臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三九三號
上 訴 人 辛○○訴訟代理人 楊進興律師上 訴 人 華升上大營造事業股份有限公司（即華升營造有限公司）法定代理人 黃李葉訴訟代理人 林宏信律師上 訴 人 己○○
國際汽車股份有限公司法定代理人 寺田廉被 上訴 人 庚○○○
戊○○乙○○丙○○○甲○○丁○○共 同訴訟代理人 呂理胡律師右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣桃園地方法院八十九年度重訴字第四０號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月三十一日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人辛○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠辛○○所交付之票據多為客票且係分期給付（日期開到民國八十二年十月五日止
），故國際汽車股份有限公司（下稱國際汽車公司）之八十四年十月十二日證明書所載「華升營造有限公司所支付的票據已於民國八十二年十月五日全數兌現給付屬實」，應係指辛○○所支付之票據而言。而辛○○支付上述新台幣（以下同）一千八百萬元係分期給付並且以部分現金部分客票支付，而且銀行有關資料均已超過保存年限而無法調閱。尤以辛○○是否支付讓與代價一千八百萬元，對於系爭債權讓與契約及抵押權讓與移轉登記之效力，並不受影響。
㈡依系爭土地登記簿謄本所載，華升營造有限公司係於七十九年十一月二十九日提
供系爭土地予國際汽車公司設定本金最高限額一千八百五十萬元抵押權，以資擔保上述購車未付款一千七百五十萬元，並由華升營造有限公司簽發一千七百五十萬元支票及一千八百五十萬元本票（擔保票）各乙紙，以為債權憑證。則上開購車款債權顯已轉為借款債權，並有抵押權為擔保。故國際汽車公司於八十年五、六月間將車輛過戶給華升營造有限公司，乃極為正常且合乎經驗法則之事，並不發生原審所謂「如何求償及確保」之問題。
㈢華升營造有限公司已於七十九年十一月二十九日提供系爭土地為擔保設定抵押權
予國際汽車公司，且載明存續期間即清償期限至八十四年十一月二十八日止，故實無可能發生國際汽車公司提前聲請拍賣抵押物之理。況且，正因國際汽車公司一再向華升營造有限公司催討上述款項，華升營造有限公司才會邀辛○○出面於八十一年十二月十一日簽立「債權讓與契約書」，而由辛○○支付讓與代價代償上述款項，而受讓系爭債權及抵押權。辛○○受讓系爭債權及抵押權後，債務人華升營造有限公司均有陸續支付利息予上訴人，及至八十七年一月間被上訴人等聲請法院拍賣抵押物，華升營造有限公司即未再支付利息，上訴人即於八十七年五月五日具狀聲明參與分配，並於八十八年二月間聲請法院准許拍賣抵押物之裁定。故上訴人均一直在催討及行使權利中。
㈣系爭提供擔保設定抵押權之土地面積共計一一、八九四平方公尺，以八十一年正
值台灣地區土地全面飆漲之時期，依該土地之價值，顯有清償之可能。再者，此次法院拍賣之底價，亦達二千萬元，而由債權人辛○○予以投標承受，故並非所謂無清償之可能。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提民事聲明參與分配狀、桃園地方法院八十八年度拍字第五九六號裁定及確定證明書影本各一份為證。
乙、上訴人華升上大營造事業股份有限公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠如上訴人車款已經付清，為何尚於七十九年十一月間提供土地設定抵押權予國際
汽車公司供為債權之擔保，此顯悖乎常情。另原訂購合約書就餘款一千七百五十萬元係載為「分期貸款」，所謂貸款，在一般人之認知即屬借款之性質，原抵押權之設定契約書亦列載雙方為債權人，債務人，況國際汽車公司非專營借貸為業，不得脫離汽車買賣業務而單獨辦理借款，故債權讓與契約書將購車款之尾款載為借款債權，要符真實法則，洵無不當。
㈡本件債權讓與事宜業據讓與人國際汽車公司、受讓人辛○○、及債務人即華升營
造公司合意而生效力，並有債權讓與契約書可為佐證，辛○○亦依法辦妥抵押權之讓與登記，本件債權讓與業因上訴人與辛○○、國際汽車公司間意思合致而生效力，並未附有停止條件，如該債權真實存在，讓與人與受讓人間關於讓與條件之履行即不生影響於該債權讓與之效力，自不得以其履行事宜執為該債權讓與虛偽之依據。
㈢按承受不動產之債權人，其應繳之價金超過其應受分配額者，執行法院應限期命
其補繳差額後，發給權利移轉證書，逾期不繳者，再行拍賣，強制執行第九十四條第二項前段定有明文。系爭土地既經辛○○依法於強制執行程序中聲明承受，如其已繳交價金差額，自得由執行法院逕行依分配表所定之金額及順序，分配予其他債權人，殊無以訴訟請求民事法院判決交付價金之必要，如此顯已侵犯執行法院之分配權限，況承受之債權人縱未予繳納價金，執行法院亦僅得再行拍賣並依強制執行法第六十八條之二之規定辦理，亦無權限強制債權人繳納價金，故被上訴人備位聲明，請求判命將分配表內辛○○分配所得之價金交付由渠伊領取，顯屬無據，不應准許。添
三、證據：援用第一審所提立證方法。
丙、上訴人國際汽車股份有限公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：國際汽車公司未於言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀所為之陳述，除與原判決記載相同者外，補稱略以：華升營造有限公司於七十九年一月間向伊公司購買預拌混凝土車十輛，總價二千一百七十五萬元，當時已交付車款四百二十五萬元，餘款一千七百五十萬元，以分期貸款方式，原本預計四個月內分期支付，但因華升營造有限公司無法如期支付，經伊公司一再催討後，乃於同年十一月間提供郭先養所有系爭土地設定抵押權予伊公司。此時購車款既已轉為借貸且有抵押權擔保，故本公司應華升公司要求於八十年間陸續將車子過戶予華升公司掛牌營業。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
丁、上訴人己○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀為任何陳述。
戊、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠辛○○謂支付受讓抵押債權之代價一千八百萬元，按當時係分期開立多張支票或
客票云云。然參酌辛○○於原審中一再自稱伊代償華升營造公司所積欠國際汽車公司之購車款，惟國際汽車公司卻未曾開立代償證明書予辛○○，反開立清償證明書予華升公司，實不符一般社會交易常情。又辛○○既稱代償，則伊以何種方式清償、何時清償、利息如何計算等均未見約定，不符一般社會交易常情。再代償之人不提出證據證明代償之事實，反由受償之人說明如何代償，顯與一般社會交易常情有違。辛○○既未提出證據以實其說，所言不足採信甚明。
㈡按分期付款之價金為買賣價金，依上訴人所陳，該抵押權係為擔保購車款，故為
買賣價金之擔保與借款無關，自非借款債權，亦無從轉換為借貸關係。如依上訴人所述購車款以轉換為借貸關係，亦有擔保，則伊等應於七十九年十一月間開始將車輛過戶予華升公司，原車款以因借貸而清償，上訴人自應將車輛過戶與華升公司，而非於八十年間始應華升公司之要求，在八十年十二月間始將車輛陸續過戶，其與抵押擔保時間相距一年有餘，實不合常情。
㈢按民事訴訟法第一百九十六條規定，攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟
進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出。當事人意圖延滯訴訟或因重大過失逾時始提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟終結者，法院得駁回之。又依同法第四百四十七條第一項第四款規定，因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回當事人所提出之新攻擊或防禦方法。本件於原審審理時，上訴人始終未說明辛○○如何代償，其約定為何，僅為任意性主張，復未提出證明，迭經被上訴人指責，仍未見上訴人提出證據或為辛○○代償之說明。是原審法院為伊等之不利益認定，並無違法。而上訴人遲於二審法院始為主張，意圖延滯訴訟，上訴人就此主張，應受失權之效果。添
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提第一商業銀行桃園分行函、桃園信用合作社函影本各一份、桃園地方法院筆錄影本三份為證。
己、本院依職權向台灣桃園地方法院調閱九十二年度重訴字第三八號、八十七年度執字第四八九號卷全卷。
理 由
一、上訴人國際汽車公司之法定代理人已於民國九十一年九月二日變更為寺田廉，有公司基本資料查詢，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。又按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受，最高法院八十五年度台上字第二二五五號判決即採此見解，可供參考。本件上訴人華升營造有限公司於九十一年十二月二十四日變更公司組織及名稱為華升上大營造事業股份有限公司，有經濟部九十一年十二月二十四日經授商字第０九一０一五一三六四０號函及變更登記表附卷可憑（見本院卷第一三○頁至一三二頁），依上開說明，要不因組織之變更而影響其公司法人之同一性。再國際汽車公司、上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，應先說明。
二、被上訴人起訴主張：伊等六人前於八十二年間借款予訴外人郭先養二千零七十五萬元，並由郭先養於八十二年三月十三日提供其所有坐落桃園縣○○鎮○○○段第四四二之一、四四二之一二、四四二之一三、四四二之一四、四四二之一五號五筆土地（下稱系爭土地），設定最高限額二千六百萬元之第二順位抵押權予被上訴人。在此之前，華升上大公司雖以擔保向國際汽車公司購車款之清償為由，於七十九年十二月三日由郭先養提供系爭土地予國際汽車公司，設定本金最高限額一千八百五十萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），國際汽車公司並於八十四年一月二十六日，將其對華升上大公司之系爭抵押權轉讓登記予上訴人辛○○，但國際汽車公司對華升上大公司之車款債權，早於其將抵押權轉讓登記與辛○○前，即已因華升上大公司自己之清償而消滅。詎於被上訴人以系爭土地現所有權人即己○○為相對人，聲請拍賣抵押物，並由原審法院民事執行處以八十七年執字第四八九號受理之強制執行程序進行中，辛○○竟於八十七年五月二日，主張其因代償而受讓國際汽車對抵押債務人華升上大公司之車款債權，有抵押債權一千七百五十萬元存在，而聲明行使抵押權參與分配。查國際汽車公司對華升上大公司之車款債權，既已由華升上大公司自已清償完畢，國際汽車公司對華升上大公司已無抵押債權存在，辛○○自無受讓取得國際汽車公司對華升上大公司之系爭抵押權及債權可言，亦不得對己○○主張抵押權利。因被上訴人為系爭五筆土地登記之第二順位抵押權人，辛○○所受讓國際汽車公司之系爭第一順位抵押權及其債權是否存在，對被上訴人有即受確認判決之法律上利益，且因系爭第一順位抵押權人國際汽車公司之債權已因債務人華升上大公司清償而消滅，竟仍虛偽轉讓登記第一順位抵押權予辛○○，而系爭五筆土地之所有權人己○○亦怠於對於上述為虛偽轉讓登記抵押權人及抵押人行使其權利，被上訴人既係己○○所有系爭土地之登記第二順位抵押權人，依民法第二百四十二條規定，自得代位行使其權利，為此先位先聲明求為確認辛○○對華升上大公司就己○○所有系爭土地所設定，本金最高限額一千八百五十萬元之抵押權及債權皆不存在。國際汽車公司與辛○○就系爭土地，八十四年楊地字第○○一六五六號收件，八十四年一月二十六日以讓與為原因所為抵押權登記塗銷後，國際汽車公司就系爭土地以桃園縣楊梅地政事務所七十九年十一月二十九日第一○九八六號收件之抵押權設定登記應予塗銷之判決。另備位聲明請求台灣桃園地方法院八十七年度執字第四八九號拍賣抵押物強制執行事件，於八十九年五月十六日所製作分配表內辛○○分配所得價金一千八百五十萬元，准交由被上訴人領取。
三、上訴人辛○○、國際汽車公司、華升上大公司辯稱：華升上大公司前於七十九年間以分期付款分式，向國際公司訂購十輛五十鈴牌一九八八年式ＰＩＣＸＺ１９Ｊ（Ｍ）型攪拌混凝土車，並由郭先養於七十九年十一月二十九日，提供系爭五筆土地設定系爭本金最高限額一千八百五十萬元抵押權予國際汽車公司，以擔保前開尚未給付之購車款項一千七百五十萬元。嗣華升上大公司無力清償，乃經國際汽車公司、華升上大公司及辛○○三方面協議後，由辛○○代為清償，國際汽車公司將其對華升上大公司所有之前開購車款債權及系爭抵押權讓與辛○○，並於八十四年一月二十六日向地政機關辦理系爭抵押權利移轉登記完畢，並無虛偽轉讓設定之情事，被上訴人主張虛偽，應負舉證之責。至國際汽車公司所以出具清償證明書，係因辛○○既已代為清償，並於八十四年一月間將系爭抵押權及債權全部讓與辛○○且辦理讓與登記完畢，其對華升上大公司即無債權，此後自屬辛○○與華升上大公司二者之債權債務關係，已與國際汽車公司無涉，並非被上訴人所稱國際汽車公司係對於華升上大公司之債權已獲全部清償後，再將系爭債權及抵押權轉讓予辛○○取得等語。己○○於原審則以：其僅係系爭五筆土地自郭先養受讓之人，與本件系爭抵押權所擔保之各該債權人及債務人均毫無關係，被上訴人對其顯無即受確認判決之法律上利益，更無對其提起訴訟之必要等語，資為抗辯。
四、按確認法律關係成立不成立之訴，須被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去而言。本件被上訴人主張其為系爭五筆土地之第二順位抵押權人，而辛○○受讓國際汽車公司之系爭第一順位抵押權及其債權是否成立，依執行法院分配表所示（見原審卷㈡第二五五頁），將影響被上訴人之第二順位抵押債權之受清償，故本件確認之訴對被上訴人而言，可認有受確認判決之法律上利益。又系爭土地經原法院執行處拍賣，為辛○○以抵押債權人聲明承受，惟兩造間就系爭抵押債權存否及應否塗銷登記尚有本件爭訟，為此執行法院迄未核發權利移轉證書，系爭抵押權迄今尚未因拍賣程序終結而塗銷等情，為兩造所不爭（見原審卷㈡第七頁），是系爭抵押權既尚未塗銷，被上訴人自有訴訟利益，首應敘明。
五、被上訴人主張訴外人郭先養前於八十二年三月十三日，提供其時所有系爭土地予被上訴人，設定最高限額二千六百萬元之第二順位抵押權。在此之前，郭先養為擔保華升上大限公司對國際汽車公司購車款之清償，於七十九年十二月三日亦提供系爭土地設定第一順位本金最高限額抵押權一千八百五十萬元予國際汽車公司，存續期間自七十九年十一月二十九日起至八十四年十一月二十八日止。嗣郭先養於八十三年十二月三十一日將系爭土地所有權移轉登記予己○○，國際汽車公司復以楊梅地政事務所八十四年一月二十三日收件第一六五六號，將系爭抵押權以轉讓為原因登記予辛○○。其後被上訴人以郭先養未清償向伊等所借之二千零七十五萬元抵押借款為由，對系爭土地之現在所有權人己○○為相對人，聲請原法院裁定拍賣抵押物，並聲請原法院執行處以八十七年執字第四八九號強制執行拍賣。辛○○在原法院拍賣抵押物強制執行程序進行中，於八十七年五月七日以其對抵押債務人華升上大公司有債權一千七百五十萬元為由，具狀聲明就系爭土地之拍賣實行抵押權參與分配之事實，業據被上訴人提出系爭土地新舊土地謄本、拍賣抵押物裁定影本及查封登記函影本、聲明參與分配狀及抵押權變更契約書、支票影本各乙件為證（見原審卷㈠第八頁、第四一頁、第四二頁、第四五頁），且為上訴人所不爭執，並經本院依職權調取原法院八十七年度執字第四八九號拍賣抵押物執行卷宗核閱屬實。另華升上大公司前向國際汽車公司購買十輛預拌混凝土車，有一千七百五十萬元買賣價金分期給付之事實，並有訂購合約書、交通部公路總局臺中區監理所、新竹區監理所桃園監理站、台北區監理所函，及華升上大公司資產負債表可憑（見原審卷㈡第九頁、第一０四頁至第一０七頁、第三七頁），復為兩造所不爭，可信實在。
六、被上訴人又主張華升上大公司與國際汽車公司間之購車款項，已經華升上大公司自己清償，系爭抵押權原所擔保之債權已因清償而消滅，乃辛○○、國際汽車公司與華升上大公司竟虛偽訂定抵押債權轉讓契約書，而無法提出可信的辛○○代償及資金來源證明，將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予辛○○等情，則為華升上大公司、國際汽車公司與辛○○所否認，並否認被上訴人對郭先養有第二順位抵押債權，另以前揭情詞抗辯。是本件主要爭點首在於：被上訴人對於郭先養是否有第二順位抵押權存在？華升上大公司向國際汽車公司分期購車款究係由華升上大公司自行清償，抑或由辛○○代償？債權讓與契約書是否通謀虛偽訂定？經查：
㈠系爭土地除系爭抵押權外，於八十二年三月十三日，經郭先養以債務人兼義務人
提供被上訴人設定最高限額二千六百萬元之第二順位抵押權，已如前述。而經本院向原法院調閱八十七年度執字第四八九號卷全卷，及另案己○○與被上訴人間確認上該抵押債權不存在之九十二年度重訴字第三八號卷。被上訴人主張對郭先養有借款債權存在，已據提出連帶借用證書及抵押權設定契約書為憑，郭先養並並於該九十二年度重訴字第三八號事件審理中證稱：「我確實有透過吳代書向其餘六名被告借錢‧‧‧借款二千多萬都有給我，有時是以現金交付，有時是以轉帳方式給付（桃園部分有華僑銀行、農民銀行，台北部分有華僑銀行，都是我名義下的戶頭‧‧‧）」等語。證人即辦理貸款之代書吳義男亦於該程序中證稱：「（郭先養是否有向其餘被告貸款過？）有，是我辦理的。」、「大概七十幾年郭先養、郭先藤二人來找我調借現金，因為我沒有錢，所以就找其餘六名被告借款‧‧‧辦理借款時都有簽立借據。」、「（提示八十七年執字第四八七號卷內連帶借用證書，是否為你所述之借據？）是，就是我所說的借據，是我所寫，郭先養簽名。」、「寫上開借用證書當時是已經交付金錢完畢，是在設立抵押權時才簽立上開借用證書‧‧‧」等語。另證人郭先藤更證稱：「大約七十九年開始郭先養向吳義男代書借錢，吳代書沒有錢所以才向其他七個人借錢‧‧‧大部分都是以現金方式交給郭先養，我有與郭先養一起到吳代書那裡拿錢‧‧‧」等語（筆錄見本院卷第二四五頁至第二五一頁）。再參酌被上訴人於案件所辯借款係自伊配偶劉文欽第一銀行桃園分行綜合存款帳戶000-00-000000號內提出；被上訴人陳胡秀屘於前該案件抗辯，借款係自伊配偶胡正順桃園信用合作社活期存款帳戶0000000000號內提出，而經該院函調各該帳戶存提資料屬實（見本院卷第二五四頁、第二五六頁）等情形，被上訴人所辯伊對郭先養有抵押債權存在，自可採信。
㈡辛○○抗辯由伊代償華升上大公司積欠國際汽車公司購車款，受讓國際汽車公司
對華升上大公司之抵押債權，並已辦妥抵押權讓與登記等情，已據提八十一年十二月十一日債權讓與契約書，與華升上大公司（華升營造公司）為發票人，國際汽車公司為受款人面額一千八百五十萬元之本票、他項權利證明書、土地他項權利移轉契約書為證（見原審卷㈠第一五九頁、第一六○頁、第六八頁、第六九頁），被上訴人固不爭執其形式真正，惟主張係華升上大公司自行清償，辛○○無法證明代償及資金來源，顯係虛偽訂定等語。經按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，該第三人應負舉證之責」，最高法院四十八年台上字第二九號著有判例，可供參照。被上訴人所主張之事實，已據提出國際汽車公司於八十四年二月十四日、同年十月十二日所開立之債務清償證明書二件為證（見本院卷第六八頁、第六九頁）。國際汽車公司亦不否認各該證明書之真正（見本院卷第四十頁）。茲觀諸國際汽車公司於八十四年二月十四日出具之清償債務證明書記載：「查華升營造有限公司郭先養前與（本人）設定抵押權在案，茲所借款項已全部清償，原設定抵押權應請全部塗銷‧‧‧」，及八十四年十月十二日出具之證明書記載：「本公司於民國七十九年十一月二十九日與華升營造有限公司就購買預拌混凝土運送車以郭先養所有坐落桃園縣○○鎮○○○段第四四二之一、四四二之一二、四四二之一三、四四二之一四、四四二之一五地號五筆土地為擔保品設定車款給付保證之抵押權登記本金最高限額新台幣壹仟捌佰伍拾萬元。（楊梅地政事務所民國七十九年十一月二十九日收件第一○九八六號）該保證車款案購買人（即債務人）華升營造有限公司所交付的票據已於民國八十二年十月五日全數兌現給付屬實。」等語，已明確記載華升上大公司所交付之清償車款票據已於八十二年十月五日全數兌現給付屬實，已證明國際汽車公司之購車款債權係由華升上大公司自行清償完畢。上訴人雖稱證明書僅記載華升上大公司所交付之票款已全數兌現，但無法排除資金來源係辛○○等語，但就華升上大公司所交付經兌現之資金係由伊所提供乙節，迄未舉證明，自不可採。國際汽車公司雖辯稱八十二年二月之清償證明書係第三人假借華升上大公司名義要求伊公司蓋章證明已無欠款，伊公司承辦人員係屬新進而不察，直接用印於簽發該證明書，且不知有第三人代為清償之事實而直接以例稿方式記載華升上大公司所交付之票據已於八十二年十月十五日兌現等語（見本院卷第四十頁），惟就此有利於己之事實未舉證以實其說，且前開債務清償證明書之開立，事涉國際汽車公司對華升上大公司之債權及其所執華升上大公司交付之票據是否確已兌現，與國際上大公司之財務收支關係重大，衡情並無未查明票據是否確於八十二年十月五日全數兌現，即率爾開立證明之可能。況依該證明書外觀及文義，顯係特別為系爭購車款所設定之抵押擔保債權之票據是否已兌現為出具，不同於一般所稱通用例稿格式，此部分所稱，亦不可採。
㈢又辛○○與國際汽車公司間之所為抵押權讓與登記，固經桃園縣楊梅地政事務所
登記在案，惟系爭抵押權為本金最高限額抵押權，而最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經地政機關准予辦理抵押權讓與登記，亦難遽認該抵押權讓與登記時，有所擔保之系爭債權存在。另依前揭辛○○與國際汽車公司於八十一年十二月十一日簽立之「債權讓與契約書」第二條固記載：「債務人（指華升上大公司）向乙方（指國際汽車公司）借款及利息總額新台幣壹仟捌佰萬元整（即上述一千七百五十萬元購車款之遲延利息五十萬元），甲方（指辛○○）應於本契約成立時全部清償，作為受讓上開債權及其從屬之抵押權（‧‧‧）之價款，今後無任何理由向乙方請求返還。」等語。惟倘前開債權讓與契約書所記述內容為真，則辛○○理應於該債權讓與契約成立時，即於八十一年十二月十一日已全部清償給付國際汽車公司代償之一千八百萬元，並辦理抵押權讓與登記，但依辛○○於原法院拍賣抵押物事件中聲明參與分配時所提債權證明文件，卻係由第三人黃崇鵬所簽發，經郭先養背書之面額一千七百五十萬元之支票，與應代償之金額已有不符。況此亦核與國際汽車公司嗣八十四年十月十二日開立證明書所載，華升上大公司所交付之票據已於八十二年十月五日全數兌現之記載不合。且辛○○遲至八十四年一月二十六日始辦理系爭抵押權之讓與登記，距債權讓與契約書所載應清償之日已逾三年之久，縱認依前揭證明書所載係於八十二年十月五日因票據兌現而全數清償，乃竟遲至八十四年間始由國際汽車公司出具證明書及債務清償證明書，並由辛○○於八十四年一月二十六日辦理系爭抵押權之讓與登記，亦與常情有違。況代償債務而受讓債權時，所受讓與之債權可獲完全之清償，乃債權受讓人最重要之考量之事項，苟辛○○確於八十一年十二月十一日受讓國際汽車公司對於華升上大公司之債權，其理應知悉華升上大公司已積欠達一千八百萬元之購車尾款多年利息而無力清償，則其何以願意代償而受讓對已無力清償之華升上大公司之債權，亦非無疑。其縱認因代償而受讓之債權有第一順位最高額抵押可供擔保，但八十一、二年間，一千八百萬元（辛○○聲明參與分配係主張一千七百五十萬元）絕非區區之數，乃辛○○僅泛稱係以現金及支票支付，迄無法說明支付之工具及資金來源為何，俾供本院查證，國際汽車公司雖稱係以支票或客票清償，亦無法具體舉證。且辛○○自八十一年十二月十一日受讓債權時起至其於八十七年五月七日向原法院民事執行處就八十七年度民執字第四八九號所拍賣系爭五筆土地抵押物之執行事件，聲明參與分配為止，此期間長達
五、六年之久，華升上大公司並未清償辛○○一千八百五十萬元之受讓債權本金及利息，辛○○竟從未向華升上大公司請求清償，甚或向法院聲請拍賣抵押擔保物以獲得清償，凡此均與事理明顯有違，難認辛○○確有代償華升上大公司對國際汽車公司所負債務，而受讓債權之情事。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭土地，其上前以桃園縣楊梅地政事務所七十九年十一月二十九日收件設定之最高限額一千八百五十萬元抵押權，所擔保之國際汽車公司對華升上大公司購車款債權，業經華升上大公司自行清償完畢而消滅，乃辛○○與國際汽車公司竟通謀虛偽訂定債權轉讓契約書，並辦理抵押權讓與登記，自屬可採，是其以辛○○、國際汽車公司與華升上大公司為共同被告，請求確認辛○○對華升上大公司就己○○所有系爭土地所讓與登記之本金最高限額一千八百五十萬元之抵押權及債權不存在，自屬有據，應予准許。至己○○為系爭土地所有權人，雖於原審具狀陳稱系爭抵押權之債權人及債務人與伊毫無關係，被上訴人無即受確認判決之法律上利益，但其於系爭土地之拍賣程序中，就辛○○所為顯然影響其權益之行使抵押權而聲明參與分配行為，竟未為異議，顯未否認辛○○有關權利之主張，致使被上訴人受償權益同受影響而處於不安狀態，則被上訴人以伊為共同被告，求為確認，亦應准許。又系爭土地既經郭先養於八十三年十二月三十一日移轉登記予己○○，國際汽車公司原所登記之第一順位最高限額抵押權，亦已屆八十四年十一月二十八日存續期間，乃己○○竟怠於行使其權利請求塗銷，被上訴人為登記第二順位抵押權利人，依民法第二百四十二條規定，代位己○○行使請求塗銷系爭第一順位抵押權登記，即非無據，亦應准許。乃原審依被上訴人先位聲明，判決確認辛○○對華升上大公司就己○○所有系爭土地所讓與登記本金最高限額一千八百五十萬元抵押權及其債權不存在。國際汽車公司與辛○○就系爭土地八十四年楊地字第００一六五六號收件，八十四年一月二十六日以讓與為原因所為之抵押權登記應予塗銷後，國際汽車公司應就系爭土地上以桃園縣楊梅地政事務所七十九年十一月二十九日第一０九八六號收件之抵押權設定登記應予塗銷。至以先位請求為無理由始要求審理條件之備位請求，則未予審斷，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與勝負之判斷無關，故未予一一論列，應予說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日
民事第二庭
審判長法 官 黃 嘉 烈
法 官 陳 金 圍法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。