臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三六一號
上 訴 人 己○○訴訟代理人 王聰明律師上訴人 之承當訴訟人 戊○○右二人共同訴訟代理人 林坤賢律師右二人共同複 代理 人 林芳苓
邱華南被上 訴 人 庚○○
甲○○乙○○丁○○兼 右 四人 共 同訴訟代理人 丙○○右五人共同訴訟代理人 陳鼎正律師右五人共同複代理 人 劉純增律師
許明桐律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十一日臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第四四一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文准戊○○對上訴人己○○為承當訴訟。
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人之承當訴訟人戊○○新台幣貳仟零捌拾伍萬壹仟參佰伍拾元，及自民國八十九年八月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人之承當訴訟人戊○○負擔。第二審承當訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人之承當訴訟人戊○○供擔保新台幣陸佰玖拾伍萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟零捌拾伍萬壹仟參佰伍拾元為上訴人之承當訴訟人戊○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人等應共同給付上訴人之承當訴訟人戊○○新台幣（下同
）二千七百九十五萬元及自民國（下同）八十九年八月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴人己○○部分：㈠程序部分（即參加人戊○○聲明承受訴訟應屬合法）：⒈依民事訴訟法第二百
五十四條規定雖採當事人恆定主義，然例外於兩造同意，或他造不同意，仍許移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。⒉本件參加人戊○○早於上訴人受讓系爭債權，有上訴代理人曾當庭表明將系爭債權轉讓參加人，且當庭通知被上訴人，及同意參加人承當訴訟，且事實上此債權之讓與早於八十八年五月卅日已完成，復依卷附同意書，載明「確認本人與戊○○隱名合約承購中壢市○○段地號869 號等九筆土地，有關該買賣契約（包括事後簽訂之合夥契約）之權利義務已由戊○○承受」，則戊○○於實體法上為訴訟標的之權利本身及利益不利益之歸屬上，皆是參加人，依前揭規定，縱被上訴人不同意，上訴人猶請求本院許可之。
㈡就被上訴人主張上訴人無權起訴云云，惟依民法第二百九十七條第一項規定，
債權讓與契約雖因讓與人與受讓人間意思合致而發生債權移轉之效力，然苟非將讓與債權之事實通知債務人，系爭契約對債務人並不生效力。系爭債權之讓與契約，並未通知被上訴人，此為被上訴人所不否認，故即使被上訴人知悉讓與債權之事實，參加人戊○○仍不得對被上訴人主張債權，被上訴人亦不得任意向參加人為給付，否則即不生清償之效力。是故，系爭債權讓與通知於九十二年二月廿七日，該債權讓與效力發生於本院審理中，被上訴人之主張即非有理。況參加人戊○○既已概括承受上訴人於八十六年七月十六日與被上訴人及其餘共有人之買賣契約書上之權利義務，故自上開通知日起，本於系爭契約及合約書所生一切請求權，參加人均可向被上訴人主張或請求，況本件自起訴至今，訴訟標的並無變更追加，即便承當訴訟並不會造成訴訟程序之遲滯，於法並無不合。
㈢上訴人曾向被上訴人請求交付過戶資料：⒈被上訴人於八十七年四月一日以桃
園府前廿一支郵局第五七○號存證信函為解除系爭不動產買賣契約前，上訴人多次以口頭要求被上訴人於收到第一期款同時，將系爭不動產移轉登記所需文件交付上訴人，並主張噪音問題尚未解決，均委由律師以台北長安郵局第廿三號存證信函發給被上訴人。除此外，上開存證信函亦係收受被上訴人八十七年四月一日桃園府前廿一支郵局第五七○號解約之存證信函後翌日即行回應，函內強調被上訴人解約行為違反誠信原則，乃兩造針對交付所有權文件及解決噪音問題進行協議，衡之經驗法則，足證上訴人係就「交付過戶文件」有提出同時履行抗辯之意思。⒉被上訴人主張伊以八十六年十二月廿六日桃園府前廿一支郵局第三○八七函催告上訴人付款云云，上訴人如果僅係單純違背付款義務，被上訴人何以遲至近四個月後即八十七年四月一日始發函解約？足證兩造在這段時間內，確實在協商如何解決爭議，原法院遽認上訴人未就交付過戶文件提出要求，顯與事實不符。
㈣訴外人邱華男建築師早於八十六年時即參與兩造協商：⒈邱華男係系爭土地買
賣介紹人，自始參予買賣，且關切土地地目變更及開發事宜。兩造就土地付款與過戶文件及噪音爭議，邱華男均多次參予兩造協商，原判決卻以兩造協調七、八個月期間，推算邱華男參予協調時間為八十七年三、四月間，認定邱華男不知上訴人曾請求被上訴人交付過戶文件與爭議噪音問題云云，顯屬錯誤認定。⒉證人吳麗玲證稱其於八十六年七月廿一日、八十六年十一月十八日為二次補充約定執筆者、交付第一期價款支票給被上訴人等，並未參予其他協商外，並陳稱曾經看過邱華男參予協商，依其證言，邱華男自非遲自八十七年三、四月始參與協商。⒊吳上華情形亦然，其實際參與協調，必曾與買賣雙方洽談，亦應知悉買賣雙方各自主，豈能以證人對協調時期不精確之敘述，即全盤否認其就待證事實之證述？㈤訴外人吳麗玲並非上訴人指定代書：⒈原判決認定上訴人同意由吳麗玲作為指
定代書，乃誤信被上訴人空穴來風之詞，顯有錯誤。⒉被上訴人即賣方不可能在上訴人僅交付第一期項時，即行交付過戶文件，此有王鴻烈、戊○○、吳上華錄音譯文可推論，原法院卻認定被上訴人「同意」交付過戶文件、且交付指定代書吳麗玲，均屬錯誤認定。⒊如果吳麗玲代書係上訴人指定代書，何以上訴人會在系爭合約第九條載明「甲方或甲方委請之代書人辦理相關過戶手續」云云，而不直接載明由吳麗玲代書辦理？⒋根據吳麗玲證詞，本件土地所有權狀早於兩造未買賣前由賣方交付管理，足證吳麗玲係賣方（被上訴人）代書，如何會是上訴人指定代書？⒌八十七年七月廿一日補充約定雖係上訴人同意事先交付撤銷增值稅之申報文件並簽章交付吳麗玲，此舉係被上訴人防止上訴人違約，非但不足證明吳麗玲係上訴人指定代書，反而可以證明吳麗玲是被上訴人指定代書。⒍縱認吳麗玲係上訴人指定代書，則吳麗玲應該持有上訴人原有辦理過戶印章，吳麗玲可直接辦理撤銷手續，何以須由上訴人事前出具同意撤銷文件？況撤銷手續不一定須由指定代書辦理，上訴人委由其他代書或當事人親自辦理並無不可，原法院不能僅以撤銷手續委由吳麗玲辦理，即行推論伊係上訴人代書，此係原法院顯係不了解地政作業導致錯誤認定事實。
㈥對於噪音爭議處理：⒈系爭合約第四項規範被上訴人解決噪音問題之義務，同
時也應施作隔音牆用為解決噪音，然施作隔音牆並非當然取代解決噪音方法，解決噪音問題除隔音牆外外，尚有要求中央塗料公司增添降低噪音之環保設施，惟有雙管齊下始可能解決噪音，因此兩造以系爭合約載明事項加註被上訴人負有向中央塗料公司要求解決噪音問題及支付二百萬元施作隔音牆，並非原判決認定雙方同意隔音牆之施作得以取代被上訴人解決噪音問題，此由八十六年七月廿一日補充約定即針對「隔音牆」如何具體施作及由上訴人或被上訴人施作規範，並無解除被上訴人責任之記載。⒉本件土地價值數億元預定供住宅所需，噪音問題豈係吳麗玲所言「二百萬元」就能解決？二百萬元既然不能解決噪音問題，任何具有開發經驗之開發商，均不會接受系爭合作方案，原判決卻認上訴人同意以二百萬元解決噪音問題云云，實有違誤。⒊被上訴人自八十六年十二月十八日以存證信函催告給付第二期款後，另於八十七年四月一日以存證信函解約，相當於四個月期間，兩造確實有協商解決過戶與噪音問題，上訴人也開始明瞭無法解決噪音問題將導致解除系爭合約，地主代表王鴻烈也有同樣想法，上訴人因此與王鴻烈達成和解─出售系爭土地作為工廠用地，不再預定供建築使用。
㈦上訴人與王鴻烈於八十八年五月（上訴人誤載八十六年五月，下同）簽署協議
書，應可拘束被上訴人：⒈上訴人購買系爭土地時，被上訴人就土地買賣相關事項協議及簽署事項，均委由王鴻烈及謝賢學代理，嗣後本件買賣發生爭議，被上訴人亦委由王鴻烈全權代理原有土地地主與上訴人協議，上訴人因此充分相信被上訴人授權王鴻烈全權代理協商爭議事項並於八十八年五月份簽立和解協議書。⒉系爭土地出售時，王鴻烈即依系爭買賣契約書第一條規定，分配取得當事人當次所得款項百分之廿。前開協議書亦系王鴻烈委請律師繕寫，故協議書載明「契約當事人」為原買賣契約書全部地主王永在等九人，足證明王鴻烈有代表全體權限，其餘等人於王鴻烈簽署系爭協議書後反悔，王鴻烈為規避責任，始於合約書上「補簽」為王永在等九人百分之七十五之總代理。⒊如認王鴻烈無代理全部地主之權限，其又如何能以百分之七十五地主之身分與上訴人合意解除契約？足證八十七年四月一日（上訴人誤載八十七年四月三日，下同）經律師函為解除云云有爭議。
㈧本件違約金過高：⒈退萬步言，縱認定本件可歸責於上訴人遲延給付價款，被
上訴人有權解除契約，並沒收上訴人業已給付款項二千七百九十五萬元，此金額之高應為社會所能認知係屬「巨額款項」，甚至逾越被上訴人本件受有損害的金額。即依王鴻烈於八十八年五月份簽署之協議書約定價款之分配方式作為退還上訴人業已支付之款項，此係百分之七十五地主所能認同，超過此數額部分即屬違約金過高。⒉依最高法院七十九年台上字第一九一五號判例、八十八年台上字第九四三號判決意旨，均認法院有酌減違約金之權。⒊被上訴人主張系爭合約於八十七年四月一日合法解除，被上訴人即可出售系爭土地，依據前開說明，被上訴人實質損害僅第二期價款一億一千一百八時萬元的百分之廿五，且自八十六年十二月十八日至八十七年四月一日間之依百分之五計算利息，其餘百分之七十五已由地主與上訴人另依系爭合約內容定權利義務，被上訴人自不得將其餘百分之七十五併予計算。
Ｂ、承當訴訟人戊○○部分：㈠當初系爭買賣之賣方即地主全體委由王鴻烈代表簽約，然解除系爭契約，理應
由王鴻烈代表全體地主全體處理，縱事後僅有百分之七十五地主委由王鴻烈處理，依土地法第三十四條之一規定，其餘百分之廿五之地主亦須受該和解書之約束，被上訴人有義務依照和解書將款項退還上訴人。
㈡退步言之，如本院認為上訴人上訴無理由，則請斟酌本件違約金過高，求予酌
減，減輕上訴人所受損失。在此前提下，被上訴人主張與上訴人就本件不動產買賣之價格與被上訴人日後出售予富昕公司、立格公司價格相比，稱日後低價出售顯失公允，蓋兩造買賣不動產價格係以甲種建築用地計算而售予富昕公司、立格公司，且以丁種工廠用地計價，怎能將比價差二千多萬作為其損害，又被上訴人自知噪音問題難以克服，係自願以丁種用地出售，並非上訴人原因。
且被上訴人只有百分之廿五之土地，自不得執以百分之百持份面積計算損害。
況被上訴人既主張上訴人與賣方之契約自八十七年四月三日即合法解除，被上訴人即可自由出售處分，上訴人無從阻止，怎能繼續計算利息？故上訴人主張所受損害實質上僅有第二期價款一億一千一百八十萬元之百分之廿五，自八十六年十二月十八日至八十七年四月三日間依百分之五計算利息。此外，被上訴人佔地持份百分之廿五，地主已將其餘部分依原證五合約書處理，被上訴人自不得將該百分之七十五予以計算。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠程序部分：⒈依民事訴訟法第六十四條規定，被上訴人表明不同意參加人戊○○承當訴訟，渠主張依民事訴訟法第一百七十五條承受訴訟云云，自屬無據。
⒉上訴代理人於九十一年九月廿五日提出聲明承受訴訟狀，即附上訴人書寫之同意書，參加人戊○○復於九十一年十一月一日提出同一文件，上開文件記載「本人（即上訴人）因為契約上買受名義人得對出賣人主張之價金返還請求權‧‧‧均已讓與戊○○‧‧‧本人自即日起與本事件無關」且該同意書書立日期為八十八年五月卅日，足證上訴人於八十九年八月十六日原審起訴時，顯與本件訴訟標的無涉，本院應依民事訴訟法第二百四十九條第二項駁回訴訟。㈡被上訴人聲明解除契約前，上訴人從未爭執過文件未交付及噪音問題：⒈上訴
人主張被上訴人於八十七年四月一日以桃園府前廿一支郵局第五七○號存證信函為解除系爭不動產買賣契約前，曾以口頭向被上訴人請求交付不動產移轉登記所需之文件及提出噪音問題云云，被上訴人鄭重否認。⒉上訴人係收受被上訴人催告給付價金存證信函後，始發函主張有所有權移轉文件未交付及噪音問題未解決云云，為日後訴訟預留伏筆，上訴人執此主張陳稱有「同時履行抗辯」云云，容有誤會。⒊被上訴人之所以未於上訴人遲延付款之際立刻解除爭買賣契約，無非希望上訴人能儘速付款履約，非上訴人所辯有何「協商」情事。
㈢上訴人請求傳喚邱華男為證並無必要：⒈邱華男並未全部參與系爭買賣契約之
訂立及修改，不了解全部協議內容，如何就參加協調為證？⒉上訴人於八十六年十二月十八日即發生遲延付款情事，遭被上訴人以八十六年十二月廿六日桃園府前廿一支郵局第三○八七號存證信函催告付款，上訴人均未有何表示，直到收到被上訴人之催告解約函後，上訴人始主張被上訴人有文件未交付及噪音問題，足見上訴人所稱之爭議根本不存在，期間自無協調可言。⒊證人吳麗玲稱見過邱華男云云，並不代表邱華男曾參與上訴人所稱之「協商」，上訴人迄未舉證兩造履約時除價金無力支付外尚有何爭議，其主張顯非可採。
㈣訴外人吳麗玲確係上訴人指定辦理移轉登記之代書人：⒈上訴人曾於原審提出
王鴻烈錄音，其中完全未提及有何文件沒交付之情事，上訴人拾取片斷企圖引為有利於己之證言，殊為無據。⒉兩造於八十六年七月十六日簽訂系爭買賣契約時尚未找代書吳麗玲辦理，故契約中當然依式記載甲方或甲方委請之代書人無何可疑，且一般買賣契約鮮有載明承辦代書姓名者，上訴意旨，容有誤會。
⒊吳麗玲因承辦他案件而早執有賣方之土地所有權狀等文件，無礙買方即上訴人之委託，買方執此否認其證言，殊無可採。⒋增值稅申報所需文件交付吳麗玲，此係基於兩造之約定，不可推論吳麗玲即被上訴人代書；如果吳麗玲是被上訴人代書，上訴人怎可能會將買賣價金先交由吳麗玲保管再轉交被上訴人？以上種種足證吳麗玲係上訴人所指定之代書。
㈤王鴻烈並非被上訴人代理人：⒈八十六年七月十六日買賣契約載明「地主委由
謝賢學、王永在」全權代理簽約事宜，且僅限該次簽約，未有附具委託書，由交易外觀難以明瞭授權有效性及內容，王鴻烈並非被上訴人之代理人。八十七年七月廿一日補充約定係丙○○代理所有地主，王鴻烈則代理另外三人，旨在追認前開合約效力及作業內容有無變更。爾後八十六年十一月十八日補充約定書之協商中，被上訴人亦未委由王鴻烈代理。⒉上訴人陳稱八十八年五月份，王鴻烈以全體地主代理人身分與上訴人和解云云，此係彼等一廂情願的說法，況王鴻烈「事後」於合約書簽名加註為百分之七十五代理人，顯見上訴人明知王鴻烈未獲授權甚明，彼等如何協商履行和解事項，非被上訴人可得而知，亦不可拘束被上訴人，亦不影響八十七年四月一日系爭合約解約函效力。
㈥上訴人主張酌減違約金無理由：⒈八十六年七月十六日買賣契約第十七條載明
─如被上訴人不履行買賣或未依約交付價款，上訴人願意將已繳價額全憑被上訴人沒收。此係上訴人簽約時明知違約後果，並預定此為「損害賠償之基準」，自不得於違約後再主張返還。⒉如上訴人主張違約金過高，應就被上訴人所受利益、所受損害予以證明，以實其說，否則違反民事訴訟法第二百七十七條前段、最高法院廿年上字第二四六六判例意旨。⒊違約金是否過高，應就債務人能否如期履行債務，債權人可享受利益為衡量標準，有最高法院五十一年台上字第十九號意旨可參。以兩造間原定買賣契約中，兩造價金五億五千九百一十六萬九千六百元，系爭土地嗣後於八十九年一月十八日另行出售他人，價額五億三千零七十七萬五千元，兩相抵減後，差額二千八百卅九萬四千六百元損害，被上訴人所占百分之廿五比例，相當於受有七百零九萬八千六百五十元之損害。⒋利息部分，被上訴人預期上訴人如期履約可得利益，以法定利率百分之五計算，被上訴人預期載在八十七一月廿日可領到系爭土地價金餘額四億四千七百卅六萬九千六百元，算至八十九年一月十八日系爭土地另行出賣為止，利息有四千四百七十三萬零九百六十元，被上訴人至少有受有一千一百十八萬二千七百四十元之損害，兩者相較已逾一千八百廿八萬一千三百九十元。⒌系爭土地於上訴人違約付款後二年間，因增值稅調漲致被上訴人負擔更多稅費、及出售土地介紹費、代書費、律師費用，早已逾越上訴人原審起訴請求金額，此應由上訴人負責，何以能起訴請求返還？⒌被上訴人於上訴人違約後出賣土地低於原價，可歸責於上訴人違約，如依原買賣契約所失利益（利息）為計算基礎，不利於兩造。況上訴人違約後未出面賠償，則被上訴人所受相當利息損失不會停止，上訴人仍稱不合理云云，顯屬無據。
㈦證人邱華男、戊○○所言不實：⒈邱華南證稱「地主要求先付第二期款才交付
相關文件，買方要求交第一期款就要交文件」云云，證詞如屬實，上訴人何以未取得文件即付清第一期款？⒉邱華男證稱洽談實際時間、解約事由均不記憶，何以能知道洽談在「解約前」或「解約後」？⒊邱華男證稱伊係透過謝賢學找王鴻烈談，王鴻烈再找地主，證人顯然未與被上訴人接觸過，如何知道洽談內容？⒋戊○○與上訴人有何內部約定，此非被上訴人所知，然系爭土地買方確實係上訴人，戊○○竟稱上訴人係「仲介人」云云，顯與事實不符。⒋系爭買賣契約書就支付數額、時間均記載明確，戊○○竟證稱地主認為價金過低不肯讓戶云云，洵無足採。
㈧證人歐勝麟、吳連發、邱鎮北證詞不足證明上訴人主張：⒈證人歐勝麟、吳連
發於本院審理時自稱係系爭土地買賣之股東，其證詞自有偏頗之虞。⒉證人歐勝麟係八十六、七年間談，究係何時談？其細節均不清楚，是否有配合上訴人於被上訴人解約後企圖反悔藉故拖延，已非無疑。⒊證人吳連發與歐勝麟均稱「與王先生談」，然被上訴人未曾授權王鴻烈，上開證詞即無可採信。⒋證人邱鎮北雖證稱上訴人代理人曾到陳鄭權律師事務所，但做何事伊不知云云，則上訴人辯稱其有指「協商」情事，即不可採。
理 由
壹、程序方面：
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人給付如原判決聲明之金額，除主張解除系爭不動產買賣契約，請求回復原狀外，並主張若其上開請求無理由，則請法院依民法第二百五十二條之規定酌減違約金，嗣於九十年三月十三日復以準備書狀追加依民法第二百五十二條規定請求法院酌減違約金，並對減少部分，依不當得利之法律關係，請求返還如原判決聲明所示之金額，被上訴人雖不同意，惟按民法第二百五十二條規定之違約金酌減，固屬法院職權，如訴訟未曾繫屬法院，即無從核減，故亦得由債務人訴請核減，惟此條規定僅屬法院得依職權或依債務人聲請核減違約金之依據，尚不得據為請求債權人應返還酌減部分違約金之依據，故本件上訴人起訴時僅主張依民法第二百五十二條規定酌減違約金，而請求被上訴人給付如原判決聲明之金額，嗣追加請求就法院酌減違約金部分，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還如原判決聲明之金額，僅係補充其訴訟標的之敘述，尚難認係訴之追加。
二、按民事訴訟法第二百五十四條規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。」，足見民事訴訟法雖採當事人恆定主義，然於例外情形即在兩造同意，或他造不同意，仍許移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。次按民法第二百九十七條第一項規定：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」，債權讓與契約雖因讓與人與受讓人間意思合致而發生債權移轉之效力，然苟非將讓與債權之事實通知債務人，系爭契約對債務人並不生效力。經查上訴人於本院審理中之九十二年二月二十七日始將系爭債權讓與戊○○之事實通知被上訴人乙節，為兩造所不爭執 (見本院卷第二六八頁、第二八二頁九十二年十一月二十五日準備程序筆錄及九十二年十二月二十三日言詞辯論筆錄) ，揆諸首揭說明，系爭債權之讓與效力迄至本院審理中即九十二年二月二十七日始對債務人即被上訴人發生效力，本諸系爭買賣契約及合約書所生之一切請求權讓與之效力，自上開通知日起，始對債務人即被上訴人發生效力，戊○○於本院審理中依法聲明承當訴訟，被上訴人雖不同意，惟因上訴人己○○對系爭訴訟標的之權利已因上述讓與效力之發生而喪失其權利人之地位，而由戊○○受讓而為真正權利人，如不准許戊○○為本件承當訴訟，仍僅准已非訴訟標的權利人之上訴人己○○繼續本件訴訟之進行，將使本件訴訟無法真正解決當事人間之糾紛，勢必衍生其他訴訟，徒增訴訟資源之浪費，故為使真正權利人參與本件訴訟，以期一次糾紛全部解決，而達訴訴經濟之目標，本件真正權利人戊○○對上訴人己○○承當訴訟之聲請，應准許之，並依法為如主文第一項所示之諭知，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人之承當訴訟人戊○○主張：
(一)上訴人己○○於八十六年七月十六日與被上訴人庚○○、甲○○、李武延、丁○○、丙○○等五人及訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張香君等四人（下稱訴外人王永在等人）共九人簽署不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約），由上訴人以每坪五萬五千元，總價五億五千九百十六萬九千六百元買受渠等共有座落於中壢市○○段第六八九至六九五、七九七、七九七之一地號等計九筆土地（下稱系爭土地），惟查系爭土地原本供工廠使用，地目為供工業使用之丁種建築用地，而上訴人承買之目的在於開發興建透天厝，因此兩造於買賣契約加註批明事項（即特約條款），依該批明事項第二條規定，「本件買賣標的物目前由乙方（即被上訴人等人）向政府機關申請變更編定為甲種建築用地，乙方預計參個月內獲准，若逾參個月仍未獲准變更編定時，甲方（即上訴人）得主張解除契約。」另第四條則規定：「乙方應向本件買賣土地鄰地中央塗料公司要求解決噪音問題，並願交付新台幣貳佰萬元給甲方以做隔音隔之用。」由前述批明事項可知，上訴人承購土地旨在承買可供建築使用之建地及為供居住使用應排除鄰地中央塗料公司噪音問題。
(二)上訴人於支付五百萬元訂金及買賣合約書第四條第一項高達一億多元之第一期價款後，發覺噪音問題應於何時解決，兩造買賣契約書並未明訂，乃於八十六年十二月九日委請律師發函定期一個月請求共同出賣人履行前述買賣契約書批明事項第四條規定，解決中央塗料公司噪音問題，免得影響日後住宅區之推案規劃。詎上開出賣人竟函稱：噪音問題已於買賣合約批明事項第四條訂明由共同出賣人支付二百萬元做隔音牆解決，並於八十六年七月三十一日補充約定，隔音牆雙方同意以十二米高、三十九米長，由乙方估價後補賠甲方或由甲方同意逕由乙方造作等語。惟解決噪音問題為承購系爭土地，並做為居住使用建築用地之充分必要條件，施作隔音牆，或貼補施作隔音牆費用僅為雙方解決噪音問題之共識，而非不問隔音牆之效果，只要施作隔音牆或貼補施作隔音牆之費用即可免除被上訴人解決噪音問題之責任，此觀買賣契約書批明事項第四條之條文為：「乙方應．．．解決噪音問題並願支付．．．元．．．做隔音牆之用。」之文義甚明。且上訴人旨在開發住宅社區，自無法接受出賣人認只要施作隔音牆或貼補作隔音牆費用，即解決其所負解決噪音問題之義務，雙方為此進行多次協議，上訴人並要求被上訴人等應依不動產買賣契約第九條：「乙方收到第四條第一項價款同時，應將有關本件不動產買賣移轉所需之印鑑證明二份、、土地前次移轉繳迄之增值稅單，土地所有權狀及建物所有權狀等各項資料及其他依法應具備之文件，並簽單檢齊點交于甲方或甲方委請之代書辦理產權移轉登記取得所有權益。」之規定，交付辦理產權移轉登記所需文件，惟均未獲置理。在雙方進行協議以尋求解決方案時，出賣人即被上訴人及訴外人王永在等人共九人竟於八十七年四月三日以律師函通知上訴人未給付第二期款為由，解除系爭不動產買賣契約，並沒收上訴人已付訂金及第一期款，計一億一千一百八十萬元，上訴人即委請律師發函稱渠等一邊協議一邊解約有違誠信，且出賣人未依不動產買賣契約書第九條規定，交付辦理產權移轉登記所需文件，屢催不理，自得行使同時履行抗辯權，於被上訴人履行交付文件資料之義務前，暫時拒絕給付第二期款，是被上訴人及訴外人行使解除權顯於法無據，二造契約仍有效存在。
(三)雙方之協議並未因此而間斷，因噪音問題技術上難克服，投入鉅資開發住宅區風險難以承受，故八十八年五月間雙方達成以上訴人已付款部分，作為隱名股東，占土地股權百分之二十，同時放棄變更地目為可供建築用地之「丁變甲建」計畫，改按原為丁種工業用地出售第三人之合作協議，出賣人即被上訴人及訴外人王永在等人之共同代理人王鴻烈依雙方達成之共識，提出一份繕打完成之合約書交給上訴人及訴外人戊○○簽章，惟王鴻烈攜走上訴人及上訴人權利義務承受人即訴外人戊○○簽章之合約書，卻遲至八十八年十二月十七日始交回他方簽字用印之合約，惟其於立約人處簽立「七五％總代理人王鴻烈」，並謂原共同出賣人之被上訴人（占系爭買賣土地所有權應有部分共百分之二十五）不願簽字同意，僅訴外人王永在等人（占系爭土地所有權應有部分百分之七十五）同意，惟系爭土地已讓售第三人，被上訴人卻拒絕依該合約書給付上訴人應得之金額，而同意之訴外人王永在等人則不斷規勸上訴人及戊○○，不要因雙方堅持而耽擱轉售時機，造成損失，上訴人與戊○○始同意與訴外人王永在等人間之權利義務，仍依上開合約書之約定，由渠等給付上訴人與戊○○依渠等應有部分百分之七十五所分得買賣價金之百分之二十，計約七千四百萬元。
(四)查上訴人雖與訴外人王永在等人於上開合約書約定合意解除系爭不動買賣契約書，惟依民法第二百五十八條之規定，被上訴人既不願於合約書上簽字，系爭不動產買賣契約尚未合意解除，惟系爭不動產買賣契約書之土地，業因移轉予第三人而陷於給付不能，上訴人自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，解除兩造間之系爭不動產買賣契約，故上訴人於八十九年八月七日以台北一一七支郵局第八六七號存證信函通知被上訴人行使解除權，並依民法第二百五十九條規定為回復原狀之請求，金額之計算為上訴人已給付價金之百分之二十五，即二千七百九十五萬元，另謝三益、王永在、張陳美雲、張香君等四人之回復原狀責任，已因雙方上開合約書之簽定，而依該合約書約定履行。
(五)退步而言，倘認系爭不動產買賣契約已於八十七年四月三日由被上訴人合法解除，則上訴人亦得依上開八十八年五月之（隱名合夥）合約書請求被上訴人履行給付義務，蓋合約書係口頭達成協議後由賣方所擬，故其中立合約書人乃係記載：「王永在、陳香君、甲○○、丁○○、張陳美雪、庚○○、乙○○、謝三益、丙○○等（以下簡稱甲方）」可見合約書內容當初係由賣方九人共同決定，否則當事人欄不會如此之記載，又倘雙方無正式達成協議，豈會有由證人王鴻烈回收原不動產買賣契約書正本之行為？上訴人又何以同意其回收？此可由證人王鴻烈親自立具之契約書保管證，可證明係因委託陳鄭權律師另洽合約書，而回收原不動產買賣契約書正本，被上訴人等並非事前不同意，而係上訴人簽約後反悔，不願依王鴻烈代表與上訴人定之合約書給付，故兩造合約書已經成立，則依該約定，被上訴人應給付上訴人為二千六百二十三萬八千七百五十元，計算方式為依合約書第十條之約定出售土地之價款五億三千零七十七萬五千元，扣六百萬元為五億二千四百七十七萬五千元，乘以百分之二十五，為二千六百二十三萬八千七百五十元。
(六)縱認被上訴人於八十七年四月三日解除系爭不動產買賣契約為合法，且上開八十八年五月（隱名合夥）合約書未經成立，則被上訴人沒收上訴人所給付之二千七百九十五萬元（即按其應有部分百分之二十五，計算一億一千一百八十萬元買賣價金）充作違約金，亦屬過高，該筆價金係上訴人基於給付買賣價金之意思而為給付，並非上訴人任意履行違約金之債務，因此請求法院依民法第二五二條酌減違約金，上訴人並對減少部分，依不當得利之法律關係請求返還二千七百九十五萬元。
(七)上訴人對於系爭買賣契約之權利義務已於八十八年五月三十日讓與戊○○，並於本院審理中之九十二年二月二十七日將系爭債權讓與戊○○之事實通知被上訴人，戊○○於本院依法承當訴訟，並為本件之請求。
二、被上訴人則以：
(一)系爭買賣契約早已經被上訴人定期催告後合法解除。上訴人於八十六年七月十六日向被上訴人及謝三益等人買受系爭土地，依系爭不動產買賣契約書中第四條第一款約定，上訴人於領訖省政府核准變更為甲種建築用地之公文日起算，三星期內交付出賣人一億零六百八十萬元，第二期款則應於前款交付日起算，一個月內交付一億一千一百八十萬元，嗣雙方又於八十六年七月二十一日另立補充約定，及八十六年十一月十八日再立補充約定，並於第二次補充約定第三款約明「原訂買賣契約書第四條之第二期款，買方應於八十六年十二月十八日交付賣方」，詎上訴人竟不依約付款，被上訴人於八十六年十二月二十六日桃園府前二十一支郵局第三○八七號存證信函催告付款，上訴人仍置之不理，被上訴人等只好於八十七年四月一日再以八十七年四月一日桃園府前二十一支郵局第五七○號存證信函聲明解除契約，系爭不動產買賣契約即溯及消滅，上訴人稱嗣後於八十七年八月七日由其發函解除契約云云，自無理由。
(二)被上訴人已依合約書第九條約定履行交付文件資料之義務，故上訴人不得聲明行使同時履行抗辯權，拒絕交付第二期款。且被上訴人並無有違約不解決噪音問題之情形，蓋契約書中固曾約明「乙方應向本件買賣土地鄰地中央塗料公司要求解決噪音問題，並願交付新台幣貳佰萬元給甲方以作隔音牆之用。」但嗣後於八十六年七月二十一日之補充約定第二條已將已之更改為：「原買賣契約書批明事項第二、四條更改如后：‧‧‧隔音牆雙方同意以十二米高三十九米長由乙方估價後補貼甲方或由甲方同意逕由乙方造作之」，可見噪音問題之解決已明確約定以施作隔音牆方式解決，且被上訴人同意依約為之，何來違約之有？
(三)又被上訴人已於八十七年四月一日以桃園府前二十一支局第五七○號存證信函通知上訴人解除契約，是兩造間之買賣契約業經合法解除，上訴人自無從再對被上訴人聲明解除契約。況且依兩造及訴外人王永在等人於八十六年七月十六日所簽立之買賣契約書中，有關標的物所有權移轉之債務性質上為不可分之債，非同時履行無法達契約之目的，此由契約書批明事項二中約定「本件買賣標的物，目前乙方向政府機關申請變更編定為甲種建築用地‧‧‧」即明需土地全體共有人共同提出申請並移轉過戶始能履行契約之義務。今上訴人擅與訴外人王永在等人簽立合作協議免除渠等之給付義務並同意渠等另行出賣土地，基於不可分債務之本質，已先致令買賣契約無法履行，則縱出賣系爭土地使前揭買賣契約成為給付不能，亦非被上訴人有何可歸責之事由，上訴人依給付不能之法律關係對王永在及被告等人聲明解除契約，實於法不合。
(四)被上訴人從未與上訴人就前揭買賣契約之標的另達成任何合作之協議，上訴人主張出賣人被上訴人庚○○、甲○○、李武延、丁○○、丙○○等五人及訴外人謝三益、王永在、張陳美雲、張香君等四人共九人之共同代理人王鴻烈依雙方所達成之共識提出一份繕打完成之合約書交給上訴人及訴外人戊○○簽章云云，惟被上訴人從未授權王鴻烈出面與上訴人談論合作協議，被上訴人與上訴人間亦從未有何隱名合夥契約。
(五)上訴人已給付之違約金不能請求核減，蓋上訴人所給付之違約金係屬任意支付，渠於付款當時業已預期依契約所定如有違約，則已付價金將遭沒收，此與經法院判決應支付違約金之情形，顯不相同，故上訴人請求核減違約金而逕以訴請求給付，顯無理由，況因上訴人違約遲延付款，致被上訴人原可於八十七年一月份取得之買賣價金，四億四千七百三十九萬九千六百元延至八十九年一月始取得，利息損失若以百分之五計算已在四億千四百七十三萬九千六百元，加上二次以低價出售之價差二千八百三十九萬四千六百元，被上訴人方面損失已達七千三百一十三萬四千二百元，若加上增值稅調高之損失則更高於此數，且上訴人違約依此懲罰性違約金履行違約義務，亦非不合理，渠逕而起訴請求返還，於法尚屬無據等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人己○○於八十七年七月十六日與被上訴人庚○○、甲○○、乙○○、李郁、丙○○等五人及訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張春君等四人，共九人簽訂系爭不動產買賣契約，由上訴人以每坪五萬五千元，總價計五億五千九百十六萬九千六百元買受渠等所共有座落於中壢市○○段地號六八九、六九０、六九一、六九二、六九三、六九四、六九五、七九七、七九七之一等九筆土地，雙方並分別於八十六年七月二十一日及同年十一月十八日，針對系爭不動產買賣契約再簽訂補充約定各一份。
(二)上訴人已依系爭不動產買賣契約之約定，給付被上訴人及訴外人王永在等人訂金五百萬元，並於八十六年十二月八日繳付第一期款一億零六百八十萬元，共計一億一千一百八十萬元，依兩造八十七年十一月十八日第二次補充約定，上訴人應於八十六年十二月十八日繳付第二期款一億一千一百八十萬元，惟上訴人迄未繳付。
(三)被上訴人及訴外人王永在等人曾先於八十六年十二月二十六日以桃園府前二十一支郵局第三０八七號存證信函，催告上訴人就第二期款一億一千一百八十萬元「請台端於文到五日內支付完訖，並加計遲延利息，否則即視為台端違約，沒收已付價款，並解除契約。」，經上訴人收受後，並未依限給付第二期款，嗣由被上訴人於八十七年四月一日以桃園府前二十一支郵局第五七０號存證信函，通知上訴人解除系爭不動產買賣契約，並於同年四月三日送達上訴人。
(四)上訴人復於八十九年八月七日以台北一一七支郵局第八六七號存證信函，通知被上訴人解除系爭不動產買賣契約，經於八十九年八月九日送達被上訴人及訴外人王永在等人。
(五)上訴人另於八十八年五月間與訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張香君等四人達成以上訴人已付款部分，作為隱名股東，占土地股權百分之二十，同時放棄變更地目為可供建築用地之「丁變甲建」計畫，改按原為丁種工業用地出售第三人之合作協議，其上立約人處僅簽立「七五％總代理人王鴻烈」，並無被上訴人等共有人之簽章。惟系爭土地嗣均以丁種用地，由被上訴人及訴外人王永在等人分別以於八十八年十月二十七日、八十九年一月十八日以二億四千九百七十七萬五千元及二億八千一百萬元出售並移轉所有權登記予訴外人立格鋁業股份有限公司及富昕科技股份有限公司，佔系爭土地所有權應有部分合計百分之七十五之訴外人王永在等人，已依渠等與上訴人間所簽訂八十八年五月（隱名合夥）合約書之約定，將部分出售土地之價款約七千四百萬元分配予上訴人。
(六)上訴人對於系爭買賣契約之權利義務已於八十八年五月三十日讓與戊○○，並於本院審理中之九十二年二月二十七日將系爭債權讓與戊○○之事實通知被上訴人。
以上事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約書、補充約定書、第三○八七號存證信函及收件回執、第五七○號存證信函及收件回執、第八六七號存證信函及收件回執、隱名合夥合約書、支票、土地登記簿謄本、債權讓與同意書 (見原審卷第十頁至三四頁、第九八、九九頁、第二一五頁至第二一九頁、本院卷第四九頁)在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)上訴人之第二期款之給付義務，與被上訴人及訴外人王永在等人所負之所有權移轉過戶文件交付義務及噪音解決義務，是否立於互為對待給付之關係，而有民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯權之適用？上訴人是否已依法行使同時履行抗辯權，拒絕給付第二期款。系爭不動產買賣契約是否業經被上訴人及訴外人王永在等人以桃園府前二十一支郵局第五七０號存證信函，於八十七年四月三日合法解除？
(二)上訴人是否得另於八十九年八月七日通知解除系爭不動產買賣契約，並請求回復原狀？
(四)被上訴人得否沒收上訴人之第一期款充作違約金？違約金是否過高應予酌減？
五、關於上訴人之第二期款之給付義務，與被上訴人及訴外人王永在等人所負之所有權移轉過戶文件交付義務及噪音解決義務，是否立於互為對待給付之關係，而有民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯權之適用？上訴人是否已依法行使同時履行抗辯權，拒絕給付第二期款。系爭不動產買賣契約是否業經被上訴人及訴外人王永在等人以桃園府前二十一支郵局第五七０號存證信函，於八十七年四月三日合法解除？
(一)依兩造所訂不動產買賣契約第四條之約定，上訴人就其價金之支付義務，得以分開四期方式按次給付價款，至於被上訴人及訴外人王永在等人依契約第九條約定：「乙方（即賣方）收到第四條第一項價款同時，應將有關本件不動產買賣移轉所需之印鑑證明二份、增值稅單、土地所有權狀及建物所有權狀等各項資料及其他依法應具備之文件，並簽單檢齊點交于甲方或甲方委請之代書辦理產權移轉登記取得所有權益。」，則應於上訴人繳交第一期價款同時負有交付所有權移轉過戶文件之義務。按不動產物權之取得，係採登記生效要件為原則（民法第七百五十八條規定可參），兩造既約定上訴人得分期給付價金，並且於上訴人依約繳交第一期款之同時，被上訴人及訴外人王永在等人應交付所有權過戶文件，則該約定旨在保障上訴人之債權，非謂被上訴人及訴外人王永在等人除於第一期款繳付同時之外，不負交付所有權過戶文件之義務，是解釋系爭不動產買賣契約書第九條之約定，應著重於被上訴人及訴外人王永在等人應於上訴人交付第一期價款之同時「起」，開始負有交付所有權移轉過戶文件之義務，而此義務，均與上訴人之第一期價款及嗣後各期價款之繳付，互為對待給付之關係，而有同時履行抗辯權之適用。被上訴人辯稱上訴人所應負支付第二期價款之義務與所有權移轉資料之交付無對價關係云云，並非足採。
(二)次查上訴人主張已就其繳交第二期款之給付義務，與出賣人之交付過戶文件義務，行使同時履行抗辯權等語，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就其已行使同時履行抗辯之事實負舉證責任。上訴人雖舉證人邱華男、吳上華為證，惟依證人吳上華證稱：「我約八十七年底十一月左右介入‧‧‧」，足證其參與兩造協調之時間，係在被上訴人及訴外人王永在等人已於八十七年四月一日發存證信函通知解除契約後，其為證詞，並無法證明上訴人是否於解除契約前有行使同時履行抗辯權之情事。另證人邱華男證稱：「（問：印象中買方要求賣方交付土地所有權狀等文件是何時？）記得是賣方繳完一億多元後，是開支票．．．（問：到何時沒有協調，協調結果如何？後來吳上華接手，我就退出．．．（上訴人訴訟代理人問：請求訊問證人邱華男退出協調後由證人吳上華接手之時間？）我協調七、八個月。」，則由證人吳上華接手協調為八十七年十一月之時間倒推，證人邱華男就上訴人爭執交付所有權過戶文件乙事，曾參與協調之時間應係在八十七年
四、五月間，然被上訴人及訴外人王永在等人早於八十七年四月三日即已通知上訴人解除契約，而上訴人並無法確切證明證人邱華男參與協調時間係在出賣人解除契約之前，則證人邱華男之證詞，自亦無法證明係屬解除契約前之兩造協調情形。縱認證人邱華男於契約解除前曾參與兩造之協調，惟依其所證稱其係仲介兩造八十七年六月十七日之不動產買賣及參加八十六年七月二十一日之補充協定，八十六年十一月十八日之補充約定其未參加等語，顯然其於八十六年七月二十一日參與協調時，斯時兩造所約定上訴人應繳交第一期款及出賣人應交付所有權過戶文件之期限，均尚未屆至，亦不生同時履行抗辯權之問題，是證人邱華男之證詞，並不足為上訴人曾就第二期款行使同時履行抗辯權之有利認定。又上訴人所提台北長安郵局第二十三號存證信函，雖提及被上訴人及訴外人王永在等人尚有噪音問題及未交付過戶所需文件之爭議，於雙方多次協商中，逕為解約，有違誠信等語，惟上開存證信函係由上訴人單方面所發函，並未見被上訴人及訴外人王永在等人曾有所回應及承認，是該函所提兩造爭議內容，尚難信為真實，況且，上開存證信函亦係於被上訴人及訴外人王永在等人解除契約後所發函。按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院五十年台上字第一五五○號判例意旨參照）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二百五十四條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻郤他方行使契約解除權之餘地 (最高法院七十八年度台上字第七十四號判決意旨參照) 。本件被上訴人及訴外人王永在等人曾於八十六年十二月二十六日以桃園府前二十一支郵局第三０八七號存證信函，定期催告上訴人繳交第二期款，經上訴人收受後未依限給付，嗣再由被上訴人及訴外人王永在等人於八十七年四月一日以桃園府前二十一支郵局第五七０號存證信函，通知上訴人解除系爭不動產買賣契約，而上訴人既無法確實證明其曾於契約解除前，就其繳交第二期款之給付義務，與出賣人之交付過戶文件義務，行使同時履行抗辯權，其未依限繳付第二期款，自已發生給付遲延之責任，應堪認定，揆諸前開說明，自無允上訴人於解除契約後再主張此抗辯權之餘地。
(三)被上訴人另辯稱其於上訴人繳交第一期款前，即已將相關文件資料交予上訴人所指定之代書吳麗玲等語，業經證人吳麗玲代書證稱：「原告己○○委任我所有案件關於代書的業務，我當天（即指八十六年七月二十一日之補充約定）只是幫他們擬妥補充約定書」、「原告己○○、證人戊○○也委託我辦理變更的登記，地上物滅失我也辦好，賣方委託我辦理地上物滅失登記，八十六年十一月十八日前交印鑑證明、十八日交付申辦文件，當天證人戊○○、原告己○○都有看過文件。」（參原審九十年二月九日言詞辯論筆錄）、「十一月十八日第二次補充約定時，證人戊○○和原告一起到我的事務所，之前八十六年七月二十一日時，原告說這個案子所有相關的要給我辦理，關於變更編定手續、過戶、貸款部份要交給我辦理，收到省政府核准通知，要交第一期款，我通知兩造要交付文件，賣方之前有陸續印鑑證明、所有權狀、印鑑章等文件，其中所有權狀本來就在我保管當中，買方原告己○○給我，所以叫我等候她的通知。」等語屬實（參原審九十年八月二十四日言詞辯論筆錄），並經其提出由出賣人用印完成之土記登記申請書、印鑑證明及件為證，是被上訴人所辯已繳交所有權過戶文件資料交付予代書吳麗玲等語，自屬有據。
(四)至於上訴人否認證人吳麗玲為其所委請之代書乙節，雖系爭不動產買賣契約書並未載明或約定上訴人委請之代書為何人，惟此並不表示上訴人於日後之履約過程不再委任代書，而依兩造嗣於八十六年七月二十一日之補充約定第六條約定：「原買賣契約書第九條同時甲方（即上訴人）應備齊相關證件，並簽名蓋章全套、撤銷增值稅申報文件，交付吳麗玲代書保管，如甲方違約時，吳代書得逕行撤銷增值稅申報，甲方絕無異議。」，則證人吳麗玲代書既受原告允許代為保管其所簽具之相關撤銷增值稅文件，並約定如上訴人違約時，始可代為撤銷增值稅之申報，不得任意為之，則其如未受上訴人委託並授權辦理系爭土地之相關移轉登記程序，豈有代為撤銷土地增值稅申報之權利；再參諸兩造八十六年十一月十八日補充約定中第二條約定：「原訂買賣契約書第四條第（一）款於本日交貳仟萬元正，餘款捌仟陸佰捌拾萬元正，買方（即上訴人）開立如后影本支票四張交付吳麗玲代書保管，迨領迄前條說明函第四日轉交賣方收取提兌之。」，上訴人既肯將應交付予出賣人之八千六百八十萬元即期支票先行交付證人吳麗玲代書保管，益徵上訴人應有委託吳麗玲代書承辦系爭土地登記移轉之事實，才信任並委以重任。從而，被上訴人及訴外人王永在等人於上訴人交付第一期款前，即已交付相關所有權過戶文件予亦受上訴人委任之吳麗玲代書乙情，應堪認定，被上訴人及訴外人王永在等人自已履行其出賣人交付文件之對待給付義務。按所謂同時履行之抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，如他方就其所負債務已為給付，自不生同時履行抗辯之問題 (最高法院八十八年台上字第一０五九號判決意旨參照)，是上訴人自不得再就第二期款之給付，行使同時履行抗辯權。
(五)上訴人雖又提證人王鴻烈於八十九年十一月六日於訴訟外之談話錄音帶及譯文，主張證人王鴻烈曾提及：「第二個原因是，我們交給吳麗玲她也不會去辦過戶，我們都有寫一個行程，比如說什麼時候做什麼．．．怎麼拿了一次款就過戶，這個那有可能，沒有的啦！」等語，被上訴人復不爭執錄音帶及錄音譯文之真正。惟遍觀全部談話內容，證人王鴻烈並未提及出賣人未曾交付所有權過戶文件，及吳麗玲代書非原告所委任代書之事，且衡諸常情，吳麗玲代書係受契約雙方當事人委任辦理系爭不動產之過戶手續，其依雙方各自指示及兩造契約之約定辦理，自屬當然。而且，被上訴人及訴外人王永在等人依系爭不動產買賣契約第九條約定，所負應於收到第一期價款同時，檢具所有權過戶文件點交于上訴人或上訴人委請之代書之義務，要與實際向地政機關送件辦理所有權移轉登記之義務，並非相同，此依系爭不動產買賣契約第四條第三款約定：「領訖增值稅當日甲方（即上訴人）交付乙方（即被上訴人及訴外人王永在等人）新台幣壹億壹仟壹佰捌拾萬玖仟陸佰元正。」，同條第四款約定：「尾款新台幣貳億貳仟參佰柒拾陸萬元下，甲方應於前款交付日十八日內付清。」，及八十六年七月二十一日補充約定第五項約定：「買賣契約書第四條第 (4)款如果甲方以本約標的物辦理銀行貸款交付時，甲方應於交款日前取得銀行核准貸放函，並辦妥銀行貸款對保及同意逕轉乙方之相關手續后，代書始得以過戶及設定登記連件送交地政機關收件辦理。」，可知兩造已於補充約定中約定，如上訴人就尾款選擇辦理銀行貸款交付時，須待上訴人已取得銀行核准貸放函、辦妥貸款對保及同意逕轉被上訴人及訴外人王永在等人後，代書始得將過戶之文件資料送交地政機關辦理過戶。至若上訴人就尾款選擇不以銀行貸款之方式交付時，因系爭不動產買賣契約及八十六年七月二十一日、八十六年十一月十八日之補充約定，均未有約定，則按土地增值稅，於土地所有權人移轉時，徵收之，權利人及義務人應於繳納土地增值稅後，共同向主管機關申請土地所有權移轉登記，土地法第一百七十六條及土地稅法第四十九條第三項分別定有明文，可知土地之移轉登記，必須繳納土地增值稅，否則無從完成移轉登記，是依系爭不動產買賣契約第四條第三款所約定，上訴人應於領訖主管稽徵機關核發之應納土地增值稅單當日交付第三期款一億一千一百八十萬九千六百元，足證上訴人至少仍須繳交該第三期款後，被上訴人始有向地政機關辦理移轉所有權登記予上訴人之過戶義務。是被上訴人及訴外人王永在等人於上訴人繳交第一期款後，拒絕並指示代書尚不得辦理過戶，並無違約可言。
(六)綜上所述，上訴人並未能證明其曾於被上訴人及訴外人王永在等人通知解除契約前，就其第二期款之給付義務，與對造之交付所有權過戶文件義務，行使同時履行抗辯權，其就第二期款，自已給付遲延；再者，被上訴人及訴外人王永在等人已於上訴人給付第一期款時，將所有權過戶文件交付上訴人委任之吳麗玲代書，已依約履行出賣人之給付義務，上訴人亦不生同時履行抗辯之問題。
(七)至於噪音問題，本件上訴人主張其承買系爭土地之目的在於開發興建透天厝，兩造始有解決噪音問題之約定等事實，為被上訴人所不爭執，則被上訴人及訴外人王永在等人依契約所負有解決噪音問題之給付義務，應係為使上訴人所取得之系爭土地得以合於其買受目的即供以建築住宅之用，以確保上訴人之利益能獲得最大滿足，自屬從給付義務之性質。又被上訴人主張出賣人之噪音解決義務，已因八十六年七月二十一補充約定更改為隔音牆之施作即可等語，雖為上訴人所否認，惟依系爭不動產買賣契約所附批明事項第四點係約定：「乙方（即被上訴人及訴外人王永在等人）應向本件買買土地鄰地中央塗料公司要求解決噪音問題，並願支付新台幣二百萬元給甲方（即上訴人）以做隔音牆之用。乙方若願自行建造隔音牆，由全體出賣人同意之。」，出賣人應負責向中央塗料公司要求解決噪音問題至何程度，該批明事項之約定並不明確；又兩造嗣後於八十六年七月二十一日補充約定之第二條亦約定：「原買賣契約書批明事項第四條更改如后：‧‧‧隔音牆雙方同意以十二米高三十九米長，由乙方估價後補貼甲方（即上訴人），或由甲方同意逕由乙方造作之。」，並參諸證人王鴻烈證稱：「當初由我們委託謝賢學出賣土地，謝賢學拿合約書來，由我們到吳代書簽約，發現批明事項向塗料公司改善，但是我們無能為力，另外壹張要求只作隔音牆．．（問：隔音牆為何有八十六年七月二十一日的約定？）請建築師設計圖給原告，但原告不接受，所以才協調給付二百萬元，原告可能認為效果不好，說好由尾款裡扣。」，及草擬八十六年七月二十一日補充約定之代書吳麗玲所證稱：「（問：原買賣契約批明事項第二、四項何以做變更？）賣方不同意批明事項第四項所載，賣方認為噪音問題的解決應該要明確，所以約定隔音牆的規格」等語（參原審九十年二月九日言詞辯論筆錄），足證，兩造確於補充約定中將隔音牆之規格及施作責任明確化，取代原批明事項未能明確之約定，然此隔音牆之設置，既取代原批明事項之約定，自亦屬於被上訴人及訴外人王永在等人依系爭不動產買賣契約所負之從給付義務。而一方之從給付義務與他方之給付義務，是否立於互為對待給付之關係，應視其對契約目的之達成是否必要而定，本件上訴人購得系爭土地，非設置隔音牆解決噪音問題無法合於其預定供作住宅用地之目的，故上訴人自得以被上訴人及王永在等人未依約履行隔音牆設置約定，而拒絕價金之給付。惟查，依上開補充約定及證人王鴻烈之證詞，所謂隔音牆之設置，嗣後復經兩造同意由上訴人自尾款中扣除二百萬元之方式為解決，兩造顯已合意約定隔音牆之給付方法及清償期，則原告除得於繳付尾款時扣除二百萬元，尚不得再就其所負第二期價款給付義務之時，即主張同時履行抗辯。
(八)按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二百五十四條所明定，故本件被上訴人及訴外人王永在等人先於八十六年十二月二十六日以桃園府前二十一支郵局第三０八七號存證信函催告原告於五日內繳交第二期款，上訴人未依限繳付，已生遲延責任，經被上訴人及訴外人王永在等人另以同前支局第五七０號存證信函於八十七年四月三日通知上訴人解除系爭不動產買賣契約，核與民法第二百五十四條規定並無不合，是系爭不動產買賣契約已因被上訴人及訴外人王永在等人之解除而消滅，應認屬實。
六、關於上訴人是否得另於八十九年八月七日通知解除系爭不動產買賣契約，並請求回復原狀？按解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，系爭不動產買賣契約，既經被上訴人及訴外人王永在等人於八十七年四月三日合法解除契約，而自始不存在，則上訴人主張系爭土地嗣於八十八年、八十九年已另行出售移轉予他人，而屬給付不能，故其於八十九年八月七日以台北一一七支郵局第八六七號存證信函通知被上訴人解除買賣契約，並依民法第二五九條規定對被告為回復原狀之請求云云，自屬無據，應予駁回。
七、關於上訴人得否另依八十八年五月隱名合夥合約書之約定，請求被上訴人履行給付義務？
(一)上訴人主張兩造另於八十八年五月間達成協議，合意解除原來之買賣契約，其所繳付之一億一千一百八十萬元價款，移作隱名合夥人，投資系爭土地，取得全部所有權百分之二十，土地買賣則變更為合作土地開發，開發銷售所得，由上訴人依百分之二十比例分配利益，並由被上訴人及訴外人王永在等人之共同代理人王鴻烈依雙方所達成之共識，提出一份繕打完成之合約書交給上訴人及訴外人戊○○簽章完成，嗣訴外人王永在等人已依其所有權比例分配銷售土地利益共約七千四百萬元予上訴人，惟被上訴人並未依約履行分配，其自得依合約書請求被上訴人給付等語，雖據其提出合約書一件為證，惟為被上訴人所否認，辯稱：渠等未授權王鴻烈出面與上訴人談論合作協議，被上訴人與上訴人間亦從未有何隱名合夥契約等語，此部分自應由上訴人就其主張負舉證責任。經查依上開合約書中立契約書人欄之記載，係以「七五％總代理人王鴻烈」之名義簽名，而此所謂「七五％」係指系爭土地所有權人謝三益、王永在、張陳美雪、陳香君等四人之應有部分總計七十五％，為兩造所不爭執，已如上述，則被上訴人否認有與上訴人成立上開隱名合夥契約，自非無據。
(二)證人吳上華雖證稱：「（問：證人王鴻烈有無受委任，或已經得到全部地主的同意？）每次都是找王先生談，至於他們的股東如何溝通，我不清楚。」，惟證人王鴻烈則證稱：「（問：提示卷附原證五，是否你擬定的契約書？）是的，我不是全部地主的代表。」，則證人吳上華之證詞自無法證明證人王鴻烈已取得被上訴人方面之授權。此外，上訴人復無法舉出其他證據，證明被上訴人確已與上訴人達成上開隱名合夥之約定，並授權證人王鴻烈代為簽訂合約書之事實，上訴人上開主張，殊難採信。至於上訴人另主張稱系爭不動產買賣契約書正本經被上訴人回收乙情，縱認屬實，究與被上訴人是否與上訴人另為隱名合夥協議分屬二事，自亦不足推論被上訴人有授權證人王鴻烈與上訴人簽訂合約書之事。是以，上訴人僅與訴外人王永在等人於八十八年五月間另行簽訂之隱名合夥合約書，且該合約書立約人欄亦明白記載係以「七五％總代理人王鴻烈」之名義簽名，自無表見代理可言，上訴人此部分之請求，應無理由。
八、關於被上訴人得否沒收上訴人之第一期款充作違約金？違約金是否過高應予酌減？上訴人主張縱認被上訴人及訴外人王永在等人於八十七年四月三日解除契約合法有效，則被上訴人沒收之違約金二千七百九十五萬元顯屬過高，請求法院酌減，並依不當得利規定請求返還等語。茲論述如下：
(一)本件被上訴人主張依系爭不動產買賣契約所沒收之違約金為一億一千一百八十萬元，經查系爭土地係由被上訴人及訴外人王永在等人依其各自土地所有權之應有部分而共有，為兩造所不爭執，則被上訴人及訴外人王永在等人因與上訴人訂立系爭不動產買賣契約所發生之違約金債權，即因渠等對系爭土地之共有關係，而認渠等亦按其應有部分共有違約金債權，並發生債權準共有關係，應依民法第八百三十一條規定，準用關於所有權共有之規定，即各共有人之應有部分存在於違約金債權之全部，故違約金過高與否之酌減，固應就沒收之一億一千一百八十萬元全部而審酌。惟查縱訴外人王鴻烈無代理全部地主之權利，然如前所述訴外人王鴻烈以百分之七十五地主即訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張香君等四人之身份與上訴人合意解除原有買賣契約書另訂合約書，將上訴人已付款部分，作為隱名股東，占土地股權百分之二十，且系爭土地嗣業已分別出售並移轉所有權登記予訴外人，佔系爭土地所有權應有部分合計百分之七十五之訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張香君等四人，並已依渠等與上訴人間所簽訂八十八年五月（隱名合夥）合約書之約定，將出售土地價款之百分之二十約七千四百萬元分配予上訴人，已如上述，足證訴外人王永在、謝三益、張陳美雲、張香君等四人已放棄原契約關於其應有部分之違約金部分之請求權，故上訴人主張僅按被上訴人應有部分即百分之二十五之比例計算之違約金二千七百九十五萬元予以核減，被上訴人並僅得依其應有部分比例主張所受損害之違約金等語，並無不合。
(二)惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。且約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院五十四年台上字第一三二一號、八十八年臺上字第一六八六號判決意旨參照）。經查上訴人所給付之價金計一億一千一百八十萬元，其中屬被上訴人收受部分即百分之二十五部分為二千七百九十五萬元 (111,800,000×25%=27,950,000)，本件原契約買賣價金為五億五千九百一十六萬九千六百元，轉售之價金為五億三千零七十七萬五千元，被上訴人等地主因上訴人之違約總計損失為二千八百三十九萬四千六百元 (559,169,600-530,775,000=28,394,600) ，其中被上訴人應有部分百分之二十五部分所受損害依其應有部分比例計算應為七百零九萬八千六百五十元 (28,394,600×25%=7,098,650)，依此計算，被上訴人得請求上訴人之違約金應為七百零九萬八千六百五十元，始為恰當，逾此部分之違約金顯然過高，應予酌減。
(三)再按出賣人以買受人違約沒收其已付價金為違約金，如經法院核減其數額，就該減少部份，出賣人受領之法律上原因即已失其存在，固應負返還其利益之義務，惟得請求其返還不當得利之權利人為受損人 (最高法院八十八年台上字第九四三號判決意旨參照) 。查本件由被上訴人主張其與訴外人王永在等人沒收之違約金，係屬上訴人為給付買賣價金所交付，與出於上訴人任意給付之違約金不同，且該違約金有過高情形，應予酌減為七百零九萬八千六百五十元，始為恰當，已如上述，經扣除應沒收之違約金後，其餘部分之價金二千零八十五萬一千三百五十元 (27,950,000-7,098,650=20,851,350)，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還，核無不合，自應准許之。
九、綜上所述，上訴人己○○對於系爭買賣契約之權利義務已於八十八年五月三十日讓與戊○○，並於本院審理中之九十二年二月二十七日將系爭債權讓與戊○○之事實通知被上訴人，戊○○於本院審理中聲明承當訴訟為有理由，應准許之。被上訴人之解約為合法，上訴人事後所為之解約不合法，上訴人與訴外人王永在等人事後之之合約對被上訴人不生效力，上訴人依解除契約回復原狀、合約書之法律關係，請求被上訴人給付二千七百九十五萬元及利息，均屬無據，惟兩造間之買賣契約關係，業經被上訴人以上訴人未依約給付第二期款為由解除契約，被上訴人固得主張沒收上訴人所給付之買賣充當違約金，然上訴人主張沒收上訴人所給付之全部價金一億一千一百八十萬元為違約金，顯然過高，應酌減為七百零九萬八千六百五十元，始為恰當，其餘二千零八十五萬一千三百五十元部分，係屬不當得利，上訴人主張依不當得利法律關係請求返還，並無不合。從而，上訴人之承當訴訟人戊○○依債權讓與及不當得利之法律關係，請求被上訴人等應共同給付其二千七百九十五萬元及自八十九年八月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，其中二千零八十五萬一千三百五十元，及自契約解除後即八十九年八月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應准許之，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人之承當訴訟人戊○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應准許之。至於上訴人之承當訴訟人戊○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第三項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上開應不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦之方法，無礙於本院前揭認定與判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件戊○○對於上訴人之承當訴訟為有理由、上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第九十五條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
民事第十六庭
審判長法 官 魏 麗 娟
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。