臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三九五號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 馮志剛律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邱新福律師被 上訴人 壬○○
己○○庚○○甲○子○○癸○○丁○○○丙○○辛○○右五人共同訴訟代理人 邱鎮北律師
黃政雄律師當事人間撤銷抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十日臺灣桃園地方法院八十九年度重訴字第四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決被上訴人關於壬○○、己○○、甲○請求部分，及關於其餘被上訴人請求撤銷上訴人間抵押權設定行為並命塗銷抵押權設定登記超過擔保上訴人乙○○對上訴人戊○○自民國八十六年八月二十五日至八十七年十二月二十八日之借款債權新臺幣陸佰零玖萬陸仟元及利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人壬○○、己○○、甲○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：乙○○貸款與戊○○之初，已言明以戊○○所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段內厝
小段七○－二三七號地應有部分三分之二（下稱系爭土地）設定扺押，戊○○於民國八十七年七月十五日前向乙○○借款計新臺幣（下同）一百五十二萬元、於八十七年九月二十九日前另借一百五十萬元，此等事實已經乙○○於被訴偽造文書罪偵查中陳述「．．．戊○○在八十六年間透過陳定發向我借錢，．．．．設定最高限額扺押，．．．是在借錢時有提過．．．」明確，乙○○於原審並未自認先有借款再合意設定扺押，所委任之律師稱「我們是先有債權，然後才有扺押」云云，僅以扺押權設立登記時點區隔債權與扺押權之先後，然已誤解乙○○本意，且背離事實，乙○○自得撤銷所為自認。
戊○○除擁有系爭土地外，尚有桃園縣○○鄉○○○段溪洲子小段一八七－二四號
、一八七－三五號二筆土地（下稱一八七－二四號、一八七－三五號地），且系爭土地於八十八年二月五日設定扺押權登記（下稱系爭扺押權）與乙○○後，於同年月八日為被上訴人子○○、辛○○設定本金最高限額七千萬元之扺押權。
系爭扺押權設定登記後，戊○○曾於八十八年二月六日簽發票載發票日為同年月二
十八日、面額一百萬元之支票交付乙○○，該支票中三十萬元係新債務，二十萬元為舊債務利息，另五十萬元係清償舊債務本金。
戊○○之妻許秀瓊冒戊○○之名向外招攬互助會或參加互助會，被上訴人壬○○、
己○○、庚○○、甲○（下稱壬○○等四人）與戊○○並無互助會關係，對戊○○並無債權，不得依民法第二百四十四條第一項規定提起本件撤銷訴訟。
戊○○於八十八年二月八日亦將前述一八七－二四、一八七－三五號地為子○○、辛○○設定本金最高限額七千萬元扺押權，已足以擔保被上訴人之債權。
八十八年間，一八七－二四、一八七－三五號地之市價每坪約為四萬八千元，該二
筆土地市價高達一億一千多萬元，足以擔保被上訴人之債權，且被上訴人癸○○於八十八年十月四日曾查封戊○○所有桃園縣○○鄉○○段溪洲子小段一八七－一九、－二六、－二九、－三一、－三二、－三八、－三九號等七筆土地及桃園縣大園鄉溪梅村三一號建物（下稱溪梅村三一號不動產），足見當時戊○○資力雄厚，為乙○○設定八百萬元扺押權並不影響被上訴人權益。
桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱一一一八－四六號地）約九十坪
，市價約數百萬元，係戊○○信託登記陳有順名下，應屬戊○○資產，其上原有扺押權，已於九十一年十一月二十七日塗銷。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提契約書影本二紙、支票及退票理由單、八十九年度偵字第五九六八號處分書、保證書影本、土地登記謄本二紙、臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵續字第一七二號處分書、同檢察署八十八年度偵字第依四二０五號起訴書、同檢察署署八十八年度偵字第一四二０五號處分書、臺灣桃園地方法院八十八年十月四日囑託查封函、臺灣桃園地方法院民事執行處九十年七月三日民執木字第一０七二九號函、估價鑑定報告書影本、乙○○存摺影本為證，並聲請訊問證人陳定發、黃振明。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人子○○、丙○○、癸○○、陳吳繡鸞、辛○○（下稱子○○等人）部分：
聲明：駁回上訴陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠子○○等人確係戊○○債權人，債權總額達一千八百萬一千五百元，有戊○○簽發
之支票暨退票理由單可證，丙○○、辛○○並分別向原法院聲請對戊○○發支付命令確定。
㈡戊○○所有一八七－二四號地於八十四年七月二十六日設定本金最高限額一千二百
萬元扺押權予訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀），並於八十五年四月十九日設定本金最高限額八百萬元扺押權予訴外人許芳吟，於八十八年二月八日設定本金最高限額七千萬元扺押權予子○○、辛○○及訴外人藍楊金蓮、陳簡月華，再於同日設定本金最高限額二千五百萬元予許芳吟、簡利芸、簡朝隆，經第一順位扺押權人中小企銀聲請拍賣，曾於九十一年三月十二日進行特別拍賣程序，拍賣底價為一千四百五十九萬七千元，惟仍無人應買，中小企銀已於九十一年三月二十四日撤回拍賣，該筆土地公告現值僅七百六十七萬九千一百元，足見戊○○所有上開土地顯不足清償前述扺押權人，何能擔保伊等債權。
㈢戊○○就另筆一八七－三五號地應有部分為三分之二，於八十五年四月十九日設定
本金最高限額八百萬元扺押權予訴外人許芳吟，於八十八年二月八日設定本金最高限額七千萬元扺押權予子○○、辛○○及訴外人藍楊金蓮、陳簡月華，再於同日設定本金最高限額二千五百萬元予許芳吟、簡利芸、簡朝隆，依公告現值計算，戊○○應有部分三分之二之價值為二百五十萬二千八百元，顯不足以清償前述扺押權擔保之債權，何能擔保伊等債權。
㈣溪梅村三一號房屋坐落之土地公告現值僅四十八萬六千九百三十一元，該房屋為土造建物，並為許芳吟設定本金最高限額八百萬元扺押權，自不足清償伊等債權。
㈤戊○○另所有坐落桃園縣○○鄉○○段四四一、四五一號土地應有部分，按申報地
價計算，其價值分別為四萬一千四百九十九元、三萬九千六百九十三元，另桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號地為訴外人陳有順所有，並非戊○○所有，且已於八十六年六月十三日設定本金最高限額三千二百萬元扺押權予訴外人周哉榮、林傳炳、趙阿生、李三郎、陳定發、蔡憲章等人，縱該土地為戊○○所有，亦不足清償其扺押權。
㈥依乙○○於原審答辯狀所述，乙○○於八十六年八月二十五日貸款十八萬元、同年
十二月一日貸款五十萬元、八十七年四月三十日貸款三十萬元、同年五月十一日貸款六萬元、同年月二十日貸款六萬元予戊○○，合計一百十萬元，卻未列入乙○○於本院提出八十七年七月十五日契約書內之貸款金額，而該契約書於原審並未提出，顯見該契約書並非真實。
㈦乙○○自八十六年八月二十五日起即貸款予戊○○，所簽第一紙本票於八十七年七
月三十一日到期並未兌現，果借貸之初即有設定扺押之合意，乙○○必定急於找戊○○設定扺押，豈有於借款後一年半始設定扺押之理。
證據：除援用原審提出者外，補提土地登記謄本、臺灣桃園地方法院民事執行處民
執木字第一０七二九號函、臺灣桃園地方法院八十九年度促字第七０八一與四八四六號支付命令與確定證明、臺灣桃園地方法院八十八年度桃簡字第八四二號簡易判決、地價謄本、土地及建物登記謄本、臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二一一八號民事判決影本、抵押權設定契約書為證，並聲請調閱臺灣桃園地方法院民事執行處八十九年度執字第一０七二九號強制執行卷。
貳、被上訴人壬○○等四人：未於言詞辯論期日到場亦未為任何聲明或陳述。理 由
甲、程序方面被上訴人壬○○等四人未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面被上訴人主張：伊等為戊○○債權人，戊○○以其所有系爭土地於八十八年二月五
日為乙○○設定系爭扺押權，擔保扺押權設定前已積欠乙○○債務，乃屬無償行為，有害伊等債權平等受償機會等情，爰依民法第二百四十四條規定，求為撤銷上訴人間系爭扺押權設定行為，並命乙○○塗銷系爭扺押權登記之判決。
上訴人則以：壬○○等四人非戊○○債權人，不得提起撤銷訴訟，乙○○於八十六
年八月五日貸款於戊○○之初，即已約定提供系爭土地設定扺押為擔保，僅因戊○○無暇辦理，始遲至八十八年二月五日為扺押權設定登記，且設定扺押當時，戊○○仍有相當資力，系爭扺押權設定並未損害子○○等人等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠系爭土地應有部分三分之二為戊○○所有，於八十八年二月五日設定系爭扺押權予乙○○，於同年月八日遭被上訴人丙○○假扣押。
㈡乙○○執有戊○○於八十八年二月二十八日簽發，以聯邦商業銀行南崁分行為付款人，面額一百萬元支票一紙，該支票於八十八年三月二十五日經提示不獲付款。
㈢戊○○於八十四年七月二十六日將其所有一八七－二四號地於八十四年七月二十六
日設定本金最高限額一千二百萬元扺押權予訴外人中小企銀，於八十五年四月十九日設定本金最高限額八百萬元扺押權予訴外人許芳吟，於八十八年二月八日設定本金最高限額七千萬元扺押權予子○○、辛○○及訴外人藍楊金蓮、陳簡月華，再於同日設定本金最高限額二千五百萬元予許芳吟、簡利芸、簡朝隆，該土地經第一順位扺押權人中小企銀聲請拍賣，曾於九十一年三月十二日進行特別拍賣程序，拍賣底價為一千四百五十九萬七千元，惟仍無人應買，中小企銀已於九十一年三月二十四日撤回拍賣。
㈣戊○○就一八七－三五號地應有部分為三分之二，於八十五年四月十九日設定本金
最高限額八百萬元扺押權予訴外人許芳吟，於八十八年二月八日設定本金最高限額七千萬元扺押權予子○○、辛○○及訴外人藍楊金蓮、陳簡月華，再於同日設定本金最高限額二千五百萬元予許芳吟、簡利芸、簡朝隆。
本件爭點及本院判斷㈠壬○○等四人是否為戊○○債權人？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百
四十四條第一項定有明文，次按「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限」（最高法院六十二年台上字第二六０九號判例要旨參照），故得依前開規定提起撤銷之訴者，僅限於債務人之債權人。
⑵查壬○○等四人於原審主張伊等對戊○○有合會債權（見原審卷二第四頁），惟為
上訴人所否認，而依壬○○與己○○提出之合會會單，壬○○（原名陳黃秀環）與己○○之合會會單上雖載戊○○為合會會員（見原審卷㈠一七至二六、三七至四七頁），然簽收得標會款者均係訴外人即戊○○之妻許秀瓊，戊○○亦否認知悉許秀瓊以其名義參與各該合會，壬○○、己○○等復未舉證證明許秀瓊已獲戊○○之授權，尚難僅因許秀瓊以戊○○名義參與合會標得會款驟認壬○○與己○○為戊○○之債權人。
⑶甲○雖提出合會會單一紙（見原審卷㈠四九頁），該會單記載戊○○為會員，惟未
記載會首為何人，甲○未證明其為該合會之會首，亦未證明戊○○標得會款，自難以上開會單記載而認甲○係戊○○債權人。
⑷庚○○召集之合會會單記載戊○○、許秀瓊均為其會員，庚○○就應行給付得標之
互助會款，係以電匯方式匯款至戊○○銀行帳戶之事實，亦有合會會單、匯款單附卷可稽（見原審卷㈠三二、三四、三五頁），庚○○既已舉證證明戊○○係其會員並已交付得標之會款予戊○○，上訴人否認庚○○對戊○○有合會債權存在一節，與事實即屬有間而無足採，庚○○主張伊係戊○○債權人之事實，堪予認定。
㈡乙○○對戊○○之債權成立於扺押權設定之前部分，其扺押權設定是否為無償行為
？⑴按「民法第二百四十四條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為
物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定」（最高法院九十一年台上字第一七一一號判決要旨參照），次按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為抵押權設定者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷之」，最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例可供參照。
⑵查系爭抵押權係於八十八年二月五日設定之事實，為兩造所不爭執，而乙○○自八
十六年八月二十五日起，陸續以現金及匯款方式貸款予戊○○，至八十七年十二月二十八日止共計貸予戊○○六百零九萬六千元，因前開借款未受清償，戊○○並自八十八年初起不再給付利息，乙○○為保護債權，乃經戊○○同意以系爭土地提供擔保，為乙○○設定系爭抵押權之事實，業據乙○○之訴訟代理人於原審審理時自認在案（詳後述）。系爭抵押權之設定原由，乃為擔保乙○○貸予戊○○之款項，故就八十六年八月二十五日至八十七年十二月二十八日間之借貸共六百零九萬六千元部分，戊○○係先有債務之存在，而於事後再為乙○○設定抵押權。
⑶上訴人雖於本院辯稱：伊等於借貸之初，即有設定系爭抵押權為借款擔保之約定，僅因乙○○過於信任戊○○，致延滯抵押權登記時間云云。惟：
①按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法
官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第二百七十九條第一、三項定有明文。乙○○於原審委任之訴訟代理人李晉安律師於原審言詞辯論期日自認「是先有債權，然後才有抵押權」等情屬實（見原審卷一第一八六頁），並於九十年十月八日、九十年十月三十一日提出原審法院之答辯狀中記載「被告（即乙○○）確有借款給戊○○之事實，係經由戊○○之兄陳定發出面借款給戊○○，係於八十六年八月二十五日開始陸續借款給戊○○，至八十七年十二月二十八日止，總共借給戊○○六百零九萬六千元。‧‧‧因該款未償還，戊○○於八十八年初起又不再給付利息，被告（即乙○○）為保護債權，經戊○○同意，以其所有‧‧‧（系爭土地）提供擔保，設定最高限額抵押權八百萬元給被告（乙○○）」、「被告（乙○○）縱先與戊○○有債權債務關係，嗣後於八十八年二月五日設定最高限額八百萬元之抵押權，用以擔保已發生之債權，即非法所不許」（見原審卷一一四七頁背面、一四八頁、原審卷二四二頁），乙○○於貸款予戊○○之初並未約定設定系爭抵押權之事實，既經乙○○之訴訟代理人於原審自認，被上訴人之訴訟代理人於本院並未同意乙○○撤銷自認，自應由乙○○證明該自認與事實不符，始得撤銷。
②乙○○於本院復提出契約書二紙，其上分別記載「貸款金額：一百五十二萬元；抵
押證件物品：土地權狀地號南崁內厝段內厝小段七０－二三七號土地一筆；借用人戊○○於八十七年七月十五日向貸與人乙○○累計借貸一百五十二萬元整，雙方協定借用人應於八十八年一月十四日償還所借貸之金額，如借用人逾期無法償還，抵押之物品為貸與人所有，借用人不得異議」、「貸款金額：一百五十萬元；抵押證件物品：土地權狀地號南崁內厝段內厝小段七０－二三七號土地一筆；借用人戊○○於八十七年九月二十九日向貸與人乙○○累計借貸一百五十萬元整，雙方協定借用人應於八十八年二月二十八日償還所借貸之金額，如借用人逾期無法償還，抵押之物品為貸與人所有，借用人不得異議」等字樣，有契約書影本二紙在卷可稽（見本院卷二九、三０頁）。被上訴人爭執各該契約書係臨訟製作，姑不論是否可採，查依該記載，上開契約書係累計戊○○於八十七年七月十五日或同年九月二十九日向乙○○借貸金額，而約定未依約清償時，系爭土地即歸戊○○所有，惟不動產物權依法律行為取得者，非經登記不生效力，是約定設定扺押權者，自需扺押物所有權人就供擔保之不動產依法辦理設定登記，且不得約定若未清償債務時，抵押物所有權直接移轉債權人，有民法第七百五十八條、第八百六十條規定可資參照。上開契約書並無辦理抵押權登記之約定，且約定如未依約清償時，系爭土地即歸貸與人所有，亦違背前述流質契約禁止規定，況依契約書上抵押物品欄之記載，所供抵押之物品究係土地權狀證件或係土地權狀所表彰之土地亦無從判別，衡諸社會借貸現況，僅提供土地所有權狀證件供擔保而不設定抵押權者亦所在多有，且乙○○自八十六年間即陸續借貸予上訴人戊○○，上開契約書則遲至八十七年七月及九月始行簽訂，其簽訂日期亦與上訴人所辯於借貸之初即有設定抵押權之約定有間，自難以該等契約書記載即行推論上訴人於最初借貸時已有設定系爭抵押權之合意。
③證人即戊○○之兄陳定發雖證稱：伊於八十二、三年間向伊受僱人乙○○借款，約
定利息月息一分，僅開客票，無其他擔保，八十六年八月以後介紹伊弟戊○○向乙○○借款，利息亦為月息一分按月支付，至八十八年二月止陸續借款達六百餘萬元，說明借期以一年為原則，如有需要再延長，開立本票為憑據，本票上到期日為約定清償期，伊弟自從第一期款起，均未還本金，清償期屆至時，向乙○○表示續借，但未換票，以原票作借款的證明，借款之初曾言明借數百萬元，但無確定數額，約定以系爭土地設定八百萬元作擔保，因土地價值九百多萬元，需要時就向乙○○拿，因伊信用良好，乙○○始願在尚未設定扺押情況下貸款予戊○○云云（見本院卷二三五、二三六頁），附合上訴人所辯借款之初已約定設定扺押之詞。惟陳定發係戊○○之兄，有親密血緣關係，且自承曾口頭答應擔任戊○○向乙○○借款保證人（見本院卷二三六頁），系爭扺押權設定是否為無償行為，與其為保證人有相當之利害關係，所為上訴人借款之初已約定設定擔保證詞，難免偏頗之虞，而戊○○自八十六年八月二十五日起向乙○○前述借款，分別簽立十紙本票，並以本票到期日為清償期，有乙○○提出之本票十紙及匯款單可憑（原審卷㈠一五四至一七七頁），而自本票到期日為八十七年七月三十一日之第一紙本票屆期後，戊○○均未償還，已經陳定發證述在卷，戊○○就第一紙本票已未能依約償還本金，果上訴人間曾有設定扺押權為擔保之協議，乙○○豈有未設定扺押權即繼續貸款與戊○○之理，陳定發之證詞與常情不符，所為證詞尚不足證明乙○○之自認為錯誤。
④證人即陳定發之友黃振明雖到庭證稱：「八十六年八月二十五日前約一週左右，伊
到陳定發的店影印，剛好戊○○與乙○○在談抵押權設定的事情，陳定發就問伊如何設定，八十六年八月二十五日這個日子是陳定發請伊當證人時所說。戊○○與乙○○談土地要設定八百萬元如何設定、要準備什麼證件，伊就教他們如何設定，伊只有聽到土地要設定八百萬元，陳定發事後沒有提到何時設定，也沒有說雙方借貸金額」等語（見本院卷第二三八、二三九頁），然上述「八十六年八月二十五日」之時間為陳定發所告知，證人黃振明就伊聽聞上訴人對談之時間是否果為八十六年八月間已有可疑，所證述內容僅係上訴人曾詢問如何辦理抵押權設定及所需證件云云，或可證明上訴人曾洽詢如何設定抵押權，但仍無從證明上訴人間於借款之初確有設定系爭抵押權之合意，黃振明之證詞亦無從為乙○○自認係出於錯誤之證明，乙○○無從以其自認係出於錯誤為由撤銷自認。
⑷乙○○於貸款予戊○○之初並未約定設定系爭抵押權，因戊○○未能依約清償，始
自認出於錯誤，如前述，則乙○○自不得撤銷其自認，而乙○○於扺押權設定之前，已經貸予戊○○六百零九萬六千元，則就該六百零九萬六千元所設定之扺押權行為，揆諸前揭判例要旨自屬無償行為。
㈢上訴人設定系爭扺押權之行為是否有害及被上訴人之債權？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百
四十四條第一項定有明文。而債務人之財產，為其全體債權之總擔保，債務人所為無償行為，是否因而致供債權人總擔保之財產減少，自應以債務人行為時之財產判斷。
⑵查系爭抵押權於八十八年二月五日完成設立登記，如前述，上訴人雖辯稱戊○○設
定扺押時，名下財產有一八七－二四、－三五、－一九、－二六、－二九、－三一、－三二、－三八、－三九號地及坐落桃園縣大園鄉溪海村三一號房屋一棟，並將坐落一一一八－四六號地信託登記陳有順名下，顯有足以清償其債權之財產云云，惟查：
①一八七－二四號地，面積六九八一平方公尺（嗣因分割增加地號一八七－三九），
於八十八年公告現值為每平方公尺一一○○元，戊○○擁有全部所有權，依公告現值計算該地價值為七百四十九萬九千一百元；一八七－三五號地，面積一七一一平方公尺，於八十八年間公告現值為每平方公尺二千二百元，戊○○擁有應有部分三分之二，依公告現值該應有部分價值三百七十六萬四千二百元。
②戊○○於八十四年七月二十六日將一八七－二四號地為台灣中小企業銀行設定本金
最高限額一千二百萬元扺押權，於八十五年四月十九日為訴外人游芳吟設定本金最高限額八百萬元扺押權，於八十八年二月八日為子○○、辛○○及訴外人藍楊金蓮、陳簡月華設定本金最高限額七千萬元扺押權及為許芳吟、簡利芸、簡朝隆設定本金最高限額二千五百萬元，該土地經第一順位扺押權人中小企銀聲請拍賣，經臺灣桃園地方法院民事執行處委請鑑價後核定拍賣底價為二千五百八十九萬八千元，嗣後並於九十一年三月十二日進行特別拍賣程序，拍賣底價為一千四百五十九萬七千元，惟仍無人應買，中小企銀已於九十一年三月二十四日撤回拍賣，有土地登記謄本（見本院卷九一至九五頁）、臺灣桃園地方法院民事執行處函（本院卷第一０一至一０三頁、一六○頁）可憑。
③戊○○於八十五年四月十九日將一八七－三五號地為許芳吟設定本金最高限額八百
萬元扺押權，於八十八年二月八日為子○○、辛○○及訴外人藍楊金蓮、陳簡月華二千五百萬元扺押權，有土地登記謄本在卷可參（本院卷第四二至四六頁）。
④戊○○自認積欠子○○等人債權已達一千八百萬餘元（本院卷三六○頁），且未爭
執積欠中小企銀、許芳吟之債權未達扺押權擔保金額，而一八七－二四號地公告現值僅為七百四十五萬九千一百元，縱以第一次拍賣底價二千五百八十九萬八千元為該地價值之認定標準，亦不足清償該地第一順位中小企銀一千二百萬元、第二順位訴外人許芳吟八百萬元以及第三順位子○○、辛○○及訴外人藍楊金蓮、陳簡月華七千萬元之債權。而一八七－三五號地公告現值僅有三百七十六萬四千二百元，已經設定高額扺押權如前述，則於各該抵押權人行使抵押權後，亦難認仍有殘值。上訴人雖辯稱一八七－二二四號地於八十八年間市價約為每坪三萬元、一八七－三五號地市價約為每坪六萬元，因事後土地價格滑落而致無人應買云云，為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證證明，自無從採信，另被上訴人子○○雖於上述土地均有抵押權，然均非第一順位扺押權人，且設定時間為八十八年二月八日，已在戊○○週轉不靈之後，而該等土地價值均不足以清償前順位扺押權人如前述，自難僅以部分被上訴人曾設定有後順位抵押權即認該等土地價值足以清償被上訴人全部債權。⑤同所一八七－一九、－二六、－二九、－三一、－三二、－三八號土地六筆，面積
分別為二五三、六三、二二八、四四、五三、三二平方公尺，戊○○應有部分各三分之二，該六筆土地均係為道路用地且公告現值均為每平方公尺一千一百元之事實，有臺灣桃園地方法院囑託查封函及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一二七、一
二八、一八一至一八七頁），公告現值合計僅約四十八萬餘元，且為道路用地，變現可能性不高。
⑥一八七－三九號地雖非道路用地，惟其面積僅有一五四平方公尺，該地經臺灣桃園地方法院民事執行處核定拍賣價格僅有三十二萬三千元（見本院卷一０二頁）。
⑦溪海村三一號房屋，戊○○應有部分三分之二，該房屋於三十九年三月二十日辦理
保存登記，已經於八十五年四月十九日為許芳吟設定最高限額八百萬元抵押權，有建物登記謄本在卷足參（本院卷一九五頁），該房屋老舊，上訴人未能證明其有可度變現可能。
⑧被上訴人否認一一一八－四六號地係戊○○信託登記予陳有順，且縱係戊○○信託
登記予陳有順，於戊○○終止信託關係請求陳有順返還該土地之前，戊○○仍非該一一一八－四六號地所有權人，該土地尚難認為係戊○○財產。
⑨綜上所述，戊○○於設定系爭扺押權時，其所有之財產，或係設定高額抵押權予銀
行或訴外人，或係為價值不高之道路用地與老舊房屋，而中小企銀已經聲請拍賣戊○○供擔保之扺押物，足見戊○○已經無力清償債務，子○○等人主張戊○○於八十八年二月五日設定系爭抵押權予乙○○，擔保乙○○於系爭扺押權設定前既有之六百零九萬六千元債務為無償行為，戊○○無其他足以清償債務之財產，該無償行為有害及伊等債權即非不得採信。
㈤乙○○對戊○○之債權有無成立於扺押權設定之後？如有，該部分之扺押權設定是
否為無償行為？⑴按「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但
同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為」（最高法院五十五年台上字第二八三九號判例要旨參照），故債務人所為行為是否有害於債權人債權之行使，應自債務人行為就其總體消極與積極財產之增減，而為計算判明。次按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言」（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例要旨參照）。
⑵查系爭抵押權於八十八年二月五日設定，戊○○於同年二月六日再向乙○○借款三
十萬元之事實，有乙○○於八十八年二月六日提領現金三十萬元之花蓮區中小企業銀行存摺影本（見本院卷三六九、三七０頁）及戊○○所簽發票載發票日為八十八年二月二十八日、金額一百萬元之支票影本及退票理由單一紙附卷可參（見本院卷三一頁），堪信為真。戊○○於系爭抵押權登記完畢後再向乙○○借款三十萬元，則該三十萬元之債權成立於系爭扺押權設定登記之後，戊○○雖因向乙○○借款三十萬元而增加債務，然同時取得三十萬元之現金而增加積極財產，故就戊○○之整體財產而言，並未損及其餘債權人債權之行使，是就該三十萬元借款部分既非無償行為，且核其性質亦無害於其餘債權人，自無從准許子○○等人予以撤銷之理。
綜上所述，被上訴人壬○○、己○○、甲○等三人並非戊○○之債權人，不得依民
法第二百四十四條規定請求撤銷上訴人間設定扺押權登記之行為。上訴人設定系爭抵押權以擔保八十六年八月二十五日至八十七年十二月二十八日間共六百零九萬六千元之借款債權部分，屬無償行為，已害及子○○等人及庚○○對戊○○之債權，而戊○○於八十八年二月六日向乙○○借款之三十萬元，成立於系爭扺押權設定之後，非無償行為，且未害及子○○等人及庚○○等人債權。則子○○等人及庚○○依民法第二百四十四條規定，請求撤銷上訴人間系爭扺押權設定關於擔保前述六百零九萬六千元及其利息部分並命上訴人乙○○塗銷該部分抵押權設定登記，即無不合，被上訴人超過上開請求部分，於法無據。原審就超過不應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨就此部份指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判駁回上訴人於原審之訴。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨，就此部份，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第三百八十五條第
一項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。