臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三四五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 朱俊雄律師
龐筱葳律師被 上訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南訴訟代理人 林素真
郭方桂律師右當事人間履行連帶保證責任事件，上訴人對於中華民國九十年六月十九日臺灣士林地方法院九十年度重訴字第五九九號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：兩造間就訴外人漢新科技股份有限公司 (下稱漢新公司）系爭借款之保證責任，已約定由陳基聰於八十五年十一月七日簽署保證書取代，上訴人已退出保證責任。且被上訴人初對漢新公司及保證人宋國銓、賴裕昆、陳基聰及林敏玲追償債權時，並未列上訴人為當事人，益見被上訴人已明知上訴人之保證地位由陳基聰取代事。
三、證據：援用第一審所提證據。請求向中小企業保證基金調借其擔保漢新公司借款有無代償還借款之卷證，並命被上訴人提出漢新公司增資申請貸款之審議資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠漢新公司於八十五年八月二十二日向被上訴人提出授信申請書，經被上訴人總行
於同年九月六日核准，除上訴人於同年十月二日對保外，其餘之三位保證人於同年九月十日對保訖。嗣漢新公司為擴大公司營運規模，擬向被上訴人增貸，於同年十一月七日由陳基聰先行簽立最高限額二億一千萬元保證書，惟因漢新公司轉向他銀行申貸而未提出增貸授信申請書與被上訴人。
㈡被上訴人對保證人等聲請發支付命令追償債權時，係因陳基聰住所於板橋地院轄
區，宋國銓、賴裕昆、林敏玲住所在台北地院轄區，而上訴人住所在士林地院轄區，乃未將之列為債務人一併聲請。又兩造間並未約定上訴人之保證地位由陳基聰取代，此由上訴人於八十六年十二月二十六日始致函通知被上訴人終止不定期最高限額保證可證。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提臺灣板橋地方法院八十七年促字第一五五一四號支付命令、臺灣臺北地方法院八十七年促字第四○六二三號支付命令、九十年執字第二四二二二號民事裁定、民事執行處九十一年執字第一六七四三號通知、抵銷通知函三紙、授信申請書二紙為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人漢新公司邀請上訴人於八十五年十月二日簽立保證書，同意連帶保證訴外人漢新公司對伊就其現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一億二千萬元為限額之連帶清償責任。嗣訴外人漢新公司於八十六年七月十八日起至八十六年十一月二十八日止，向伊借款二十六筆，前開借款債務至原審於九十一年六月五日言詞辯論終結時點止，尚欠三千一百九十四萬六千七百二十二元及其利息、違約金，詳如原判決附表一，上訴人雖於八十六年十二月二十六日終止保證契約，然就終止前所發生之前開借款債務依契約仍應負連帶保證責任，爰依連帶保證契約請求判命上訴人如數給付前開欠款及利息、違約金（原審就利息、違約金之請求超過原判決附表二部分，為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：伊於簽立保證書時，即與被上訴人言明將由訴外人陳基聰取代，嗣同年十一月七日陳基聰果亦簽立保證書，則伊之保證責任於斯日即已消滅，此期間主債務人漢新公司既未有債務發生，伊自不應負連帶保證責任，至八十六年十二月二十六日所寄終止存證信函，係受主債務人員工吳嬌娥之誤導，當不能使原已消滅之保證責任復活等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之事實業據其提出保證書一紙、借據及收回記錄各二十六件、支付命令及其確定證明書一件在卷可憑（見原審卷第十二頁至第四十五頁），上訴人對上開保證書之真正亦自認無訛（見原審卷第六十八頁），對於主債務人所欠金額亦不爭執（見原審第二七三頁），被上訴人主張自非無據。
四、上訴人雖以前揭情詞置辯：惟查㈠上訴人辯稱：八十五年十月二日在漢新公司會議室，當時陳金龍（即被上訴人之
員工即對保人）要我簽字，我一直不簽字，陳金龍說已經放款了，要我簽字，我一直不簽，但是我不簽公司會倒掉，陳金龍說可以找人來頂（替），他就不抽銀根，後來我就簽了，陳基聰在場說他來頂，所以股權就移轉給他，宋國銓也在場等語（見原審卷第二二三頁及第三０三頁），然此情為證人陳金龍所否認（原審卷第一二二頁、第三０四、第三０五頁），而證人陳基聰亦證稱：第一張（保證書）甲○○簽名時，我應該沒有在場，應該是被告主動跟我談起，要我代替他成為保證人等語（見原審卷第三０七頁），至於證人宋國銓（即上訴人之兄弟亦為漢新公司之負責人），雖於原審陳稱：第一次要請甲○○簽字時，有跟陳金龍提及要更換保證人，因為甲○○要退出，由陳基聰擔保保證人等語（見原審卷第二
二四、第二二五頁），然證人宋國銓於原審亦證稱：主要是我跟被告及陳基聰先生在當天之前就已敲定，由陳基聰取代被告，十月二日當時陳金龍沒有表明同意，但有得到陳金龍先生的默認，我個人沒有跟陳金龍先生有明確的敲定，我認為那天陳金龍的權限是有限，陳金龍也必須跟上司報告許可。但是在他默認後，我們就去辦理變更董事的事項。（法官問：如何認為有得到陳金龍的默認？）因為陳金龍不是有足够權限的人，他沒有說清楚的答應，當時沒有反對所以應該他有默認，依他的權限無法明確的答應要回去請示等語，及證稱：當天所說的意思，就是要陳基聰先生來代替被告當保證人，我確實有聽到被告跟陳金龍先生這樣說，被告說他要寄存證信函給銀行表示終止保證責任，但是如果他寄存證信函放款會凍結，無法做生意，我要求他不要寄各等語（均見原審卷第三一一頁至第三一二頁），足見上訴人於簽立保證書時雖曾提及將由陳基聰取代保證責任，然被上訴人並未明確承諾，否則何必由上訴人預示自行再以存證信函終止保證契約呢？按契約之附款無論為期限或條件，均需雙方意思表示一致始能發生效力，本件上訴人雖曾單方面表示將由他人取代保證責任，然被上訴人既未予同意，何能認為意思表示一致，況前開保證書並無任何保證期限或附款之記載，何能認為其保證責任於訴外人陳基聰簽立保證書時即當然消滅？又上訴人於簽立保證書時自慮如不簽字公司將會倒閉等情，乃係其個人分析利益得失，所為取捨，正如宋國銓擔心如其寄發存證信函終止保證契約，放款將被凍結等情無異，且上訴人亦預計以陳基聰取代其保證責任以為解免責任之退路，況被上訴人僅派一人於漢新公司為上訴人對保簽立保證書，何能謂其簽立保證書係受脅迫或詐欺呢？㈡上訴人復辯稱：苟非約定由陳基聰取代伊之保證責任，陳基聰何需於八十五年十
一月七日簽立另一紙保證書等語，並據提出另一紙保證書及漢新公司董監事名冊各一件為論據（見原審卷第六十八頁及第七十一頁、第八十六頁至第八十八頁），而被上訴人則以漢新公司為擴大公司營運規模，擬向被上訴人增貸，於同年十一月七日由陳基聰先行簽立最高限額二億一千萬元之保證書，惟漢新公司因轉向他銀行申貸而未提出增貸授債申請書予被上訴人等語各執一詞（見本件卷第八十八頁、第一二二頁），查陳基聰所簽立保證書金額為二億一千萬元與上訴人所簽保證書一億二千萬元金額不同，此有二紙保證書可比對，被上訴人雖不能提出漢新公司另行欲增貸而申請授信資料，諸如借貸公司之董事會決議紀錄等資料，為其所自承，證人陳金龍於原審亦陳稱就二億一千萬元部分漢新公司確實沒有提出申請文件，又保證書是最高限額，有需要擴大授信額度，可以事後再聲請等語，與被上訴人所述相符（見原審卷第一二二頁至第一二四頁、第三一四頁），而且證人陳基聰亦證述：公司好像有擴大營業的計劃，但是我加入以後，也沒有擴大等語（見原審卷第一二五、第一二六頁），是漢新公司原擬擴大營運惟事後作罷，並非被上訴人虛構，苟係單純以陳基聰取代上訴人之保證人地位，何須將保證金限額提高為二億一千萬元？又陳基聰於同年十一月七日簽立保證書究竟為「加入」保證人或「更換」保證人，兩造雖各執一詞，惟查此二紙保證書簽立時間不一，為兩造所不爭，顯見陳基聰所簽之保證書並非上訴人十月二日簽立保證書時即已預留，苟係僅「更換」上訴人之保證人地位，非不可由陳基聰一人單獨簽立同額之保證書，何須由其他保證人宋國銓、賴裕昆、林敏玲同時重複書立，況依上訴人原審所提出之授信約定書第二條亦載明：立約人於名稱、組織：：：或其他足以影響貴行權益變更之情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行，並辦妥變更或註銷原存留印鑑之手續，於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴行所為之交易立約人均願負責等情，上訴人既簽署此授信約定書（見原審卷第五五、第五六頁），就此等變更權益之事實須以書面為之，要難謂為不知，苟有「更換」上訴人保證人地位之事實，何以未能提出書面以資佐證。又何須待八十六年十二月二十六日始另以存證信函通知，表示自即日起終止保證契約呢（見原審卷第八十五頁）？反之，十一月七日之保證書雖未得上訴人之簽名，然證人陳金龍於原審法官詢以：有無要求被告在第二份保證書簽名時，亦具結答稱：有要求，係以銀行的電話與被告的公司連繫等語（見原審卷第一二二、第一二八頁），被上訴人主觀並無更換保證人之認知明矣，而上訴人於第一份保證書簽約對保時已較其他保證人為遲，其不甚樂意為保證人亦明矣，是據陳金龍所證述：第二份保證書，上訴人經催未予簽字，亦不背常情，尚難因陳基聰於第二份保證書簽名，而上訴人於第一份保證書簽名，即認係陳基聰取代上訴人之保證地位。
㈢又財團法人中小企業信用保證基金回覆本院函誰稱：授信金融機構之華南銀行尚
未對全體借保人取得執行名義，不符申請代位清償之條件，故本基金尚未代漢新公司償還等語（見本院卷第五十五頁），而被上訴人於八十七年間已陸續以漢新公司，保證人宋國銓、賴裕昆、林敏玲、陳基聰等申請核發支付命令確定在案，亦據其提出支付命令三件在卷可參，並於九十年間即聲請拍賣抵押物裁定，據以聲請強制執行（均見本院卷第九十一頁至第一０五頁），被上訴人就上訴人之保證債務雖未於八十七年間一併取得執行名義，惟債權人對連帶債務人之一人或數人或其全體同時或先後請求全部或一部給付，民法第二十三條定有明文，是債權人於何時對連帶債務人一人行使權利，乃其權利之行使與自由，亦難僅退被上訴人就上訴人之保證債務起訴在後，即認其保證地位已遭陳基聰取代而不存在。
五、綜上所述，上訴人所辯各節，尚非可採，堪信被上訴人主張為真，從而被上訴人依連帶保證關係請求上訴人給付三千一百八十八萬五千四百四十二元及如原判決附表二所示之利息及違約金即屬正當，原審為被上訴人勝訴判決及為假執行之宣告，即無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄非有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 游 婷 麟法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。