台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三六號
上 訴 人 大然建設股份有限公司法定代理人 呂墩國法定代理人 謝智清被 上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十一日台灣士林地方法院九十年度重訴字第一Ｏ三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人甲○○應就坐落台北市○○區○○段一小段二一八地號土地上建物即門牌號碼為台北市○○○路○段○○號十七樓房屋所有權全部，面積一五五．０三平方公尺、電梯樓梯間面積三０．四一平方公尺，合計面積一八五．四四平方公尺暨附屬建物陽台面積一九．四九平方公尺、露台面積四四．三三平方公尺、花台面積三．０九平方公尺，於民國八十九年二月九日以第一次登記為登記原因所辦理之建物標示登記及建物所有權登記予以塗銷。
被上訴人萬仲建設股份有限公司應就前項建物以上訴人名義向台北市建成地政事務所辦理建物標示登記及建物所有權第一次登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠本件上訴人已提出證據證明「萬仲寶鑽」工地使用執照起造人名冊內標示十七
樓編號Ａ之房屋（下稱系爭建物－見原審卷第六○、六七、六八頁）為上訴人所出資興建，自已原始取得所有權，則原執行法院對坐落台北市○○區○○段一小段二一八地號土地上建物即門牌號碼為台北市○○○路○段○○號十七樓房屋（即系爭建物－見原審卷第六六頁）所實施之拍賣程序自屬當然、自始無效。是被上訴人甲○○是否為善意拍定則非所問。
㈡上訴人主張系爭建物為上訴人所有而提起第三人異議之訴，經法院裁定停止執
行程序，此項停止原因應為前後執行程序所共通，原執行法院卻以停止執行之裁定未列另案執行之債權人羅新政為相對人，而認停止執行之效力不及於另案執行之債權人羅新政聲請執行部分，而繼續強制執行程序，將系爭建物逕予拍賣，其程序顯有違誤。
㈢上訴人所提起之第三人異議之訴，雖已確定，但未就實體上之系爭建物所有權
歸屬有所認定，自不能以上訴人所提出之第三人異議之訴敗訴確定，即認系爭建物非屬上訴人所有。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人甲○○係經法院拍賣程序合法取得系爭建物，標買之前並不知悉上訴
人與被上訴人萬仲建設股份有限公司（下稱萬仲公司）間就系爭建物有糾紛存在。
㈡原執行法院於進行拍賣前，上訴人已就執行程序聲明異議，原執行法院認其聲明異議為無理由，始繼續進行拍賣。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、被上訴人萬仲公司方面：被上訴人萬仲公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人萬仲公司確曾與上訴人協商，將萬仲寶鑽大樓工程未完成部分全交由
上訴人出資興建完工，則嗣後上訴人欲為如何之處理，自非被上訴人萬仲公司所能干涉。
㈡系爭建物係經由原執行法院拍賣，被上訴人萬仲公司並未介入，亦無法改變。
三、證據：援用原審之立證方法。
丁、本院依職權調閱台灣士林地方法院八十五年度執字第四○○四號清償票款強制執行事件卷宗，並分別函請台北市建成地政事務所及台北市政府工務局建築管理處查復系爭建物現登記為何人所有？辦理塗銷登記後，上訴人欲辦理建物標示登記及所有權第一次登記時，可否單獨申請辦理，或須由被上訴人協同辦理等情。
理 由
甲、程序方面：本件被上訴人萬仲公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人萬仲公司前於坐落台北市○○段○○段二一八、
二一九、二二０、二二一、二二一之二、二二二、二二三、二二四地號（嗣經合併為二一八地號）土地上興建地上十七層地下三層之「萬仲寶鑽」大樓（即台北市○○○路○段○○巷旁十七層大樓），於興建至第十層結構體時發生財務困難，被上訴人萬仲公司遂於八十五年二月二十八日與上訴人簽訂買賣契約書，約定由上訴人受讓被上訴人萬仲公司所有其中二二一之二及二二三地號二筆土地所有權、該公司已完成樓層之地上物所有權全部，及繼續興建未完成樓層之權利，包括被上訴人萬仲公司與地主、訂購戶、承攬人間所簽訂之合約，並約定被上訴人萬仲公司所有權利義務自八十五年三月一日起，由上訴人承受，上訴人並自八十五年三月一日起開始支付「萬仲寶鑽」之後續興建費用，不僅其後之結構體工程款係由上訴人支付，系爭大樓完成時之消防給、排水工程款、電氣工程款亦均由上訴人支付，系爭建物已因由上訴人出資興建而原始取得所有權，依上開買賣契約，被上訴人萬仲公司應將起造人名義變更為上訴人名義，惟因訴外人巫秋香以保全對被上訴人萬仲公司之所有權移轉登記請求權為由，聲請原審裁定准其提供擔保後，予以假處分，禁止被上訴人萬仲公司就「萬仲寶鑽」工地使用執照起造人名冊內標示十七樓編號Ａ之房屋即系爭建物（見原審卷第六○、六七、六八頁），為一切處分行為，並由原審於八十五年三月四日發函台北市政府工務局，禁止被上訴人萬仲公司就八十二年建字第八０七號建造執照十七樓編號Ａ建築改良物辦理變更起造人名義之登記，致上訴人無法變更起造人名義。然系爭建物既為上訴人所出資興建，自應由上訴人原始取得所有權，而不以登記為生效要件，是原執行法院之拍賣程序係以上訴人即第三人所有之建物為拍賣標的，當然無效，被上訴人甲○○顯未取得系爭建物之所有權等情，求為命被上訴人甲○○塗銷系爭建物標示登記及所有權第一次登記，及被上訴人萬仲公司應以上訴人名義辦理系爭建物標示登記及所有權第一次登記之判決。
被上訴人甲○○則以：系爭建物係伊參與法院公開拍賣程序而得標取得所有權，並辦畢所有權登記，在投標前未曾聽聞上訴人提起第三人異議之訴，亦不知悉系爭建物另有糾紛存在，至得標後欲繳價金時，原執行法院始告知上訴人已提起第三人異議之訴，要伊暫緩繳納價金，伊曾以書面表示意見，嗣原執行法院又來函通知伊前往繳款，伊均係遵照原執行法院之指示繳清價金，故伊參與競標、得標至完成所有權登記過程皆屬合法、善意且無過失，上訴人所受損失與伊無關云云；而被上訴人萬仲公司亦以：上訴人主張「萬仲寶鑽」大樓自十一樓起，即由其接手建築完成之情事屬實，系爭建物確為上訴人所出資興建，惟系爭建物之拍賣，係由原執行法院依法所為，伊無從過問，亦未介入云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張坐落於台北市○○段○○段二一八、二一九、二二０、二二一、二二一之二、二二二、二二三、二二四地號（嗣經合併為二一八地號）土地上興建地上十七層地下三層之「萬仲寶鑽」大樓，原係由被上訴人萬仲公司出資興建，詎興建至第十層結構體時，被上訴人萬仲公司發生財務困難，遂由上訴人於八十五年二月二十八日接手興建，並受讓被上訴人萬仲公司所有其中二二一之二、二二三地號二筆土地所有權、該公司已完成樓層之地上物所有權全部，及該公司與地主、訂購戶、承攬人間所簽訂之合約，約定被上訴人萬仲公司所有權利義務自八十五年三月一日起，由上訴人承受，上訴人並自八十五年三月一日起開始支付「萬仲寶鑽」之後續興建費用，故「萬仲寶鑽」大樓之建物自第十一層起至第十七層止，係由上訴人出資建造，惟因被上訴人萬仲公司之債權人巫秋香以保全對被上訴人萬仲公司之所有權移轉登記請求權為由，聲請假處分，致無法就系爭建物辦理起造人名義變更登記為上訴人；嗣於上訴人出資將全棟大樓興建完成後，系爭建物卻遭被上訴人萬仲公司債權人呂林秀卿指為被上訴人萬仲公司所有，聲請法院強制執行實施拍賣（見原審八十五年度執字第九七二四號行卷第一、二頁），雖經上訴人提起第三人異議之訴，並聲請法院裁定准上訴人提供擔保後，停止執行，然因被上訴人萬仲公司另有他債權人羅新政併案聲請強制執行，由原執行法院續行拍賣，致系爭建物為被上訴人甲○○拍定，並以第一次登記為登記原因辦妥建物標示及建物所有權登記之事實，業據其提出買賣契約書、工程契約、同意書、工程款申請書、統一發票、工程估驗請款單、會計傳票、發票及估驗請款單、發票及估驗請款單、原審八十五年度裁全字第四Ｏ二號民事裁定、原審民事執行處函、變更起造人申請書、原審民事執行處執行通知、民事起訴狀、建物登記謄本及使用執照（見原審卷第十二頁至第六八頁）為證，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第七六頁、本院卷第四三頁），並經本院調取原審八十五年度執字第四ＯＯ四號清償票款強制執行事件卷宗，核閱屬實，自堪信為真實。是本件兩造之爭執點厥為：
㈠本件上訴人主張伊於八十五年二月二十八日與被上訴人萬仲公司訂立買賣契約
書，約定由伊接手興建萬仲寶鑽大樓，並受讓被上訴人萬仲公司所有其中二二一之二及二二三地號二筆土地所有權、該公司已完成樓層之地上物所有權全部，除於該契約書第五條（見原審卷第十五頁）約定：「乙方（指上訴人）續行建築之費用由乙方支付，於八十五年三月一日以前有關萬仲寶鑽工地之營建費用及其他一切費用由甲方（指被上訴人萬仲公司）支付」外，因被上訴人萬仲公司係將萬仲寶鑽建物發包給訴外人基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）承攬，訂有工程契約，伊遂於同年三月一日與被上訴人萬仲公司及訴外人基泰公司訂立同意書（見原審卷第二八頁），同意被上訴人萬仲公司與訴外人基泰公司所訂工程契約，被上訴人萬仲公司所有權利義務自同日起，由伊承受，因此萬仲寶鑽建物自八十五年三月一日起之興建費用均由伊支付。而訴外人基泰公司於ＲＦ版ＲＣ完成時，即於八十五年六月十七日，以工程款申請書，同時檢具統一發票向伊申請四百零七萬元（含稅）之第二十五期工程款（見原審卷第二九頁），經伊公司之工地負責人於同年月十八日估驗，並於八十五年六月十九日製作會計傳票，而支付四百零七萬元工程款予訴外人基泰公司（見原審卷第三一、三二頁）；且不僅系爭大樓自第十一層至第十七層結構體工程款係由伊支付，即有關消防給、排水工程款、電氣工程款亦均由伊支付（見原審卷第十二頁至第五十六頁），即被上訴人萬仲公司對於上開事實亦不爭執（見原審卷第七六頁、本院卷第四三頁），則上訴人主張系爭大樓自第十一層至第十七層均係由伊所出資建造等語，自屬有據。
㈡按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八
條所明定，如非依法律行為而取得者，不以登記為取得所有權之要件，出資建築房屋，既非基於他人已存權利，而獨立取得房屋所有權，當不以登記為生效要件；又按民法第六十六條第一項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，已足以避風雨，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。查系爭建物於被上訴人萬仲公司與上訴人簽訂買賣契約，讓售「萬仲寶鑽」大樓已完成部分及繼續興建該大樓之一切權利義務時，僅完成該大樓工程第十層以下結構體部分，系爭建物尚未完成結構體，而該大樓第十一層至第十七層係由上訴人所出資興建，已如前述，是系爭建物既於前開買賣契約訂立及約定變更起造人名義以前尚未完工，且未達一定經濟上目的而成為民法意義上之不動產，其後由上訴人出資興建完成，揆諸上開說明，自應由當時之實際出資興建人即上訴人於建築完成時即原始取得所有權，而不以登記為生效要件。雖建造執照上起造名義人因另案假處分而無法變更為上訴人名義，仍列被上訴人萬仲公司為起造人（見本院卷第一○八頁），然建築物經主管建築機關發給使用執照後，即已完成建築程序，關於建築物之物權登記，非關建築管理，此有台北市政府工務局建築管理處之復函可稽（見本院卷第一○八頁），足見建造執照僅係建築主管機關為管理都市建築物所為之行政措施，並非取得建築物所有權之法定證據，自不得單憑此為私法上權利得喪變更之依據；況列載於建造執照為起造人之法律上原因，不一而足，亦不能僅憑起造人名義遽認該名義人即係物之原始所有人。是被上訴人甲○○抗辯上訴人非系爭建物之起造人，自非系爭建物之所有權人云云，殊不足取。
㈢次按所有權有對世效力，所有權人於其所有物因他人債案被執行時，縱未提起
異議之訴，要無因此喪失其所有權之理。則因此而持有管業證書之人，除得向執行案內之債務人請求賠償損失外，對於未經喪失所有權之所有人，自不能以投標拍定而為對抗（參照最高法院十八年上字第一九○二號判例）；又強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院院字第五七八號解釋在案，至強制執行法第九十八條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理（參照最高法院三十年上字第二二○三號判例）；又強制執行法上之拍賣，核其性質係屬買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（參照最高法院四十九年台抗字第八三號判例）。是拍賣程序雖由執行機關行使國家強制執行權，將債務人所有之財產換價，但仍不失為買賣之一種，拍定人自屬繼受取得，其取得所有權為繼受前手權利而取得，故前手所無之權利，買受人（拍定人）即不可能因買賣而繼受取得。本件被上訴人甲○○係經向原執行法院拍賣而取得系爭建物，固為兩造所是認，惟系爭建物既係由上訴人所出資興建而原始取得所有權，依上開說明，雖被上訴人甲○○係經由原執行法院拍賣而取得系爭建物，並經原執行法院核發權利移轉證書，惟原執行法院所拍賣之系爭建物既屬第三人即上訴人所有之不動產，而非債務人即被上訴人萬仲公司所有，被上訴人甲○○自無法繼受取得系爭建物之所有權。又被上訴人甲○○雖抗辯伊係善意信賴原執行法院之拍賣，並已依法辦畢系爭建物所有權第一次登記，依土地法第四十三條規定，自已取得所有權云云，然按土地第四十三條規定「依本法所為之登記有絕對之效力」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對之公信力，惟查本件強制執行程序於查封、拍賣當時，系爭建物尚未辦理所有權第一次登記，嗣被上訴人甲○○經由原執行法院拍賣，始取得系爭建物，並辦理所有權第一次登記，既為被上訴人甲○○所自認（見本院卷第四三、六九、九八頁），且原執行法院於八十五年度執字第四ＯＯ四號系爭建物之拍賣公告上亦已載明：「本件係未辦保存登記建物，拍定人無法依本院所發權利移轉證書辦理所有權登記」，亦有該拍賣公告及建物登記謄本可證（見前揭執行卷第一六七頁、原審卷第六六頁），足見本件被上訴人甲○○所標得之系爭建物，係未辦理保存登記之建物，顯與土地法第四十三條規定之情形不符，是被上訴人甲○○所為之上開抗辯，殊不足取。原執行法院所為之上開拍賣既屬無效，則被上訴人甲○○自無由經由原執行法院拍賣而繼受取得系爭建物之所有權。是上訴人請求被上訴人甲○○應就系爭建物於八十九年二月九日以第一次登記為登記原因所辦理之建物標示登記及建物所有權登記予以塗銷，自屬有據；又上訴人併請求被上訴人萬仲公司應就系爭建物以上訴人名義辦理建物標示及建物所有權第一次登記，徵諸台北市建成地政事務所復函所載：「依土地登記規則第七十九條一項規定：申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件‧‧‧二、申請非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件，查本案建物依使用執照所載，起造人為萬仲建設股份有限公司，如貴院判決塗銷甲○○之所有權第一次登記，是否得由大然建設股份有限公司辦理建物所有權第一次登記，請參照上開規定辦理」（見本院卷第一○六頁），亦屬有據。至拍定人即被上訴人甲○○因此所受之損失，依上開說明，要亦僅生其得向債務人即被上訴人萬仲公司請求賠償損失之另一問題，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人依據民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人甲○○應就系爭建物於八十九年二月九日以第一次登記為登記原因所辦理之建物標示登記及建物所有權登記予以塗銷，及被上訴人萬仲公司應就系爭建物以上訴人名義向台北市建成地政事務所辦理建物標示登記及建物所有權第一次登記，均屬應予准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。