台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三四六號
上 訴 人 戊○○
己○○丁○○被 上訴人 甲○○
乙○○丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十四日臺灣士林地方法院九十年度重訴字第六七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人各新台幣（下同）四百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於合建契約土地遭區徵收期間仍不斷傳真系爭抵價地分配資料予上訴人
，且於八十八年亦主動要約上訴人協調，並遲至八十九年五月十七日始以情事變更原則為由，欲變更合建後之分屋比例發函予上訴人，顯見被上訴人於取得系爭抵價地前後均有以該地代替原合建契約土地，依原合建契約繼續合建之意思，僅因嗣後認分配成數較低，始反悔不願依原合建分屋比例履行。
㈡本件原合建契約固屬無效，惟依民法第一百十二條規定，可轉換為他法律行為。
㈢依證人周初綿、劉麗珠、劉樟評所證，被上訴人始終僅就合建契約中系爭抵價地
合建之分配比例有爭執，是被上訴人雖依民法第一百六十條第二項規定對上訴人就分配比例為新要約，惟上訴人並不同意變更分配比例，未為任何承諾，則被上訴人自仍應按兩造就系爭抵價地達成合意之分配比例履行合建契約。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請訊問證人周初綿、劉樟評、劉麗珠、王勇華。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠八十三年公布之細部計畫係針對系爭抵價地，效力不及於合約土地，蓋被上訴人
於訂約時無法預見合約土地於十多年後會有系爭抵價地，又合約土地被徵收屬不可歸責於被上訴人事由，且土地法、平均地權條例明文規定區段徵收之原所有權人得自由選擇以現金或原土地坐落位置不同之系爭抵價地為徵收補償，被上訴人要無因合建契約即被苛以須領取系爭抵價地，以履行原合建契約之義務。
㈡合建契約因不可歸責於兩造之事由而自始、確定、絕對不生效力，而兩造於契約
無效後未曾就系爭抵價地達成任何合意，亦未就雙方出資金額及比例、主體結構、建築樣式之設計及費用負擔、材料費用及工資負擔、施工期限及逾期賠償、承建裝潢之設計及費用負擔、貸款之申請、抵押權之設定與登記、建物所有權登記費用之負擔、稅負負擔、違約賠償等契約重要之點協談合致，當然不具備其他法律行為之要件，且依合建契約之內容所示，亦無於契約無效時欲為他法律行為之約定，上訴人主張應依民法第一百十二條規定之無效行為轉換，顯無理由。
㈢上訴人於本院聲請傳喚證人周初綿、劉麗珠、劉樟評，以證明兩造就系爭抵價地
有達成合意，惟此已構成民事訴訟法第四百四十七條第一款、第四款規定本院得駁回之事由。況依該等證人於本院所證，兩造就土地合建分配比例之重要部分未達成合議，按社會交易習慣，契約當然不成立。
㈣上訴人業已自認六十三年簽立之合建契約無效，其以該契約第三條為請求權基礎
即屬無據。另被上訴人係於六十三年十一月十八日收受保證金，無論上訴人請求權基礎為何，均已罹於時效而消滅。
㈤上訴人依其與國將廣告有限公司簽訂之「房地銷售及廣告製作委託合約書」，主
張所失利益高達二億九千五百六十六萬元，顯有誤用民法損害賠償制度。且上開合約書中之土地與六十三年合建契約之土地並非同一筆，不具同一性、延續性，請求權基礎與所失利益之依據不相及。再上訴人並未出資建築房屋，國將廣告有限公司亦無專業能力評估不動產之價值，均不足證明上訴人有其主張之所失利益。又上訴人於合建契約簽立後二十七年，始於九十年七月二十五日聲請法院假扣押被上訴人財產，同年八月一日予以查封，其旋於同年八月六日與國將廣告有限公司簽訂銷售委託合約，顯出於惡意。另依上開銷售委託合約第五條規定，國將廣告有限公司應得之銷售服務費為售出價格之百分之五，與本件有利益關係，所為證言自有偏頗。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提假扣押裁定、囑託查封登記函等影本為證。
理 由
一、上訴人於原審起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人各一千四百萬元及法定利息，於本院審理時，減縮為被上訴人應連帶給付上訴人各四百萬元及法定利息，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張上訴人戊○○、己○○及訴外人林樹蘭（以下稱戊○○等三人）於六十三年十一月十七日與地主沈平盛、乙○○、甲○○等三人（以下稱甲○○等三人）簽訂合建房屋契約書（系爭合建契約），由乙○○等三人提供共有坐落臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號土地（以下稱二八八等地號土地），上訴人戊○○、己○○及訴外人林樹蘭則出資建築房屋，約定房屋建成後，依地主百分之三十，建商百分之七十之比例分配。而上訴人並給付保證金二十萬元予地主，嗣後林樹蘭將其合建權利全部輾轉讓與上訴人丁○○。依合建契約第三條約定「甲方（即甲○○三人）土地於細部計畫公佈可供建築房屋即因建築所需使用通行之道路通行時，即由乙方開始辦理申請建築執照：：：。」，二八八等地號土地於八十六年完成區段徵收，甲○○等三人並取得抵價地即臺北市○○區○○路四四之八地號土地（系爭抵價地），嗣後於八十六年十月九日編定為建築用地，並完成細部計劃且可供建築房屋，則依合約地主甲○○三人即應備妥相關文件，俾使上訴人等申請建築執照。即使二八八等地號土地已被徵收，但甲○○等三人等既因徵收而取得系爭抵價地，則上訴人亦得基於代償請求權，請求被上訴人提供系爭抵價地以繼續合建。何況於二八八等地號土地經徵收後，兩造仍就系爭抵價地繼續合建達成協議，被上訴人等自應依約履行。詎上訴人等於八十九年五月十二日以存證信函通知地主甲○○等三人履行契約，竟未獲配合辦理，反將二八八等地號土地分別轉讓予訴外人沈廖勝美、沈周麗雪及被上訴人丙○○等三人，再由渠三人將二八八等地號土地所有權全部讓與訴外人莊文欽，是甲○○等三人顯已違約。又沈平盛已歿，被上訴人丙○○為其繼承人，應繼承沈平盛債務。爰依民法第二百二十六條第一項及合建房屋契約第三條約定，先請求被上訴人應連帶賠償上訴人各四百萬元（其中應連帶給付被上訴人戊○○、己○○及丁○○之保證金部分分別為八萬元、六萬元、六萬元，應連帶給付被上訴人戊○○、己○○及丁○○所失利益部分金額，分別為三百九十二萬元、三百九十四萬元、三百九十四萬元）及法定利息，至於上訴人所受其餘損害暫保留不請求。（上訴人於原審另以沈姿婷為被告，於本院審理時撤回其起訴及上訴）被上訴人則以：二八八等地號土地業於七十二年編訂為行水區，不能興建房屋，契約已陷於確定不能而無效，其後復因徵收而不存在，至於其新領取之系爭抵價地，為原始取得，自非合建契約履行之標的，況甲○○三人當時可以選擇領取補償金，並無義務一定要領取系爭抵價地，且兩造就系爭抵價地合建時，應分配比例及其他有關合建之重要內容均未達成合意，上訴人主張應於抵價地履行合建契約，即無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張上訴人戊○○、己○○及訴外人林樹蘭於六十三年十一月十七日與甲○○等三人簽訂合建房屋契約書，由乙○○等三人提供二八八等地號土地，上訴人戊○○、己○○及訴外人林樹蘭則出資建築房屋，約定建築完成，依地主百分之三十，建商百分之七十之比例分配。因二八八等地號土地為農地，故約定：「甲方（即沈平盛、甲○○、乙○○三人）之土地細部計劃公布可供建築房屋及因建築所需使用之道路通行時，即由乙方（即戊○○等三人）開始辦理申請建築執照，於領到建築執照之日起肆佰伍拾工作天完工：：：」，上訴人並已給付保證金二十萬元，嗣後林樹蘭將其合建權利全部輾轉讓與上訴人丁○○。二八八等地號土地於八十六年完成區段徵收，甲○○等三人並取得系爭抵價地，系爭抵價地於八十六年十月九日編定為建築用地，並完成細部計劃且可供建築房屋等事實，以及沈平盛已歿，被上訴人丙○○為其繼承人之事實，均為被上訴人所不爭，本院應以之為裁判基礎。
四、本件首應審究者，乃系爭合建契約之效力如何。按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。民法第二百四十六條定有明文。本件系爭合建契約簽訂時，二八八等地號土地雖為農地，不能建築，但系爭合建契約第三條既約定於：「甲方（即沈平盛、甲○○、乙○○三人）之土地細部計劃公布可供建築房屋及因建築所需使用之道路通行時，即由乙方（即戊○○等三人）開始辦理申請建築執照，於領到建築執照之日起肆佰伍拾工作天完工：：：」，係有於不能建築房屋之情形除去後履行系爭合建契約之意思，依上開規定，其契約自屬有效。再者，系爭合建契約約定土地細部計劃公布可供建築房屋及因建築所需使用之道路通行時，即由戊○○等三人開始辦理申請建築執照，可知係以「土地細部計劃公布可供建築房屋及因建築所需使用之道路通行時」為停止條件之契約。而於該停止條件成就前，雖二八八等地號土地於七十二年經編定為行水區而成為不能建築房屋，且此不能建築房屋之原因，非當事人訂約時所預料，但此不能建築房屋之原因，既於該條件成就（即八十六年完成區段徵收，編為建築用地及公布細部計劃）前已經除去，自應類推民法第二百四十六條第二項之規定，其契約為有效。再者，系爭合建契約既屬有效，縱使其後有不能給付之情形，亦僅契約當事人免為給付之義務而已，並非使契約溯及無效（尚有代償請求權之問題）。原審及兩造均認系爭合建契約已因二八八等地號土地被徵收不能給付而歸於無效，尚非有據。
五、次應審究者，被上訴人有無履行系爭合建契約而提供二八八等地號土地之義務。查因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項分別定有明文。按系爭合建契約約定由甲○○等三人提供二八八等地號土地，戊○○等三人提供資金以興建房屋，再依比例分配房屋，茲因政府辦理區段徵收致甲○○等三人喪失二八八等地號土地之所有權，則甲○○等三人即無法提供二八八等地號土地，戊○○等三人等亦無法於二八八等地號土地建築房屋。因此，兩造就二八八等地號土地之義務，即均陷於給付不能，且此給付不能係肇因於政府公權力之發動，並非可歸責於兩造，故依上開規定，被上訴人即免依系爭合建契約提供二八八等地號土地供上訴人興建房屋之給付義務（當然，上訴人亦免依系爭合建契約就二八八等地號土地興建房屋之給付義務）。從而上訴人自不能本於系爭合建契約，請求被上訴人提供二八八等地號土地以供合建。
六、再應審究者，上訴人得否基於代償請求權，請求被上訴人提供系爭抵價地供合建。上訴人雖主張，即使二八八等地號土地因徵收而陷於給付不能，但被上訴人亦因徵收而取得系爭抵價地，依民法第二百二十五條第二項規定，被上訴人仍應提供系爭抵價地供合建，以履行系爭合建契約之義務云云。查債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，固為民法第二百二十五條第二項所明定，然本條立法意旨係鑑於債務人基於同一原因，一方面免除給付義務，他方面卻受有賠償物，而債權人卻因債務人之免給付義務而受損害，基於公平原則，乃賦與債權人有此請求權，以填補債權人之損害。因此，債務人依本項規定為讓與或交付代償物，係以讓與或交付代償物，填補債權人之損害為目的，與債之更改（客體之更改），係以新的客體代替原來客體，以繼續原來債之關係，有所不同。再者，本項既基於公平原則而來，則債務人所受領之代償物，必須與其所免為給付之義務有等價關係，債權人始得請求讓與或交付。本件系爭合建契約既以二八八等地號土地為標的，縱使被上訴人因徵收而喪失二八八等地號土地之所有權，並同時取得系爭抵價地之所有權，但僅為上訴人得否請求被上訴人交付系爭抵價地以填補其損害而已，並無使原合建契約於系爭抵價地繼續存在之問題。故上訴人主張被上訴人應依系爭合建契約提供系爭抵價地以履行合建契約之義務，已非可採。再者，於二八八等地號土地被徵收時，依系爭合建契約，被上訴人所應為之給付，僅提供二八八等地號土地供上訴人興建房屋而已，並非應將二八八等地號土地所有權全部移轉予上訴人，是被上訴人所免為之給付與其取得系爭抵價地之所有權，並非立於等價關係，從而亦無上開代償請求權規定之適用。何況系爭合建契約為雙務契約，上訴人所提供之給付為勞務（建築房屋），故於上訴人主張代償請求權時，亦應為相對給付，然上訴人既因二八八等地號土地被徵收而免就二八八等地號土地興建房屋之義務，已如前述，且上訴人並未受有任何代償物，故若認上訴人得主張就系爭抵價地有代償請求權，則被上訴人既不能請求上訴人依系爭合建契約為原定給付（即於二八八等地號土地興建房屋），亦無從對上訴人行使代償請求權，殊欠公平。此與土地所有人將土地出賣後，該土地被徵收而領得補償費之情形，出賣人所免除之義務與所受領之代償物有等價關係，且買受人所負之義務為支付價金，並不生給付不能之問題，故若買受人主張代償請求權時，出賣人得請求買受人支付價金者，迥然不同。上訴人援引學說及實務上有關買賣土地之例，以為本件論據，亦非的論。從而上訴人主張依民法第二百二十五條第二項，被上訴人有提供系爭抵價地之義務，為不足採。
七、末應審究者，乃兩造間就系爭抵價地是否成立新合建契約。關於此，上訴人主張兩造就系爭抵價地繼續合建已有共識，雖被上訴人就上訴人提議建築完成之房屋分配比例之新要約，並未承諾，自應依原合約比例繼續合建。被上訴人則以兩造就是否於系爭抵價地繼續合建有所協議，但就合建有關之出資金額比例，建築樣式、材料、施工期間、分配樓層、比例及其他建築之重要事項，均未達成合意，自無就系爭抵價地成立合建契約之合意為抗辯。查兩造就系爭抵價地如何繼續合建，雖有多次協議，但就建築完成之房屋如何分配，始終未達成合意之事實，業據證人周初綿、劉樟評及劉麗珠於本院審理時證述明確（本院卷八六頁以下），亦為兩造所不爭（本院卷一六九頁、一八二頁），應可信為真實。系爭合建契約雖因二八八等地號土地被徵收而給付不能，甲○○等三人亦因徵收而取得系爭抵價地，但並非系爭合建契約於抵價地繼續存在，已如前述。因此，上訴人主張除分配比例外，餘依系爭合建契約內容，並無依據。再者，合建契約係以雙方如何出資及如何分配利益為契約必要之點，但兩造就系爭抵價地為合建時，其建築完成之房屋如何分配既未達成合意，自無就系爭抵價地成立合建契約餘地（民法第一百五十三條第一項參照）。因此，上訴人亦不得本於新合建契約對被上訴人為本件請求。
八、本件上訴人既無請求被上訴人提供二八八等地號土地或抵價地繼續合建之權利，從而其主張依民法第二百二十六條第一項、合建契約第三條，請求被上訴人應賠償其不履行提供二八八等地號土地或抵價地為合建之損害，即無理由。再者，上訴人對被上訴人既無債務履行之損害賠償請求權，則其主張損害金額之計算方式及所聲明之證據，即無論究必要，因此證人王勇華有關就系爭抵價地合建時可得之利潤，以及上訴人已委託其代銷等證言，即無斟酌必要。
九、綜上所述，上訴人主張，為不足採，從而其本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上訴人各四百萬元及遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項本文，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。