臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三十一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 萬協實業股份有限公司法定代理人 鄭何雪右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十九日臺灣台北地方法院八十八年度重訴字第一八四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠兩造簽訂房屋買賣契約時，並未於九樓樓頂設置系爭兩座大型冷卻水塔。該兩座
冷卻水塔不屬公共設施，僅分別供一、二層樓及地下一樓使用之事實，有台北市冷凍空調工程技師公會鑑定報告書為證，而系爭大樓一、二層及地下一層為被上訴人所有之事實亦有建物登記謄本四份為證；被上訴人因自己利益，違約將系爭兩座大型冷卻水塔設置於九樓樓層，違反兩造契約、公寓大廈管理條例，侵害上訴人權益，並直接減少頂層房屋價值，並致影響結構安全，增加維護費用，亦有台北市土木技師公會之鑑定報告為證。則被上訴人違約非依債務本旨提出給付，不生提出之效力，退步言，縱認提出給付亦屬不完全給付，上訴人自可主張同時履行抗辯，並依不完全給付之法律規定行使權利。
㈡系爭房屋之瑕疵如逃生梯、地下室滲水及地下室停車場之漏水問題，被上訴人違
反兩造買賣契約及公寓大廈管理條例之規定，將其所有之一、二樓出租予松青超市懸掛大型招牌，及未將大樓七、八樓休憩區之防煙鐵捲門美化，亦未加裝固定鋁窗，被上訴人違約將公共電機設備挪至二樓與買賣契約不符，及其他如台北市土木技師公會之鑑定報告所載之缺失均未補正，原判決認定被上訴人至少於八十九年五月十二日以前即已補正完畢，顯與事實不符。
㈢退步言之，縱被上訴人確實於八十九年五月十二日將所有缺失補正完畢，則在此
之前，被上訴人未依債務本旨提出給付，縱認已提出給付，亦屬不完全給付，上訴人自可行使同時履行抗辯權，則上訴人之應給付日自應於八十九年五月十三日起算。
㈣上訴人購買之系爭房屋其上之屋頂避難平台上，原建造執照並無冷卻水塔設計及
裝置，被上訴人並於其廣告海報中載明於本大樓九樓樓頂有設置空中花園，上訴人受其吸引乃以六千多萬元之高價購買系爭房屋。被上訴人應依廣告海報內容設空中花園交與上訴人等住戶使用。惟被上訴人因其個人私利，於兩造買賣契約成立後，違約於九樓樓頂增設兩座大型冷卻水塔，且又變更原公共電機設備位置而另行破壞牆壁設置於他處，於外觀上顯已無法依契約內容為給付而屬給付不能，上訴人自得依法主張解除契約。
㈤被上訴人雖謊稱上訴人同意被上訴人增設該兩座冷卻水塔，並提出「泰順市場客
戶甲○○勘驗所購房屋及屋頂冷卻水塔經過」報告，但該報告乃被上訴人職員所製作，內容明顯不實，上訴人否認其真正。又，被上訴人所提「誼泰水電工程有限公司備忘錄」為影本，上訴人否認其形式之真正，且該備忘錄上之日期為八十八年三月二十六日，亦與被上訴人所自稱施作之八十七年九月之日期不符，顯可見其內容不實。
㈥依兩造房屋預定買賣契約書第四條約定，可知當事人兩造訂約之真意，係以訂約
時之建照核准圖說為施工依據，日後依前揭訂約時建照圖面完工後報驗，取得台北市政府工務局使用執照為合格。被上訴人嗣後擅自變更施工內容，顯已構成違約情事。
㈦本件既屬定型化契約，前揭契約條款縱認定以何時之建照圖說為準尚滋疑義，依
法仍應為有利於消費者即上訴人之解釋。退萬步言，如依該約定條款認許被上訴人得任意變更建照圖面施作，只需日後能取得使用執照，即無違約，則被上訴人因個人私利因素，犧牲消費者權益，恣意申請變更圖說，使消費者負擔其不能完全控制之風險，顯有不利於消費者之情形，即有消費者保護法施行細則第十四條第一、四款違返平等互惠原則之情事，依消費者保護法第十二條第二項第一款規定為顯失公平，依同條第一項規定，應屬無效。
㈧「松青超市」大型招牌之吊掛，係因被上訴人出租於松青公司，被上訴人依照租
賃契約提供與松青公司吊掛，被上訴人為圖自己租賃利益，犧牲大樓其他住戶權益，其違約情形明確。
㈨縱認解除契約尚有疑義，上訴人亦得主張減損價值損害賠償之抵銷。即上訴人購
買系爭房屋之總價金新台幣（下同）六千三百一十五萬元，包括購買公共設施部份之價金，上訴人購買系爭房屋之公共設施比例，約占總坪數之百分之二十七點三三，依其比例換算，上訴人購買公共設施支出之價金約為一千七百二十五萬餘元，因被上訴人於系爭屋頂平台無端設置兩座冷卻水塔，有礙觀瞻並影響房屋價值及居住安寧，故上訴人主張應減少價金一千七百二十五萬元，並與上訴人未給付之剩餘尾款價金相互抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台北市冷凍空調技師公會鑑定報告書一份、建物登記謄本四份、台北市土木技師公會鑑定報告書一份、台北市政府工務局建築管理處書函、查報違建照片影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠依據台北市建築師公會鑑定人陳富山、涂秀瑋、陳明志之鑑定報告書鑑定結果第
(十五)項：①噪音部分由電機技師公會鑑定。②根據原設計屋頂平面圖確有冷卻槽及受水槽設計。可見上訴人主張被上訴人於八十七年六月二十五日始變更設計云云，並非事實。
㈡依據兩造訂立房屋預定買賣契約書第四條約定，系爭九樓Ａ壹戶、八樓Ｂ叁戶房
屋，係以「台北市政府工務局核發之建築物（房屋）使用執照為合格標準」，查台北市政府工務局於八十七年六月二十五日核發之87使字第201號使用執照，註明核准被上訴人於該樓屋頂設置冷卻水塔兩座，被上訴人洵無違約可言。另依據兩造於八十七年十二月一日訂立不動產買賣契約書第一條第一項約定，系爭九樓Ｂ壹戶，「雙方同意依現狀買賣」，系爭屋頂設置冷卻水塔二座，既經台北市政府工務局於八十七年六月二十五日，以87使字第201號使用執照核准於先，上訴人於八十七年九月間，曾會勘系爭冷卻水塔，同意委由誼泰水電工程有限公司加裝風車隔音板及避震器螺絲調整，事後經上訴人驗收通過，同意辦理交屋及付款，有該公司備忘錄、房屋點交書等在卷可證，上訴人對於被上訴人在系爭屋頂設置兩座冷卻水塔之現狀，既明瞭復予同意，並於八十七年十二月一日再向被上訴人增購九樓Ｂ壹房屋一戶，被上訴人並無違約之處。
㈢系爭房屋九樓屋頂有冷卻水塔二台之事實，被上訴人並未隱瞞上訴人，上訴人既
於八十七年十二月三十一日同意點交，事後自不得再行爭執。上訴人遲至八十九年五月十二日於原審開庭時，亦即交屋十七個月之後，才主張因九樓屋頂冷卻水塔有噪音之瑕疵解除契約，已逾民法第三百六十五條第一項所定六個月除斥期間，上訴人主張解除契約，自屬無據。
㈣上訴人於九十一年二月二十五日提出之台北市冷凍空調工程技師公會鑑定報告書
、台北市土木技師公會建物品質鑑定報告書，查該鑑定人均未通知被上訴人到場表示意見，其採樣亦未經承辦法官到場履勘確認，該鑑定書尚欠公信力，其中不利於被上訴人部分之鑑定意見，被上訴人否認其真實。
㈤至於房屋預定買賣契約書第十四條雖約定，屋頂平台歸本棟大樓住戶共同使用管
理云云，但並未禁止被上訴人在屋頂設置系爭之冷卻水塔，蓋工務局核發之使用執照，既允許在屋頂設置冷卻水塔兩座，被上訴人與各購買戶訂立之房屋預定買賣契約書，又均以使用執照之內容作為買賣契約之內容，亦即均同意被上訴人於屋頂設置冷卻水塔兩座，被上訴人於屋頂設置冷卻水塔即無違約可言。台北市冷凍空調工程技師公會之鑑定報告書，縱認定屋頂冷卻水塔其中200 噸為一、二樓使用，125噸為地下一樓使用，該冷卻水塔不屬公共設施云云，亦不能據以否定被上訴人在屋頂設置系爭冷卻水塔兩座之合法權利。至於該二座冷卻水塔使用公共屋頂平台部分，亦即公寓大廈管理條例第三條第五款所稱約定專用部分，僅屬公共設施管理問題，與被上訴人有無履行房屋買賣契約無涉。況該冷卻水塔使用之面積，未踰越第一、二樓及地下一樓得使用公共設施之持分，洵無侵害上訴人共有持分權利之情事。
㈥台北市土木技師公會有關系爭房屋之建物品質鑑定報告書，既未經法官至現場履
勘採樣，亦未通知被上訴人到場表示意見，且系爭房屋交付上訴人已歷三年之久，所稱排水管阻塞致滲水、牆壁及樑龜裂、外牆污穢云云，顯係上訴人自己維護不良，或自然風化所致。再屋頂平台冷卻水塔管線滲水致地坪積水，日久可能導致屋頂樓板鋼筋腐蝕引起滲漏各情，亦屬大樓平時管理維護有無不當之問題，與建物品質之良窳與否無關。其次被上訴人在屋頂設置冷卻水塔二座，既為買賣契約之內容，事先經上訴人之同意，即無影響上訴人權益之問題發生。可見該鑑定書並不能證明被上訴人有違約情事。
㈦被上訴人並無於廣告海報中，載明於本棟大樓之九樓屋頂設置空中花園之情事，上訴人之主張顯然無據。
㈧本件大樓之公共蓄水塔設於九樓之屋頂，為配送飲水至各住戶，水錶及送水管須
裝置於九樓屋頂上方，為建築上所必要之措施，此項設備屬於大樓之公共設施，無須上訴人之同意。
㈨供第一、二樓及地下一樓空調使用，裝置於九樓Ａ壹屋頂型號LBC-200LN之冷卻
水塔，其直徑為三‧三Ｏ二公尺，其使用屋頂公共設施之面積為八‧五六平方公尺。本大樓總樓地板面積為一００七三點二七平方公尺，地下一樓面積一四八七點九九平方公尺、第一樓面積八三二點五一平方公尺、第二樓面積八五八點三四平方公尺，合計三一七八點八四平方公尺。地下一樓、一樓、二樓對大樓公共設施之持分比例為百分之三十一點五六，九樓屋頂面積為二五六點八八平方公尺，冷卻水塔佔九樓屋頂比例為百分之三點三三，並無踰越地下一樓、第一、二樓得使用之持分比例。被上訴人並無侵用上訴人之大樓公共設施持分之違約情事。至於另座冷卻水塔係供冷卻大樓緊急發電機之用，平時並未使用，此項設施屬於全大樓之公共設施，不發生被上訴人有無踰越持分使用共有屋頂之問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：八十七年十二月三十一日交屋驗收單、經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證、使用執照附表、泰順超級市場集合住宅新建工程水電消防設備竣工圖等影本各一件及照片七張為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年十月七日分別向伊購買坐落於台北市○○區○○段一小段三四九、三五二、三五三、三五四、三五五、三五六、三五七、
三五八、三五九、三六一、三六二、三六四、三六五等十五筆地號土地（現合併為三四九地號），伊興建之「台大文豪」大樓編號八樓Ｂ叁號建物、坐落基地應有部分及地下三層編號三三一、三三二停車位二位，價金計一千九百四十萬元；坐落同上基地台大文豪大樓編號九樓Ａ壹號建物、坐落基地應有部分及地下三層編號三三四、三三五號停車位二位，價金計二千七百萬元。上訴人嗣於八十七年十二月一日向伊購買坐落同上基地編號九樓Ｂ壹號建物及坐落基地應有部分，價金計一千六百七十五萬元。伊已於八十八年一月八日將上開不動產交付上訴人，上訴人亦為受領，嗣於八十八年三月十九日將上開建物、基地應有部分及停車位所有權移轉登記與上訴人，並於八十八年三月二十三日將上開不動產所有權狀交付上訴人。伊業已履行出賣人之義務，上訴人應於八十八年一月八日被上訴人交屋時給付買賣價金，然上訴人就編號八樓Ｂ叁號建物、坐落基地應有部分及停車位價金尚有五百四十四萬元未付；就編號九樓Ａ一建物、建物坐落基地應有部分及停車位尚有買賣價金一百六十八萬元未付；編號九樓Ｂ一號房屋、坐落基地應有部分，買賣價金尚有一百六十八萬元未付，總計上訴人尚未給付之價金共九百八十二萬元。爰依兩造不動產買賣契約之法律關係，訴請上訴人給付九百八十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人所興建之台大文豪大廈施工品質不良，有逃生梯、地下室滲水及地下室停車場之漏水問題，被上訴人違反兩造買賣契約及公寓大廈管理條例之規定，將其所有之一、二樓出租予松青超市懸掛大型招牌，被上訴人違約將公共電機設備挪至二樓與買賣契約不符，及其他如台北市土木技師公會之鑑定報告所載之缺失均未補正，且被上訴人未經大廈住戶同意，將大廈九樓屋頂平台擅自申請變更設計放置巨型冷卻水塔兩座，影響結構安全、居住安寧及住戶權益；電機設備未依原設計圖設置，原二樓ＲＣ牆面及鋼筋被打除及剪掉之缺失。被上訴人交付之上開不動產顯與兩造買賣契約約定不符而有不完全給付、瑕疵給付之情事，且已不能補正，上訴人自得以被上訴人給付不能為由，以八十九年五月二十四日書狀繕本送達被上訴人作為解除契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，被上訴人無權再請求上訴人給付買賣價金。若認上訴人不得解除系爭買賣契約，因被上訴人未依債之本旨提出給付，不生提出效力，被上訴人遲延提出給付，上訴人除對未完成部分行使同時履行抗辯外，並主張依土地法第九十七條規定，按系爭房地總價年利率百分之十計算，請求被上訴人賠償因其遲延致上訴人無法使用房屋之損失，與被上訴人請求之尾款，予以抵銷。又，被上訴人於屋頂平台無端設置兩座冷卻水塔，有礙觀瞻並影響居住安寧，已影響房屋價值，被上訴人主張應減少價金一千七百二十五萬元，並與上訴人未給付之剩餘尾款價金相互抵銷等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張之上開事實，業據提出房屋預定買賣契約書二份、土地預定買賣契約書二份、不動產買賣契約書、建物及土地登記謄本四份及交屋證明書等影本為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真。惟上訴人就被上訴人訴請給付尾款乙節，則以前揭情詞置辯。故本件所應審究者為被上訴人給付之系爭房屋是否有瑕疵，上訴人可否因此以物有瑕疵、不完全給付為由主張解除系爭買賣契約或請求減少價金，上訴人可否行使同時履行抗辯權，可否請求給付遲延之損害賠償與未給付之價金抵銷。經查：
㈠按兩造就前揭八樓Ｂ叁號、九樓Ａ壹號房屋簽定之房屋預定買賣契約書第四條均
約定：「本房屋係依台北市政府工務局核准之建照圖說施工，建築結構及設備建材說明如附件二，並以該工務局核發之建築物（房屋）使用執照為合格標準，．．．。」（見原審卷㈠第十二頁、第十四頁背面），就前揭九樓Ｂ壹號房屋於八十七年十二月一日簽訂之不動產買賣契約書第一條約定「．．．雙方同意依現狀買賣，面積以地政機關登記為準。」，第八條約定「本件買賣不動產甲方同意按現狀點交。」（同上卷第十九頁）。系爭建物業經台北市政府工務局於八十七年六月二十五日核發八十七年度使字第二０一號使用執照，已據本院調取台北市政府八十二年度建字第八七九號建築執照卷宗核閱無訛；被上訴人亦於八十八年一月八日將上開房屋三戶及停車位四戶交付與上訴人，嗣於八十八年三月十九日將建物及土地所有權移轉登記於上訴人名下，有土地及建物登記謄本四件及交屋證明書影本一件為證（同上卷第二六至三一頁），堪認被上訴人已依債務本旨提出給付。
㈡上訴人雖辯稱系爭大樓公共電機設備占用二樓升降機旁公共門廳，原ＲＣ牆面及
鋼筋被打除及剪掉，與圖面不符云云，並經原法院履勘現場，系爭大樓二樓確有電機設備之設置，有勘驗筆錄在卷為憑，惟據台北市電機技師公會鑑定報告書第三頁第八項「鑑定現場勘查說明」第一項，關於高壓表箱等設備原設於一樓室外庭園公共開放區，係於八十八年六月八日辦理移至二樓樓梯間，並經台灣電力公司核准後施工，此有電機設備位置圖及建物所有權狀附於台北市電機技師公會鑑定報告書（附件二、附件三）可資佐證，則上訴人將公共電機設備移至二樓樓梯間，雖與兩造簽立系爭房屋預定買賣契約書時約定之圖面不同，然被上訴人此項變更之時點係於系爭建物取得使用執照及被上訴人將上訴人買受之部分交付並移轉所有權予上訴人之後，應認非屬給付不能之問題。況被上訴人此項變更係經台灣電力公司核准後施工，而上訴人所辯被上訴人為將公共電機設備設於二樓，乃將牆面打除，影響大樓結構安全乙節，亦經台北市結構工程工業技師公會鑑定結果認為拆除二樓現況電表箱位置之牆壁為十五公分鋼筋混凝土牆，該牆未連續築至基礎層，地下三層及地下二層並無該處牆壁，三樓以上該處為窗戶及外牆，故該牆壁為非結構牆及承重牆，由於該牆壁非結構牆，且拆除之牆量不大，故該牆之拆除對系爭大樓之原設計抗震能力並無影響（見台北市結構工程工業技師公會鑑定報告第九項鑑定結果），上訴人此項主張，尚不足採。
㈢上訴人復辯稱系爭台大文豪大樓九樓屋頂平台遭被上訴人於出售後擅自申請變更
，放置巨型冷卻水塔造成噪音，影響結構安全安寧及住戶權益乙節，經本院履勘現場，系爭大樓九樓Ａ１、Ｂ２頂樓平台上確實設有二座冷卻水塔，一大一小，上面有管線，使整個平台無法供大樓所有的住戶使用，固有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第一三０頁）。然據前揭兩造簽立之房屋預定買賣契約書第四條約定，被上訴人僅需依台北市政府工務局核准之建照圖說施工，並取得使用執照，即可認為合格，已如前述，而系爭大樓原設計屋頂平面圖確有冷卻槽及受水槽之設計（見台北市建築師公會鑑定報告第四頁第七大項第十五項、台北市電機技師公會鑑定報告書第四頁第八大項標的項目十五），被上訴人申請變更現場設計圖，經台北市政府工務局於八十七年六月二十五日發照同意變更，亦據本院調取台北市政府八十二年度建字第八七九號建造執照卷宗核閱無訛，則被上訴人在屋頂平台設置兩座冷卻水塔，是依台北市政府工務局核准之建照圖說施工，系爭台大文豪大樓復已取得使用執照，難謂被上訴人有違約之情事。上訴人雖以本件買賣契約屬定型化契約，前揭買賣契約第四條縱認定以何時之建照圖說為準尚滋疑義，依法仍應為有利於消費者即上訴人之解釋云云，惟系爭二座冷卻水塔係於八十七年六月二十五日經台北市政府工務局同意變更並發給使用執照，而上訴人嗣於八十七年十二月一日復向被上訴人購買九樓Ｂ壹號建物，並「同意依現狀買賣」，並於八十八年一月八日出具交屋證明書載明上訴人購買之三戶房屋及四位停車位業於八十八年一月八日「經本人依合約驗收及接管完畢」，則上訴人復執前詞主張被上訴人有給付不能之情事，亦非可採。上訴人雖爭執該兩座巨型冷卻水塔會產生噪音，影響居住安寧云云，然經台北市電機技師公會鑑定人員至現場鑑定，現場共有ＬＢＣ─二００型冷卻水塔（空調用）及ＬＢＣ─一二五ＬＮ型冷卻水塔（發電機用），台北市電機技師公會鑑定人員以LURTRON（SL-4001型、編號G079609)儀器測試，本次僅測試ＬＢＣ─二００型運轉、ＬＢＣ─一二五ＬＮ不運轉時之噪音，因為ＬＢＣ─一二五ＬＮ型冷卻水塔平時不運轉，緊急發電機運轉時才會運轉，台北市電機技師公會於八十八年十一月十二日測量時其運轉之噪音與屋外噪音近似，人身感覺不大，震動微弱（見台北市電機技師公會鑑定報告書第五頁附件十一、第八頁參照）。而台北市電機技師公會受上訴人委託鑑定之結果，依八十一年二月一日公布之噪音管制法、八十六年一月十日環保署公告之噪音管制區劃分原則、八十五年一月三十一日環保署發布之環保音量標準，系爭建物係屬第三類管制區，其環境音量標準（均能音量）日間為六五ｄＢ，台北市電機技師公會於八十八年六月七日在室內區（＃六＃七）點日間為五八＋－二ｄＢ，符合標準，至於室外部分（七二＋－三ｄＢ）因背景值過高，無法據以判定，此有台北市電機技師公會八十九年五月二十四日北市電技男字第八九０五─０六號函乙份在卷可稽（見原審卷㈡第四三頁），則上訴人此項抗辯亦非可取。
㈣上訴人另辯稱關於系爭台大文豪大樓七、八樓休憩區裝設之防煙鐵捲門未美化，
並應增設固定鋁窗乙節，固據提出八十八年十月六日備忘錄影本一件為證，惟系爭不動產買賣契約並無防火鐵捲門應如何美化及應增設固定鋁窗之約定；而該備忘錄，訂約之當事人為被上訴人與台大文豪大廈管理委員會，上訴人僅是代表台大文豪管理委員會與被上訴人簽立備忘錄（見原審卷㈡第三六頁），上訴人以之作為自己與被上訴人間抗辯事由，自非正當。上訴人復辯稱被上訴人未經大廈住戶同意擅將大廈外牆出租予他人吊掛招牌，經原法院履勘現場，系爭大樓外牆確有掛吊「松青超市」大型招牌（見原審卷第一一一頁背面），惟被上訴人主張該吊掛大型招牌乃係一樓超商所為，上訴人對此亦不為爭執，是此部分被上訴人並無違約之處。
㈤上訴人抗辯系爭台大文豪大樓之多層樓逃生梯、地下室滲水及地下室停車場漏水
等缺失，並經台北市建築師公會鑑定系爭大樓多層樓逃生梯及地下室有二十處滲水、地下室停車位漏水七十二平方公尺，然被上訴人就此部分已經修復，此有上訴人提出之照片四張在卷可參。被上訴人與台大文豪管理委員會於八十八年十月六日簽署備忘錄，此有被上訴人提出八十八年十月六日備忘錄乙份在卷可稽。被上訴人同意重新施作地下二、三樓停車場柏油路面，並已施作完畢，此於上訴人不爭執為真正之本林工程行估價單上已記載明確。應認系爭房屋多層樓逃生梯、地下室滲水及地下室停車場漏水業經被上訴人補正。
㈥又查上訴人所辯依現場勘查及台北市冷凍空調工程技師公會鑑定報告書現有兩座
龐大之冷卻水塔，是屬地下一樓及地上一、二樓商家私人所獨占專用，影響上訴人權益（見台北市土木技師公會之鑑定報告書第六頁）云云，係屬大廈使用管理之另一問題，與本件訴訟標的之法律關係無涉。
㈦是以，被上訴人已依約交付上訴人購買之三戶房屋及四個停車位，並為所有權移
轉登記，應認已依債務本旨提出給付，上訴人以被上訴人違反原建造執照內容設置兩座水塔，又變更原公共電機設備位置而另行破壞牆壁設置於他處，於客觀上顯已無法依契約內容而為給付而屬給付不能，主張解除契約，即屬無據。又，據系爭編號八樓Ｂ叁、編號九樓Ａ壹號建物之房屋預定買賣契約第四條約定，系爭建物將於七百八十個工作天完工，並以使用執照取得日期視為完工日期，被上訴人已於八十八年一月八日將系爭不動產交付上訴人，而公共設施之缺失業經被上訴人補正已如前述，上訴人以被上訴人公共設施未予完成，主張同時履行抗辯，亦非正當。又，縱系爭建物尚有前揭上訴人提出經台北市土木技師公會鑑定之缺失，然與遲延給付有別，上訴人以被上訴人遲延給付，主張同時履行抗辯，並自八十八年三月二十日依土地法第九十七條計算遲延損害云云，亦無可取。
㈧按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於
物之交付後六個月間，不行使而消滅，八十九年五月五日修正施行前民法第三百六十四條第一項定有明文。本件不動產買賣，被上訴人於八十八年一月八日將上開房屋三戶及停車位四戶交付與上訴人，嗣於八十八年三月十九日將建物及土地所有權移轉登記於上訴人名下，已如前述，上訴人遲至本院審理期間之九十一年十月二十一日，始主張依民法第三百五十九條規定，請求減少價金（見本院卷第二一八頁），已逾上開法定除斥期間，上訴人此項主張亦非可採。
四、從而，被上訴人已依約移轉系爭建物、坐落基地應有部分及停車位之所有權並交付完畢，上訴人自應依約給付尾款，就編號八樓Ｂ叁號房屋、坐落基地應有部分及停車位價金尾款計五百四十四萬元；編號九樓Ａ壹號建物、坐落基地應有部分及停車位價金尾款計二百七十萬元；編號九樓Ｂ壹號建物及坐落基地應有部分，未付尾款計一百六十八萬元，合計九百八十二萬元。兩造關於遲延利息之利率亦未約定，自應依民法第二百零三條規定，以週年利率百分之五計算。被上訴人請求上訴人給付九百八十二萬元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十八年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲明分別酌定相當擔保金，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。