臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四一號
上 訴 人 美商微軟公司法定代理人 KATIE送達代收人 陳美卿律師被上訴人 波派資訊有限公司兼法定代理人 甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日臺灣臺北地方法院九十年度重附民字第一一０號第一審附帶民事判決提起上訴，並經本院刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣柒拾萬元，及自九十年八月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人再連帶給付部分，於上訴人以新台幣貳拾肆萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣柒拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹仟捌佰柒拾萬元整暨自民國九十年八月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人對上訴人應負侵權行為責任：查被上訴人甲○○係波派資訊有限公司（下稱波派公司）負責人，其明知「Windows 95」、「Windows 98」、「Office97（含Access 97、Excel 97、Outlook 97、PowerPoint 97、Word 97 ）」、「Office 2000(含Access 2000、Excel 2000、Outlook 2000、PowerPoint 2000、Word 2000)」、「Windows 2000 Professional」、「DOS 6.22」、「WindowsMe」、「Windows NT 4.0」、「Windows NT Workstation 」、「SQL Sever 7.0」、「Visual Basic 6.0」、「Visual Studio 6.0」、「FrontPage 2000」等電腦程式為上訴人享有著作權之電腦程式，基於常業之犯意，意圖銷售，自民國（下同）八十七年一月間起至九十年四月十三日止，未經上訴人同意，擅將上訴人之上開著作重製於波派公司之五部電腦及銷售或維修之電腦硬碟中，且將上開非法侵害上訴人著作權之物交付予不特定客戶牟利，並以之為常業等情，業經台灣高等法院九十年度上訴字三二三九號刑事判決確定在案，職是，被上訴人對上訴人構成侵權行為至明。被上訴人甲○○依民法第一百八十四條、著作權法第八十八條規定對上訴人應負損害賠償責任；又被上訴人甲○○為波派公司負責人，被上訴人波派公司依民法二十八條、第一百八十四條、公司法第二十三條及著作權法第八十八條等規定對上訴人損害應負連帶賠償之責。
二、損害額之計算：㈠被上訴人侵害上訴人著作權之種類：
⒈有關被上訴人侵害上訴人享有著作權之「Windows 95」、「Windows 98」、「
Office 97（含Access 97、Excel 97、Outlook 97、PowerPoint 97、Word 97）」、「Office 2000 professional(含Access 2000、Excel 2000、Outlook 2000、PowerPoint 2000、Word 2000)」、「Windows 2000 Professional」、「DOS
6.22」等十四項電腦程式著作，業經原判決認定（詳原判決理由三、損害賠償部分（四））且上訴人未表示不服在案，而台灣高等法院上開刑事判決亦為相同認定。
⒉至於原判決謂「上訴人主張之『Windows Me』、『Windows NT 4.0』、『
Windows NT Workstation』、『SQL Sever 7.0』、『Visual Basic 6.0』、『Visual Studio 6.0』、『FrontPage 2000』等七種著作並未提出告訴，參照二十九年附字第六四號判例，即不得對於被上訴人提起附帶民事訴訟，而認上訴人請求於法無據」云云，惟查：
⑴按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被上訴人
及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百九十一條第一項定有明文，是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，即不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟。」，最高法院二十九年附字第六十四號判例定有明文。
⑵查最高法院前揭判例意旨，旨在揭櫫「附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序
之存在」之意旨，經查本件被上訴人違反著作權法案件，業經台北地方法院檢察署提起公訴在案，上訴人於檢察官提起公訴後提起刑事附帶民事訴訟，即為適法，原判決不察，援引上開判例意旨駁回上訴人上開七種電腦程式之請求，顯有未當。
⑶況上訴人於刑事告訴狀六亦明白主張「．．．告訴人並茲此對於被上訴人之所有
非法重製告訴人享有著作權之電腦軟體之行為一併提出告訴。」（詳刑事卷，告訴狀第五頁、第六頁），原判決謂上訴人就上開七種著作並未提出告訴，顯有誤會，併此敘明。
⑷再者，有關被上訴人侵害上訴人「Windows Me」、「Windows NT 4.0」、「
Windows NT Workstation」、「SQL Sever 7.0」、「Visual Basic 6.0」、「Visual Studio 6.0」、「FrontPage 2000」等七項電腦程式著作乙節，亦經台灣高等法院前開確定判決認定在案（詳參該判決事實一及判決理由三），且上開電腦程式著作亦為刑事扣案盜版光碟片之內含軟體，此有搜索時所拍攝之照片可稽（謹請 鈞院詳見刑事卷附之扣押光碟照片）。職是，被上訴人侵害上訴人享有著作權之「Windows Me」、「Windows NT 4.0」、「Windows NT Workstation」、「SQL Sever 7.0」、「Visual Basic 6.0」、「Visual Studio 6.0」、「FrontPage 2000」等七項電腦程式著作，殆無疑義。
⒊又被上訴人甲○○辯稱「其係基於客戶已有軟體之立場，再予重新整理灌錄」云
云，惟查：刑事扣案之維修單多載有「安裝」、「install」上訴人享有著作權
DOS 6.2、Windows 95、Windows 98、Windows 2000 、SQL Server、Office2000、Office97等軟體之文字，單據上所載無論為「安裝」或「重灌」等，均係被上訴人非法重製上訴人軟體予不特定人之證明。況安裝電腦軟體並非難事，消費者依其合法購買光碟所附使用手冊即得完成軟體安裝程序，何需多此一舉另行付費委請被上訴人安裝；苟如被上訴人所辯客戶維修之電腦原有合法軟體，惟被上訴人於刑事搜索迄今已近一年，從未見被上訴人舉證證明扣案單據所載消費者電腦內之軟體為合法且消費者持合法光碟請被上訴人為其修復並重新安裝軟體。職是，被上訴人辯稱維修電腦內已有合法軟體再予重新整理灌錄等語，乃係被上訴人臨訟卸責之詞，委無可採。
⒋綜上所述，被上訴人計侵害上訴人享有著作權之「Windows 98」、「Office 97
（含Access 97、Excel 97、Outlook 97、PowerPoint 97、Word 97）」、「Office 2000 professional(含Access 2000、Excel 2000、Outlook 2000、PowerPoint 2000、Word 2000)」、「Windows 2000 Professional」、「DOS
6.22」「Windows Me」、「Windows NT 4.0」、「Windows NT Workstation」、「SQL Sever 7.0」、「Visual Basic 6.0」、「Visual Studio 6.0」、「FrontPage 2000」等二十項電腦程式著作。
㈡損害額之計算：
⒈被上訴人故意侵害上訴人之著作權且情節重大：查被上訴人為電腦經銷商，其明
知上訴人之電腦程式享有著作權，自八十七年一月間起竟非法重製上訴人享有著作權之軟體於銷售或維修之電腦硬碟以銷售獲利，因消費者不特定致事實上難以估計被上訴人非法拷貝之數量，而被上訴人上開行為使上訴人之著作物廣為非法流傳使用，上訴人所受損害自難以估計，並非僅憑扣案之維修單所載軟體數即可估算，況扣案單據僅為部分之「維修單」，即非被上訴人非法侵害上訴人著作權之所有交易憑證；又被上訴人上開侵害上訴人著作權行為業經台灣高等法院認定為「常業犯」，準此，被上訴人對被上訴人之侵害可謂「情節重大」。復觀諸刑事扣案維修單（請鈞院詳見刑事卷附扣押單據），諸如被上訴人非法重製市價約新台幣（下同）八千元之「Windows 98」軟體予維修客戶之數量即高達五十六套（以上），被上訴人非法重製上訴人軟體於電腦銷售之數量尚不計其數，惟原判決卻僅就上訴人請求每一軟體十萬元定其賠償額，顯有未當。為此，上訴人茲請求 鈞院依著作權法（即民法特別法）第八十八條第三項規定，請求 鈞院就每一軟體以一百萬元計其損害額。準此，如前所述，被上訴人侵害上訴人二十項電腦程式著作，則上訴人受有二千萬元之損害，然上訴人僅於上訴聲明之範圍內請求之。
⒉此外，台灣台北地方法院八十九年重訴字第二一五０號及台灣高等法院八十九年
重訴字第一０九號判決對於類此電腦經銷商侵害上訴人著作權案件，亦係依著作權法第八十八條第三項規定以每一軟體一百萬元計其損害額（上開判決，謹請鈞院詳參上訴人九十年十二月二十五日陳報狀）。
⒊退萬步以言，倘若 鈞院認為本件不以著作權法第八十八條第三項為損害額認定
依據，惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，蓋如前（一）所述，本件被上訴人所受損害難以估計，損害之證明顯有困難，請求 鈞院參酌著作權法第八十八條第三項規定，以每一軟體一百萬元計算損害額。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、 上訴駁回。
二、 訴訟費用由上訴人負擔。
三、 若受不利判決，被上訴人願供擔保請准免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、右揭案號侵權行為損害賠償事件，依上訴人書狀所示，上訴人之法定代理人，係載為Kaite E.Sako，惟依其委任狀所示，該員僅係Assistant Secretary（助理秘書），其是否有權提起本件訴訟，誠屬可疑，合先敘明。
二、右揭案號侵權行為損害賠償事件，查上訴人據以請求之依據，無非為著作權法第八十八條第三項，請求 鈞院酌定就每一軟體以新台幣（下同）一百萬元計算損害額云云，惟查，其論述顯非有據，蓋：
㈠著作權法就侵害著作權之損害賠償範圍，本有明文於同法第八十八條第二項：「
前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」，而著作權法第八十八條第三項：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元。」，其規範係於被害人無法或難以依上開第二項所示之情形下所為之補充規範，而非屬一獨立之請求依據，是以依法律適用之原則，若得依第二項所示之情形，計算賠償額，自無逕予援引第三項由法院酌定賠償額之餘地，查本件歷來被上訴人所從事與上訴人產品相關之交易憑證，於本件案發之際，均已遭查扣，其上均已明列被上訴人據此交易之金額（即所得之利益），而依 鈞院刑事庭判決所示附表一之各筆維修單交易總金額為九萬二千五百一十八元，加計售予上訴人所委人員採購二台電腦交易金額二萬六千五百元、一萬九千四百二十五元，合計一十三萬八千四百四十三元整，則上訴人逾此範圍之請求自非有據，原審判決就此未予詳查，逕依上開著作權法第八十八條第三項以為論斷，判認被上訴人應連帶給付一百三十萬元，已屬有誤且亦過高，上訴人現依此，再為請求，自非有理。
㈡再者，本件 鈞院刑事庭判決，雖認被上訴人係意圖銷售而擅自以重製方法侵害
他人之著作財產權為常業云云，然其論斷，被上訴人誠難甘服，蓋其所認之主要依據，無非係以於被上訴人所營之波派公司查扣之維修單據，而此等被上訴人從事維修之電腦因均係客戶已在使用中，故其本身內部均已存有軟體作業系統，而被上訴人所從事者亦僅係在客戶原已有軟體之情形下，於客戶因不擅於電腦，造成原有程式之混亂或錯誤，加以重新整理或灌錄，此參查扣之一百零五紙維修單上，均載有客戶須自備合法軟體，當足明瞭，而上開查扣之維修單上載以「灌」、「重灌」、「重新Install」等不同之用語，惟均同係依上述情節，進行維修爾，則在此等於送修客戶本身已有作業軟體之情形，被上訴人基此認知進一步協助客戶重新灌錄，或整理其軟體內容，以回復其原有之正常狀態之情形下，是否亦該當不法重製，謹請 鈞院再予明查。
㈢末者，如上所陳，被上訴人確係基於客戶本身已有軟體之立場，再予重新整理灌
製，其情節得否謂為重大，自有可議，上訴人率爾請求依每件以一百萬元計，同非有據。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人明知MS-DOS 6.22等二十種電腦程式著作為上訴人享有著作權之著作物，竟擅自重製並銷售營利，侵害上訴人之著作財產權。至於原判決謂上訴人主張之Windows Me等七種著作並未提出告訴，不得對於被上訴人提起附帶民事訴訟云云，惟查被上訴人違反著作權法案件，業經台北地方法院檢察署提起公訴在案，上訴人於檢察官提起公訴後提起刑事附帶民事訴訟，即為適法，原判決不察，駁回上訴人上開七種電腦程式之請求，顯有未當。又被上訴人甲○○辯稱係基於客戶已有軟體之立場，再予重新整理灌錄云云，惟查刑事扣案之維修單多載有「安裝」、「install」上訴人享有著作權之軟體之文字，單據上所載無論為「安裝」或「重灌」等，均係被上訴人非法重製上訴人軟體予不特定人之證明。是被上訴人辯稱維修電腦內已有合法軟體再予重新整理灌錄等語，乃係被上訴人臨訟卸責之詞，委無可採。被上訴人上開侵害上訴人著作權行為業經台灣高等法院認定為「常業犯」，準此，被上訴人對上訴人之侵害可謂「情節重大」。復觀諸刑事扣案維修單，諸如被上訴人非法重製市價約新台幣（下同）八千元之「Windows 98」軟體予維修客戶之數量即高達五十六套（以上），被上訴人非法重製上訴人軟體於電腦銷售之數量尚不計其數，惟原判決卻僅就上訴人請求每一軟體十萬元定其賠償額，顯有未當；又台灣台北地方法院八十九年重訴字第二一五０號及台灣高等法院八十九年重訴字第一０九號判決對於類此電腦經銷商侵害上訴人著作權案件，亦係依著作權法第八十八條第三項規定以每一軟體一百萬元計其損害額。退步言，倘鈞院認為本件不以著作權法第八十八條第三項為損害額認定依據，惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，本件被上訴人所受損害難以估計，損害之證明顯有困難，請求鈞院參酌著作權法第八十八條第三項規定，以每一軟體一百萬元計算損害額，爰依著作權法第八十八條第三項、第八十四條、第八十九條之規定，求為命被上訴人連帶賠償二千萬元及法定利息，並刊載道歉啟示、本案民刑事判決之判決。
（原判決命被上訴人應連帶給付上訴人一百三十萬元，及自九十年八月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被上訴人應將附件所示之道歉啟事及民刑事判決主文及事實欄，分別以長二十五公分，寬十九公分之篇幅，刊載於經濟日報第一版下半頁各一日，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就被駁回部分提起上訴。被上訴人則未上訴）。
被上訴人則以：本件侵權行為損害賠償事件，上訴人之法定代理人，係載為Kaite E.Sako，惟依其委任狀所示，該員僅係Assistant Secretary（助理秘書），其是否有權提起本件訴訟，誠屬可疑。按著作權法就侵害著作權之損害賠償範圍，本有明文於同法第八十八條第二項：「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」，而著作權法第八十八條第三項：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元。」其規範係於被害人無法或難以依上開第二項所示之情形下所為之補充規範，而非屬一獨立之請求依據，是以依法律適用之原則，若得依第二項所示之情形，計算賠償額，自無逕予援引第三項由法院酌定賠償額之餘地，查本件相關之交易憑證均已明列被上訴人據此交易之金額（即所得之利益），而依鈞院刑事庭判決所示之各筆維修單交易總金額為九萬二千五百一十八元，加計售予上訴人所委人員採購二台電腦交易金額二萬六千五百元、一萬九千四百二十五元，合計一十三萬八千四百四十三元整，則上訴人逾此範圍之請求自非有據，原審判決就此未予詳查，逕依上開著作權法第八十八條第三項以為論斷，判認被上訴人應連帶給付一百三十萬元，已屬有誤且亦過高。再本件鈞院刑事庭判決認被上訴人以侵害他人之著作財產權為常業，然其依據，係以於被上訴人所營之波派公司查扣之維修單據，而此等被上訴人從事維修之電腦均僅係在客戶原已有軟體之情形下，於客戶因不擅於電腦，造成原有程式之混亂或錯誤，加以重新整理或灌錄，此參查扣之一百零五紙維修單上，均載有客戶須自備合法軟體，當足明瞭，而上開查扣之維修單上載以「灌」、「重灌」、「重新Install」等不同之用語，惟均同係進行維修爾。況如上所陳，被上訴人確係基於客戶本身已有軟體之立場，再予重新整理灌製，其情節應非重大，上訴人率爾請求依每件以一百萬元計，亦非有據，故上訴人請求賠償之數額顯不合理，且被上訴人亦無刊登道歉啟示之必要等語，資為抗辯。
二、查上訴人起訴主張：被上訴人甲○○係設於臺北市縣○○市○○路○○○號二樓之波派資訊公司（下稱被上訴人波派公司）之負責人，係以買賣維修電腦及週邊設備、買賣電腦軟體為業，明知「MICROSOFT WINDOWS 98」、「MICROSOFTOFFICE 97（含Word、Excel、Access、Powerpoint及Outlook）」、「MICROSOFTOFFICE 2000 Professional（含Word、Excel、Access、Powerpoint及Outlook）」、「MICROSOFT WINDOWS 2000 Professional」、「MS-DOS 6.22」等電腦程式為上訴人享有著作權之電腦程式著作，未經著作權人同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而交付，竟意圖銷售及營利，基於概括之犯意，自民國八十七年一月間起至九十年四月十三日止，未經上訴人之同意或授權，連續在上址擅自重製侵害微軟公司享有著作權之電腦程式著作，於銷售或維修電腦硬體設備時，應客戶之要求，將前開著作灌錄於電腦硬碟中，且明知前揭擅自重製上開著作之電腦硬體設備為侵害著作權之物，仍意圖營利而交付予不特定之客戶以牟利，業據提出著作權登記證明暨宣示證書、被上訴人甲○○之名片、客戶訂（交）貨單、送貨單、統一發票、電腦內載軟體螢幕列印資料、波派公司登記資料在卷（見臺北縣警察局新店分局刑事偵查卷宗（下稱偵查卷第一冊）第二十一至六十六頁）及盜版軟體光碟片三十三片扣案可稽，且如附表一所示之維修單上均有「灌」、「重灌」、「重新Install」、「ReInstall」、「Install」、「重新安裝」、「完整安裝」、「set」、「Setup」、「已裝」、「原始安裝」、「重作」等文字，再偵查卷第一冊第一一五頁之維修單之送修日期為八十七年一月二十四日，又查獲當天置於波派公司之五部電腦，其內均載有告訴人享有著作權之上開電腦程式，而其電腦程式之序號均屬相同，此有電腦軟體紀錄表、搜索軟體紀錄表、搜索軟體比較表在卷可按（見偵查卷第一冊第七十一至七十五頁，九十年度偵字第九三八七號偵查卷（下稱偵查卷第二冊）第十八至十九頁，原審卷第四十二頁），足見被上訴人甲○○確實自八十七年一月間起擅自重製上訴人享有著作權之電腦程式著作。被上訴人甲○○因本案違反著作權法，經本院刑事案件審理查明屬實，並判處有期徒刑一年三月，緩刑四年確定，有本院九十年度上訴字第三二三九號刑事判決在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，堪認為真實。
三、被上訴人雖辯稱：上訴人之法定代理人，係載為Kaite E.Sako，惟依其委任狀所示，該員僅係Assistant Secretary（助理秘書），其是否有權提起本件訴訟，誠屬可疑云云。惟查Katie E.Sako係上訴人美商微軟公司之助理秘書長，有上訴人提出授權訴訟之證明書附卷可稽，而本件上訴人是否合法代理，因上訴人係美國公司法人，依其應適用之準據法即美國之本國公司法定之，依美國華盛頓州法律，其公司之董事得同時委任一人或數人簽署代表公司提起訴訟，業據上訴人提出美國華盛頓州之相關規定影本附卷可稽，則Katie E. Sako有合法提起本案訴訟之代理權，被上訴人執此抗辯，即非可採。
四、被上訴人雖又辯稱：被上訴人從事維修之電腦，均僅係在客戶原已有軟體之情形下，於客戶因不擅於電腦，造成原有程式之混亂或錯誤，加以重新整理或灌錄，均係進行維修而已，此參查扣之一百零五紙維修單上，均載有客戶須自備合法軟體，當足明瞭云云。惟查刑事扣案之維修單多載有「安裝」、「install」上訴人享有著作權之軟體之文字，單據上所載無論為「安裝」或「重灌」等，均係被上訴人非法重製上訴人軟體予不特定人之證明，經本院刑事案件審理查明屬實。是被上訴人辯稱維修電腦內已有合法軟體再予重新整理灌錄云云，顯係臨訟卸責之詞，仍非可採。
五、損害賠償部分：
(一)、按因故意不法侵害他人著作權者，負損害賠償責任；又依著作權法第九十八條
第二項規定，如被害人不易證明其實際損害額者，得請求法院依侵害情節，在一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額，著作權法第八十八條第一項、第三項前段定有明文。又按公司負責人對於公司業務之執行如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條規定可資參照。
(二)、查被上訴人甲○○明知為侵害著作權之物，意圖銷售而擅自重製他人著作且藉
此為常業之事實，已如前述，除構成著作權法第九十四條規定之罪外，並屬故意不法侵害上訴人著作權之侵權行為，揆諸前揭法條，則被上訴人甲○○自應負損害賠償責任。準此，上訴人就其財產上之損害請求被上訴人甲○○賠償，於法有據。復查被上訴人波派公司之負責人即被上訴人甲○○於執行業務時，犯著作權法第九十四條之罪，侵害上訴人之「MICROSOFT WINDOWS 98」、「MICROSOFT OFFICE 97（含Word、Excel、Access、Powerpoint及Outlook）」、「MICROSOFT OFFICE 2000 Professional（含Word、Excel、Access、Powerpoint及Outlook）」、「MICROSOFT WINDOWS 2000 Professional」、「MS-DOS 6.22」著作權，致上訴人受有損害，被上訴人甲○○應與被上訴人波派公司連帶負損害賠償責任。
(三)、又查上訴人並未提出任何積極證據以證明其損害，上訴人亦自承無從提出具體
證據證明該項事實（見起訴狀之事實及理由欄所載），上訴人雖主張：被上訴人上開侵害上訴人著作權行為業經台灣高等法院認定為「常業犯」，準此，被上訴人對上訴人之侵害可謂「情節重大」。復觀諸刑事扣案維修單，諸如被上訴人非法重製市價約八千元之「Windows 98」軟體予維修客戶之數量即高達五十六套以上，被上訴人非法重製上訴人軟體於電腦銷售之數量尚不計其數，又台灣台北地方法院八十九年重訴字第二一五０號及台灣高等法院八十九年重訴字第一０九號判決對於類此電腦經銷商侵害上訴人著作權案件，亦係依著作權法第八十八條第三項規定以每一軟體一百萬元計其損害額。退步言，倘鈞院認為本件不以著作權法第八十八條第三項為損害額認定依據，惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，本件被上訴人所受損害難以估計，損害之證明顯有困難，請求鈞院參酌著作權法第八十八條第三項規定，以每一軟體一百萬元計算損害額等語。被上訴人則辯稱：
著作權法就侵害著作權之損害賠償範圍，本有明文於同法第八十八條第二項：
「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」，而著作權法第八十八條第三項：
「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元。」其規範係於被害人無法或難以依上開第二項所示之情形下所為之補充規範，而非屬一獨立之請求依據，是以依法律適用之原則，若得依第二項所示之情形，計算賠償額，自無逕予援引第三項由法院酌定賠償額之餘地，查本件相關之交易憑證均已明列被上訴人據此交易之金額（即所得之利益），而依鈞院刑事庭判決所示之各筆維修單交易總金額為九萬二千五百一十八元，加計售予上訴人所委人員採購二台電腦交易金額二萬六千五百元、一萬九千四百二十五元，合計一十三萬八千四百四十三元整，則上訴人逾此範圍之請求自非有據，原審判決就此未予詳查，逕依上開著作權法第八十八條第三項以為論斷，判認被上訴人應連帶給付一百三十萬元，已屬有誤且亦過高等語。
經查被上訴人甲○○上開侵害上訴人著作權行為業經本院刑庭認定為「常業犯」，即其行為並不限於當場查獲部分，被上訴人辯稱應依當場查扣之相關交易憑證合計一十三萬八千四百四十三元為準，計算損害額，自非可採。又查被上訴人甲○○於刑事審理中辯稱：「我國電腦零售業者普遍存在的事實是，不隨機附贈盜版的微軟軟體，幾乎無法生存，˙˙˙被告甲○○˙˙˙僅為便於銷售電腦硬體，免費附贈重製微軟軟體之行為，˙˙˙僅因時勢使然，˙˙˙在沉重之生存壓力下，淪為不法重製微軟公司軟體之電腦經銷商，˙˙˙」等語（見刑事一審卷第二十五至二十六頁之答辯狀），足徵被上訴人甲○○係於銷售電腦硬體設備時，應客戶附贈之要求，將上訴人之電腦程式著作灌錄於電腦硬碟中，其擅自重製電腦程式著作主要目的係提高客戶之購買意願，雖可證明被上訴人確有營利之意圖，然此與專門銷售軟體之經銷商，主要目的即在故意非法重製軟體銷售，畢竟仍有所區別，縱被認定為常業犯，仍難認已達「損害行為屬故意且情節重大」之程度，上訴人執此主張應依著作權法第八十八條第三項以每一軟體增至新台幣一百萬元，亦非可採。準此，上訴人既不易證明其實際損害額，本院參酌被上訴人甲○○明知為侵害著作權之物仍意圖銷售而重製、意圖營利而散布、藉以牟利，佐以被上訴人甲○○重製系爭電腦程式之數量、時間及銷售電腦設備可獲得之利益等侵害情節與上訴人因此所受之損害情形，認上訴人就每種著作請求被上訴人賠償一百萬元，尚嫌過高，應以每一軟體十萬元為適當。
(四)、又按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟所認定之事實為據。查原判決雖謂上
訴人主張其「WINDOWS ME」、「WINDOWS NT 4.0」、「WINDOWS NTWorkstation 」、「SQL Server 7.0」、「Visual Basic 6.0」、「VisualStudio 6.0」、「FrontPage 2000」著作權亦受侵害云云。然上訴人就上開七種著作並未提出告訴，即不得對於被上訴人提起附帶民事訴訟（二十九年附字第六四號判例參照），上訴人此部分請求於法無據云云。惟查有關被上訴人侵害上訴人上開七項電腦程式著作之事實，業經本院前開確定判決認定在案（詳參該判決事實一及判決理由三），且上開電腦程式著作亦為刑事扣案盜版光碟片之內含軟體，此有搜索時所拍攝之照片可稽（詳見刑事卷附之扣押光碟照片）。職是，被上訴人侵害上訴人享有著作權之上開七項電腦程式著作，應堪認定。
六、綜上所述，被上訴人故意不法侵害上訴人之著作權，上訴人依著作權法第八十八條第一項、第三項前段規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十年八月十五日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。從而，扣除原判決所命之連帶給付一百三十萬元，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣七十萬元，及自九十年八月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應再給付部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
民事第六庭
審判長法 官 藍 文 祥
法 官 吳 謀 焰法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。