臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三九六號
上 訴 人 忻泰建設有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○上 訴 人 旺龍營造廠股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 詹德柱律師上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 壬○○
癸○○追加上訴人 乙○○○○○○追加上訴人 丁○○追加上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師
許春芬律師視同上訴人 甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 劉大新律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十九日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第三○九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在強制執行程序中，第三人依強制執行法第十五條提起異議之訴，若以多數債權人為被告時，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，即屬必要之共同訴訟。如聲請強制執行之債權人為多數，第三人於列其中之一人或數人為被告提起訴訟後，復追加其他之債權人為被告者，亦同。次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款定有明文。查本件執行案件之執行債權人為甲○○、忻泰建設有限公司（下稱忻泰公司）、旺龍營造廠股份有限公司（下稱旺龍公司）、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）、美華園藝有限公司（下稱美華公司）、乙00000000、丁○○、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）乙節，為兩造所不爭，且有原法院民事執行處民國九十一年六月二十八日北院錦八十八執正字第二七三八號函附卷可稽（本院卷㈠，第四一至四三頁）。訴外人天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）對訴外人台灣大學之保證金債權總額為新台幣（下同）一千五百萬元，被上訴人僅對於其中超過如原判決附件所示保證金債權額部分提起本件訴訟請求撤銷強制執行程序，對於其中由訴外人美華公司聲請強制執行之如原判決附件所示保證金債權額部分並未訴請撤銷執行程序。被上訴人於原審僅以忻泰公司、旺龍公司、日盛銀行、甲○○為被告，嗣於本院審理時依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款、第四百四十六條第一項之規定追加乙00000000、丁○○、第一銀行為上訴人，揆諸前揭說明，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，被上訴人所為訴之追加即屬應予准許。又原審被告甲○○就原判決雖未提起上訴，惟其餘共同訴訟人均提起上訴，所為係有利益於其他共同訴訟人之行為，爰依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，併列甲○○為上訴人，合先敘明。
二、上訴人乙00000000、丁○○、甲○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年六月二十五日、八十三年三月七日委由弟媳丑○○在其任職之臺灣中小企業銀行，先後匯給訴外人天太公司各一百五十萬元，合計三百萬元，以供天太公司購買政府公債及周轉金之用，被上訴人並將所有坐落臺北市○○區○○段四小段二四七地號及其上建物門牌臺北市○○區○○路○○巷○○號五樓房屋，設定第一順位與第一銀行，以供天太公司向該銀行借貸之擔保，嗣被上訴人與天太公司協議將上開房地作價一千二百萬元，連同先前所借貸之三百萬元，故本件借款債務共計一千五百萬元。又訴外人天太公司於八十四年八月二十五日，將其承攬訴外人臺灣大學「生命科學館大樓新建工程」所繳交而可核退之保證金即八十一年度甲類中央政府建設公債三張（每張面額各為五百萬元，合計一千五百萬元）之債權讓與被上訴人，以抵償其先前積欠被上訴人之上開借貸債務一千五百萬元，嗣天太公司於八十八年二月十二日將該債權讓與之事實通知臺灣大學。嗣該房地因天太公司無力清償借款而遭銀行拍定。依天太公司承攬臺灣大學「生命科學大樓新建工程」之合約書，並未約定天太公司所繳交之工程保證金不得讓與，既無特約不得讓與，本件債權讓與自屬有效。惟原法院民事執行處八十八年度執字第二七三八號執行事件，竟於八十八年二月九日就屬於被上訴人所有之保證金債權核發扣押命令予以扣押，然依強制執行法第五十一條第二項規定，本件債權讓與行為僅對當時已聲請執行之債權人美華公司不生效力，至於其餘債權讓與被上訴人之效力則不受影響，執行法院所發扣押命令之效力僅及於原審判決書附件所示金額之範圍。為此提起本件第三人異議之訴，請求關於原法院八十八年度民執字第二七三八號清償債務強制執行事件，就被上訴人所有八十一年度甲類中央政府建設公債三張（每張面額各五百萬元，合計一千五百萬元）之保證金債權，於超過原判決附件執行命令所示之金額部分，所為之強制執行程序應予撤銷。並聲明：駁回上訴。
二、上訴人忻泰公司辯稱：系爭債權讓與協議書，顯為被上訴人與天太公司通謀虛偽意思表示所訂立，應屬無效，縱該協議書為真正，然依強制執行法第五十一條第二項、第三十三條、第三十八條、第六十條之一，該債權讓與之行為亦不得對抗上訴人等語，並聲明如主文第一、二項所示。
三、上訴人旺龍公司辯稱：被上訴人僅取得向臺灣大學請求交付系爭三張公債之「讓與返還請求權」，其性質上為債權，自不合強制執行法第十五條得提起第三人異議之訴之要件。又依天太公司與臺灣大學契約中之投標須知第八點可知，系爭工程之押標金於得標後轉為工程保證金，押標金僅能由臺灣大學背書轉讓予提供押標金之廠商，其他人不得領取，保證金既從押標金轉換而來，自應同受拘束。又依投標須知第十三點，工程保證金之目的在於擔保工程之履行，於工程完成驗收前，其性質應不得讓與或轉讓，否則實無從達其擔保之效力。證人寅○○亦證稱其施作之工程有遲延情事，臺灣大學依約有權自保證金中扣除工程遲延違約金等語，是天太公司於臺灣大學扣除工程遲延違約款後，得否請求退還該三張公債，無從確定。基於工程保證金之擔保性質及該保證金實際上之退還可能性，天太公司不得將請求返還該三張公債之讓與返還請求權讓與被上訴人。證人天太公司負責人寅○○所證情節，與地政事務所之資料不符，證人丑○○之證言亦與常情有違，而依寅○○九十一年八月十四日之聲明異議狀，寅○○雖就系爭三張公債之分配表聲明異議，惟其事由並非主張該三張公債已經讓與給被上訴人，而係要求執行處應平均分配該三張公債拍賣價金，倘天太公司確已將該三張公債讓與被上訴人，天太公司理應表明該讓與事由始符常情，足見寅○○之證言不實，該債權讓與行為應屬虛偽等語。並聲明為如主文第一、二項所示。
四、上訴人日盛銀行則以：被上訴人僅取得系爭三張公債之讓與請求權，不得提起第三人異議之訴；被上訴人及天太公司負責人寅○○均稱有債權讓與之事實，惟並未證明雙方是否有借貸事實，足見其等所簽債權讓與協議書並非真實等語，資為抗辯。並聲明如主文第一、二項所示。
五、被上訴人第一銀行辯稱：依被上訴人八十八年二月十二日寄予上訴人之存證信函，可知被上訴人並未於八十四年間與天太公司就系爭保證金債權達成讓與協議，渠等所為讓與協議書乃通謀虛偽意思表示，應屬無效。天太公司曾於八十六年三月三日與訴外人禾楊公司工程公司簽訂債權讓與協議書，將系爭保證金債權讓與禾楊公司，若被上訴人主張天太公司於八十四年間即將系爭保證金債權讓與等語屬實，則何以天太公司又於八十六年間將該債權讓與禾楊公司？又依鑑價報告及拍賣公告，系爭房地之價值僅為七百萬至八百萬元之間，被上訴人與天太公司作價一千二百萬元，顯屬過高，足見系爭債權讓與協議書係被上訴人與天太公司通謀虛偽所為等語。並聲明如主文第一、二項所示。
六、上訴人乙00000000、丁○○、甲○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
七、查被上訴人主張：訴外人天太公司承攬訴外人臺灣大學之「生命科學館大樓新建工程」，曾繳交面額各為五百萬元之八十一年度甲類中央政府建設公債三張，合計一千五百萬元作為該工程之保證金，嗣訴外人美華公司前以天太公司積欠其債務為由，聲請原法院民事執行處核發執行命令，禁止天太公司收取對於臺灣大學之該工程保證金債權或為其他處分等情，業據原審向臺灣大學調取該工程合約書核閱無訛（原審卷，第一二二頁），並有原法院民事執行處八十八年二月五日北院義八十八民執正字第二七三八號執行命令附卷可稽（原審卷，第七六頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
八、被上訴人又主張：天太公司為清償向伊借貸之借款，曾於八十四年八月二十五日將前揭工程之保證金債權讓與伊，天太公司並於八十八年二月十二日將該債權讓與之事實通知臺灣大學，被上訴人已因債權讓與取得該保證金之債權等語。上訴人忻泰建設有限公司、旺龍營造廠股份有限公司、日盛國際商業銀行股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司等則否認被上訴人已因債權取得該保證金債權。
經查：
㈠被上訴人主張天太公司曾於八十四年八月二十五日讓與系爭保證金債權予伊，並
於八十八年二月十二日將該債權讓與之事實通知臺灣大學等語，並提出八十四年八月二十五日之債權讓與協議書、八十八年二月十二日臺北金南郵局第一三四號存證信函為憑（原審卷，第十至十一頁）。經原審函詢結果，臺灣大學函覆稱其曾於八十八年二月十二日收受該存證信函等語，有臺灣大學九十一年二月十八日九一校總字第○○三四二九號函在卷可考（原審卷，第九七頁）。證人即天太公司負責人寅○○於原審證稱：當初承攬系爭工程標金不足，遂以被上訴人之房屋抵押向銀行借款，被上訴人另出資三百萬元，嗣後無力清償，伊遂將作為系爭工程保證金之三張公債轉讓予被上訴人等語（原審卷，第一三六頁）。證人即被上訴人之弟媳丑○○亦證稱：當初曾受被上訴人之託，於任職之臺灣中小企業銀行先後匯款三百萬元予天太公司等語（原審卷，第二二六頁）。
㈡按債權人得將債權讓與於第三人，但依債權之性質不得讓與者，不在此限，民法
第二百九十四條第一項第一款定有明文。次按工程實務上常見之工程保證金，承攬人繳交工程保證金之目的，在於擔保其承攬工作之履行，並於承攬工作發生遲延或瑕疵等違約情事時，充作債務不履行之賠償金額，核其性質，應從屬於承攬契約而存在，除當事人別有得讓與之特別約定外，不宜單獨任意轉讓其保證金權利與第三人，以致影響其上揭擔保之功能與目的。是工程保證金之債權，其性質應屬不適於單獨讓與者，依民法第二百九十四條第一項第一款規定，債權人自不得任意將之讓與第三人。
㈢查天太公司為承攬臺灣大學系爭工程，曾繳交面額合計一千五百萬元之系爭公債
三張，作為工程保證金之用。天太公司與臺灣大學前揭工程契約中之投標須知第十三點、㈤、５規定：「如承包商無力完成工程，除依合約規定辦理外，本校得隨時逕行動用該保證金或差額保證金，以維持工程進行」。證人寅○○亦證稱：寄存證信函之前，約八十六年元月時工程曾有停工，工程遲延違約金問題，臺灣大學依合約有權從保證金中扣除等語（原審卷，第一三七頁）。因此，本件保證金之目的，係為擔保系爭工程之履行，於系爭工程完工驗收，定作人臺灣大學依約得隨時逕行動用該保證金以維持工程之進行，或自保證金中扣除天太公司違約罰款、損害賠償等金額，故該工程保證金之性質，係從屬於承攬契約而存在，除當事人別有得讓與之特別約定外，不宜單獨任意轉讓其保證金權利與第三人。被上訴人與天太公司所簽訂之保證金讓與協議書縱屬真實，並非因通謀虛偽之意思表示而無效，因本件工程契約書並無保證金債權得讓與之特別約定，上開債權讓與並未經台灣大學同意乙節，亦為被上訴人所自承（本院卷一，一六八頁），則依民法第二百九十四條第一項第一款規定，上開債權讓與依法不生債權讓與之效力，被上訴人不能取得該保證金債權。被上訴人主張其受讓該保證金債權，具有足以排除系爭強制執行程序之權利，得提起本件第三人異議之訴云云，自非可採。
九、被上訴人既未能提出其他證據足證其已取得系爭保證金債權，其依據強制執行法第十五條之規定，請求將原法院八十八年度民執字第二七三八號清償債務強制執行事件，就系爭面額各為五百萬元之八十一年度甲類中央政府建設公債三張，於超過原判決附件執行命令所示之金額部分所為之強制執行程序撤銷，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人等之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。