款及民事訴訟法第三百九十七條第一項情事變更原則、公平交易法第二十四條及第三十一條規定不可採之理由予以駁回，業如前述，自非作成衡平仲裁，且此判斷對於上訴人無任何不利益可言，上訴人據此提起撤銷仲裁判斷之訴，無權利保護之必要。
⑵次查，系爭仲裁判斷對於「工程項目漏列」准許部分之理由略謂：依政府採購法
第六條第二項解釋系爭契約，並參以臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三八○八號判決意旨，總價承包原則上雖由承商投標時依圖說計算估價，並依契約約定總價按圖說規定完成施工，惟實務上於工程漏項之情形仍應考量公平合理原則及誠信原則，核實給付，以力求總價承包合約執行上之公平、合理等語（見原審卷第七○至七四頁，系爭仲裁判斷書一○八頁以下），對於「合約數量不足」准許部分之理由略為：總價承包原則上雖由承商依契約約定總價依圖說規定完成施工，惟實務上考量公平原則及誠信原則，仍依實做數量予以增減調整，此參以工程契約範本第十二條工程變更部分甚明，相對人（本件上訴人）雖辯稱該工程模範合約無法溯及適用，然公平合理原則之適用並無溯及問題，該工程模範合約應認可採，爰引為核給之依據等語（見原審卷第七六頁，系爭仲裁判斷書第一一八頁）；對於「中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補工程」部分，理由略載：中庭樓板雖有於混凝土中添加防水劑之要求，惟防水劑之用途僅為「可使混凝土之水密性增加」，而非可達防水效果，故僅以已添加防水劑為由，要求聲請人（被上訴人）應負中庭漏水之完全責任，即難謂公允，反之，聲請人以相對人（上訴人）漏未做防水措施，因而導致漏水之推論，亦不免有藉此豁免所有應負責任之嫌。亦即若相對人於中庭樓板事先已有防水設施之設計，則所有之漏水責任應由聲請人承擔，惟增加防水設施之後之工程項目及價格均將因此增加。故當前之漏水現象是否全係因未加做防水設施（層）所產生，亦尚難斷言。尤其漏水現象在修補一段時日後即再出現之情形時，則聲請人亦難辭其咎，故聲請人之本項請求，仲裁庭經審酌後，判斷相對人應給付聲請人就本部分漏水修繕所花費之半數等語（原審卷第八○、八一頁，即系爭仲裁判斷理由第一二八、一二九頁）。按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；另契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第一條、第一百四十八條第二項、第二百二十七條之二第一項分別定有明文。查系爭仲裁判斷就上開「工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計、中庭樓板滲水裂縫灌注ＥＰＯＸＹ修補等工程款」等爭議事項之判斷理由，雖係參酌工程契約範本、法院判決，並以公平原則、誠信原則為依據，追求契約履行上之公平合理，然其理由未脫離我國民法上開誠信原則、情事變更原則之範疇，難認無法律依據而為判斷，自與仲裁法第三十一條規定適用衡平原則為判斷之「衡平仲裁」情形有別。且對於系爭爭議事項之判斷決定，本屬仲裁庭之職權，仲裁庭縱令未明確記載所援引之法條或合約依據而欠詳盡，亦不能遽認係認作主張，及有上訴人所稱「因適用嚴格之法律規定判斷，將於當事人間產生不公平之結果，而捨法律規定，基於衡平考量為判斷」之衡平仲裁情事。上訴人此部分主張，亦無足取。
㈢雖上訴人執最高法院八十四年度台上字第二五七○號、九十一年度台上自第一一
○六號判決，主張上開爭議均非屬系爭工程契約之範疇，不得依系爭工程契約第十四條約定為仲裁，系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，構成仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷事由云云。查上開二則判決分別記載：「提請仲裁前，並未依兩造仲裁條款所定，應先經建築師就其爭議為裁決之程序，仲裁契約標的之爭議並不存在，系爭仲裁判斷即與之無關」、「按所謂仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判決，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言。兩造請求仲裁之事項限於承包商即被上訴人對於高公局即上訴人所作之裁決不滿意時，始可將該爭議提付仲裁；上訴人主張仲裁協議應包括工程合約書所約定全部條款（投標須知、投標書、特約條款等），委無可採」等語，惟該二判決非屬判例，尚無拘束力，且本件提請仲裁前，業經被上訴人申請建築師及上訴人為裁決，然為上訴人所拒絕，而建築師又怠於裁決，並無未履行上開前置程序，業如前述，且系爭仲裁判斷就上開各項爭議所為准許被上訴人請求之判斷，均與仲裁契約標的之爭議有關，仲裁人並未就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，或就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，亦如前述，上訴人援引上開二則判決認系爭仲裁判斷就均非屬系爭工程契約範疇之爭議為裁決，違反仲裁法第三十八條第一款規定，依同法第四十條第一項第一款規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷，亦無理由。
七、上訴人復主張：仲裁庭就本件違約金酌減爭議，未使當事人有充分適當之陳述，又未待伊會算完成，遽認鑑定人計算為適當，亦未使伊有適當充分之陳述，有仲裁法第四十條第一項第三款所定得撤銷仲裁判斷之事由云云，亦為被上訴人所否認。查：
㈠按仲裁法第四十條第一項第三款所謂仲裁庭於詢問終結前，「未使當事人陳述」
係指「未予當事人陳述之機會」與「未予當事人充分之陳述」而言。本件仲裁程序歷經七次仲裁詢問會，上訴人皆委任代理人到場，亦提出多份書狀，並於仲裁程序進行中委託臺灣省結構技師工會鑑定，且就上開違約金酌減部分，上訴人於九十年七月九日仲裁言詞辯論補充㈡狀及九十年七月九日第七次仲裁詢問會，亦由代理人林德昇律師詳為陳述，有被上訴人提出之上訴人仲裁言詞辯論補充㈡狀、第七次仲裁詢問會記錄在卷可稽（見原審卷第一五七至一七五頁），並經本院調閱該仲裁判斷卷查明，又仲裁判斷參酌最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨，於判斷書載明：「本仲裁庭得考量一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，衡酌減輕本件懲罰性逾期罰款之違約金。茲考量聲請人因Brunswick GS-96型之停產，重新接洽AMF購買機器，並耗時進行議價，其情尚非可完全歸責於聲請人」等酌減違約金之理由作成判斷，並無前開所謂「未使當事人陳述之機會」之情形。
㈡次查，就鑑定結果之會算部分，上訴人雖曾於九十年三月三日具狀表示對於計算
式有意見，然此部分已於同年四月三十日第四次及五月十六日第五次仲裁詢問會中，就鑑定結果逐一討論，上訴人再度對於鑑定結果之計算表示質疑，仲裁庭就此部分認為雙方應進行會算，上訴人亦同意會算，然迄同年七月九日第七次仲裁詢問會，上訴人仍未完成與被上訴人之會算工作，仲裁庭乃要求上訴人於同年七月十三日將相關資料提出等情，有被上訴人提出第四次、第五次、第七次仲裁詢問會紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第一六一至二○八頁），上訴人雖於七月十三日提出一份異議資料，但仲裁庭於仲裁判斷載明：「相對人（指上訴人）雖於七月十三日就鑑定告結果提出異議，惟該份說明僅做單方面陳述，不符仲裁庭由雙方進行會算之要求，所提說明亦乏所據，對本件爭點之釐清，並無幫助。由於雙方始終未完成會算工作，因考量鑑定單位所出具之鑑定報告書內，對相關數量均已有詳細計算式可茲比對及會核，故仲裁庭在給予充份時間讓雙方進行會算，而仍未獲致共識後，乃決定仍以鑑定報告之結果做為本部份判斷之根據」等語，有系爭仲裁判斷書可按（見本院卷㈠第七六頁即系爭仲裁判斷書第一一八、一一九頁）。由上開仲裁程序進行過程觀之，仲裁庭已就此事項自九十年四月間至同年七月間，前後達近三個月予上訴人充分陳述之機會，上訴人遲未配合仲裁進行會算，仲裁庭依前所調查詢問所得資料為仲裁判斷，並無不合，尚難認仲裁庭未予上訴人陳述機會，上訴人依仲裁法第四十條第一項第三款規定撤銷仲裁判斷，尚無理由。至仲裁判斷理由中說明上訴人提出異議資料不採之原因及其判斷之依據，核屬仲裁人對於證據取捨之職權行使，要實難以仲裁庭未採取上訴人意見，為上訴人不利之判斷，即認為仲裁庭未予當事人陳述機會。上訴人此部分主張，非可憑採。
八、末查，上訴人雖於本件仲裁程序開始前之八十九年二月十六日，函知中華民國仲裁協會表明不同意仲裁，且於仲裁程序中仍為此抗辯，有上訴人提出之八十九年二月十六日（八九）中正總字第○八九○○九九九號函及該仲裁程序第四次詢問會紀錄在卷足憑（見本院卷㈠第一六六至一六八頁），惟本件仲裁人參與仲裁程序，就兩造系爭工程契約之上開各項爭議，逐項為判斷，並未逾越仲裁協議範圍，業如前述，本件自無上訴人所稱：仲裁人逾越仲裁協議範圍為判斷，其仲裁程序違法之情事，是以上訴人據仲裁法第四十條第一項第四款規定，訴請報銷仲裁判斷，尚嫌無據，亦非可取。此外，上訴人主張：系爭仲裁判斷所持之法律見解不當云云，惟按仲裁判斷所持之法律見解是否妥適、合法，乃仲裁判斷之實體內容事項，非依仲裁法第四十條第一項各款規定得提起撤銷仲裁判斷之訴之事由。且仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之機制，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，因我國仲裁法就仲裁人資格並未設有法律相關背景之限制，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人，實難苛求仲裁人必依正確適用法律之結果而為判斷，此由仲裁法第四十條第一項未如民事訴訟法第四百六十八條設有「判決不適用法規或適用不當」或同法第四百九十六條第一項第一款設有「適用法規顯有錯誤」等事由，得提起第三審上訴或再審之訴即明，足見不得以仲裁判斷適用法規不當、法律見解不當或錯誤為由，請求撤銷仲裁判斷。
九、綜上，上訴人主張仲裁庭對於上揭爭議事項所為之仲裁判斷，有仲裁法第四十條第一項第一款、第三款、第四款、同法第三十八條第一款規定之撤銷事由，訴請撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘防禦方法，核與結果不生影響，不予一一論述，又本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人喻肇川，亦無必要，附此敘明。
十據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。