臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四一二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 施純貞律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七百八十七萬八千三百二十三元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件事實流程為：⑴七十九年六月二十七日天太營造工程股份有限公司（下稱天
太公司）承包臺灣省交通處公路局西部濱海公路台十七線金湖至水井段道路改善工程（下稱西濱工程）；⑵七十九年六月二十八日天太公司向被上訴人提出申請並填載借款申請書；⑶七十九年六月二十九日天太公司負責人黃仁源偕同連帶保證人即上訴人甲○○前往被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）簽署系爭保證書及約定書；⑷七十九年七月十一日被上訴人以上訴人為設定義務人，天太公司為債務人，設定最高限額抵押一千七百萬元（為工程履約保證金之五成），並於七月十三日完成登記；⑸七十九年七月十三日第一銀行總行批覆「應另徵三成定存單辦理」，天太公司乃提供一千零二十萬（工程履約保證金之三成）之定存單供被上訴人設定質權；⑹七十九年七月十八日上訴人及天太公司配合銀行簽訂委任契約書，同日被上訴人出具履約保證金保證書，惟該委任契約書於七月十七日即已完成對保。由上述簽訂流程可知，上證三之借款申請書為最早出具之文件，依常情申請人應會向銀行說明其目的，且依該申請書上不論從申請人之填載或銀行內部審核文字，均足顯示其範圍僅限工程履約保證部分而不及於其他，其金額亦均與工程履約保證金相關。被上訴人於上訴人及天太公司簽訂委任契約書正式委託出具工程履約保證金保證書前，內部已進行出具工程履約保證金保證書之審核准許作業，並已完成履約保證金保證書之製作及對保，均足使人確信填載系爭保證書係專為工程履約保證之目的而為，被上訴人執詞否認，無足採信。
㈡證人沈元英作證時仍為被上訴人之僱用人，當初對保手續為其辦理，若法院為不
利被上訴人判斷，其豈無責任，所為證詞復避重就輕，自難採信。至證人黃仁源、林定良均證稱，簽訂保證書時，確有說明係針對西濱工程之履約保證，因銀行無專為工程履約保證金設計之保證書，方填載一般保證書云云，該二人為天太公司向被上訴人第一銀行借款之連帶保證人，與上訴人有相反利害關係，若上訴人無庸負擔借款保證責任，該二人之保證責任將相對增加，況該二人所述事實亦與銀行作業流程相符，其所為證言自屬可信。
㈢查本件被上訴人假扣押所指之天太公司借款之連帶保證人黃仁源、陳雅綾、林定
良、陳誠達等人，於七十九年簽署系爭保證書後，就天太公司之借款事宜，更於八十年十二月二十三日重新簽訂金額五億元之保證書，按黃仁源、陳雅綾、林定良、陳誠達等人與上訴人同為西濱工程履約保證金保證書之保證人，當初簽署相同文件，天太公司嗣後申請放款時（非本件工程履約保證），渠等既需另行簽署保證書，顯然被上訴人就之前所簽署之三千四百萬元最高限額保證書僅及工程履約保證而不及於其他借款乙事，確實知情。又被上訴人稱最高限額保證書僅在債務人第一次向銀行申請借款時方需填具，然何以黃仁源等人於七十九年六月間與上訴人簽署相同之最高限額保證書後，於債務人天太公司重新申請放款時又須簽署他份最高限額保證書，且於天太公司嗣後借款之申請文件中，連帶保證人欄位未載上訴人甲○○之姓名，金額為五億元，與黃仁源等人於八十年十二月二十三日重新簽訂之保證書金額相符，均可證被上訴人對系爭保證書之範圍知之甚詳。
㈣上訴人請求損害賠償金額如下：
１上訴人所有桃園市鎮○街七九之一號無法出售之損害為三百七十一萬一千一百三
十元：因上訴人查封行為，致該房地無法出售，依伊與李宗盛間所訂買賣契約第十四條規定，除返還李宗盛定金三十萬元，另賠償三十萬元；又若房地順利出賣，伊於八十六年間即可取得價金六百九十萬元，今該房地僅值三百四十八萬八千八百七十元，差價三百四十一萬一千一百三十元之損失，可認為所失利益。
２查封物自由使用受益權受妨害所受損害：其中桃園縣○○鄉○○村○○街○○號
房屋之租金損失為七十五萬三千零二十三元；桃園市鎮○街○○號及十八之一號房屋租金損失為一百四十一萬四千一百七十元，共計二百一十六萬七千一百九十三元。
３上訴人名譽、信用所受非財產損害計二百萬元：因上訴人所有十二筆土地，五間
房屋遭被上訴人查封，令社會及親友對其信用產生莫大懷疑，精神上受有長達五年之痛苦，乃請求二百萬元賠償。
㈤若認被上訴人於假扣押時，並無故意過失，則假扣押行為後，被上訴人仍構成不
作為之加害行為：蓋最高法院八十六年度台上字第三七六二號判決，於八十六年十二月三十日確定時，業已確認「甲○○對天太營造股份有限公司之保證僅在三百三十八萬三千六百元（工程履約保證金）範圍內存在」，台灣省交通處公路局復於八十七年三月二十七日通知被上訴人解除西濱公路之履約保證責任，被上訴人至遲於八十七年三月二十七日即已知悉上訴人不再為天太公司負任何保證之事實，此時，被上訴人即有作為義務，撤回假扣押之執行，然被上訴人未為撤回執行之行為，顯於明知或可得而知情形下，以不作為加害方法，侵害上訴人權利，仍應依民法第一百八十四條第一項規定負損害賠償之責。被上訴人雖謂上訴人可依民事訴訟法第五百三十條第一項規定撤銷假扣押裁定，對上訴人權利已有保障云云，惟該法第一項所指之「假扣押原因消滅或其他命假扣押情事變更者」，係指債權人依假扣押保全之請求已經消滅或經本案判決予以否認，或已喪失其請求假扣押之權利等。惟最高法院八十六年台上字第三七六二號判決確定時或台灣省交通處公路局通知被上訴人解除西濱公路履約保證責任時，假扣押之本案訴訟（最高法院八十九年台上字第二一三○號判決）尚未確定，上訴人無從聲請撤銷假扣押裁定，且本件不因權利受侵害者有無其他解除方式，而改變加害人應儘速撤回假扣押執行之積極作為義務，況聲請撤回假扣押執行與聲請撤銷假扣押裁定並非相同，被上訴人自應負不作為之損害賠償責任。
㈥侵權行為請求權時效需自「確信」為侵權行為時起處，即於假扣押情形，主張權
利受侵害之請求權人，其消滅時效應自本案判決確定時始行起算，而本件假扣押之本案訴訟即最高法院八十九年台上字第二一三○號判決，係於八十九年九月二十三日確定，是本件請求並未罹於時效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠保證書影本二份、㈡委任契約書影本乙份、㈢借款申請書影本乙份、㈣申請書附表影本乙份、㈤批覆書影本乙份、㈥履約保證金保證書影本乙紙、㈦土地登記申請書影本乙份、㈧台灣省公路局南區工程處文件影本乙份、㈨民事裁定影本二紙、㈩言詞辯論筆錄影本乙份、上訴人家族簡明世系表乙份、照片數禎、銀行資料影本乙份為證，並請求訊問證人李宗賢。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人應天太公司之請求於七十九年六月二十九日出具保證書予被上訴人時
，並未對上訴人所擔保債務之範圍作何限制，上訴人並於「連帶保證人」欄簽名，完成對保程序，被上訴人乃認上訴人所擔保天太公司之債務範圍係包括天太公司現在及將來之借款、票據、保證等債務，並以三千四百萬元為限額，故於天太公司另向被上訴人借款時，未再要求天太公司提出上訴人另立之保證書，嗣天太公司對被上訴人之借款債務不依約履行，為確保債權起見，乃對上訴人之財產為假扣押之聲請，並提起請求上訴人清償債務之本案訴訟，於第一審並曾獲勝訴判決，上訴人基於同一事實，對被上訴人另行提起之確認債權存在事件，第一審亦認上訴人應就三千四百萬元範圍內對被上訴人負保證責任，足見被上訴人提起本案訴訟主張上訴人應於三千四百萬元範圍內負保證責任非毫無理由，不得認被上訴人明知無假扣押原因或怠於盡善良管理人注意義務而不知無假扣押原因聲請假扣押，而侵害上訴人權利。
㈡本件上訴人於七十九年六月二十九日先行簽立最高限額保證書，並於同年七月十
一日提供擔保物設定最高限額一千七百萬元之抵押權予被上訴人，用以擔保天太公司對被上訴人所負之現在及將來之一切借款、票據、保證、損害賠償債務，另因天太公司需被上訴人提供履約保證金保證書，方於同年七月十八日再行簽立委任契約書，上訴人不得以其簽立委任契約書，即認被上訴人在上訴人簽立系爭保證書之際，即已明知係專為工程履約保證之目的。又依一般實務運作，最高限額保證書僅在債務人第一次向銀行申請借款時方需填具，若未終止該保證之法律關係，銀行即會援用保證人先前出具之最高限額保證書作為放款徵提之文件，本件天太公司以陳雅綾、陳誠達及上訴人為連帶保證人，向被上訴人請求出具履約保證金保證書，上訴人並提供部分系爭房地設定抵押權予被上訴人為擔保，並由連帶保證人簽立本金三千四百萬元之最高限額保證書予被上訴人，嗣八十二年三月二十六日，、八十三年七月八日、八十四年十月二十七日天太公司以陳誠達、陳維綾為連帶保證人，並以上訴人設定予被上訴人之不動產為擔保，向被上訴人申請放款，被上訴人並因此分別核貸，則被上訴人於天太公司未依約還款時，依上訴人簽立之最高限額保證書，對上訴人之財產為假扣押行為，無故意、過失可言。
㈢本件上訴人既出具系爭最高限額保證書，並於其上簽名，且未向被上訴人為終止
保證之意思表示，自應受該最高限額保證書之限制，至於系爭保證書是否為定型化契約顯失公平而無效，與被上訴人是否明知係擔保西濱工程履約保證乙事無涉，不得據此認被上訴人明知保證範圍僅限工程履約部分而不及其他。又上訴人並未於系爭保證書上記載保證範圍，亦未通知被上訴人終止系爭保證書，被上訴人依系爭保證書之約定，於天太公司債務不履行時就系爭房地為假扣押行為，無故意過失侵害上訴人權利情形。
㈣上訴人所受損害部分：
１上訴人與訴外人李宗盛所簽訂不動產買賣契約書，被上訴人否認其真正；縱該買
賣契約書為真，然上訴人既已於八十六年二月十七日即知被上訴人將系爭房地假扣押查封，上訴人得於買受人給付第一期款前通知買受人，買受人即不會將頭款匯予上訴人，依該買賣契約第十一條約定，即自動解除，上訴人亦不致賠償買受人所付價款同額之損害金，上訴人亦有過失，被上訴人得依民法第二百十七條規定主張過失相抵。況土地或房屋價格漲跌之損失，依最高法院五十年台上字第二四四號、六十九年台上字第二五○四號判決意旨，不能認係上訴人預期利益之損失。從而上訴人以其所有坐落桃園市鎮○街七九之一號房地價格跌落，請求被上訴人賠償該部分損失，自屬無據。
２上訴人未能舉證證明，其所有桃園縣○○鄉○○村○○街○○號、桃園市鎮○街
○○號及一八之一號房地，於被上訴人查封當時，租賃權利確係存在，因被上訴人查封致無法繼續出租，而受有損害之事實，其請求查封物自由使用受益權受防害之損害二百一十六萬七千一百九十三元，即屬無據；縱上訴人得請求其房地未能出租之相當租金損害，亦未就實際損害額舉證以明，亦有疑義。
３查立法委員黃政哲曾聘任上訴人為第五屆立法委員顧問團國會特別顧問，暨立法
委員候選人黃金德亦聘請上訴人擔任競選第五屆立法委員顧問團副總幹事之事實，可證上訴人之聲望、信譽並未受損，其請求賠償二百萬元慰撫金，實無理由。㈤依民事訴訟法第五百三十條第一項及第三項規定：「假扣押之原因消滅或其他命
假扣押情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定。假扣押裁定，債權人得聲請撤銷之。」乃係賦予被上訴人聲請撤銷假扣押裁定之權利，並非被上訴人於假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更者，即有應撤銷假扣押裁定之義務，縱被上訴人未撤銷假扣押裁定，亦無違反不作為義務而損害上訴人權利之情形。
㈥上訴人業已自認其於八十六年十二月三十日最高法院八十六年度台上字第三七六
二號判決，確認上訴人對被上訴人就天太公司之債務保證關係，僅在三百三十八萬三千六百元範圍內存在，其遲至八十七年三月二十七日台灣省交通處公路局終止與天太公司之合約關係，即已知悉受有損害，依民法第一百九十七條規定，請求權時效應自八十七年三月二十七日起算，上訴人遲至九十年十一月六日方聲請向被上訴人發支付命令，已逾二年請求權時效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠借款申請書影本二紙㈡授信申請書影本三紙、㈢放款、授信批覆書影本各乙紙為證。
丙、本院依職權向被上訴人函調上訴人於七十九年六月二十九日為天太營造工程股份有限公司保證申請案所有相關資料；向臺灣臺北地方法院函調八十六年度重訴字第四三六號清償債務案全卷五宗、八十六年度訴字第六五二號民事案全卷四宗。理 由
一、本件上訴人主張：伊與訴外人天太公司係合夥關係，於七十九年六月二十七日以天太公司名義承包臺灣省交通處公路局西部濱海公路台十七線金湖至水井段道路改善工程。由於天太公司必須就總工作款百分之十二，即三千三百八十三萬六千元，請求被上訴人出具履約保證金保證書，被上訴人表示須伊與之簽訂就天太公司之一切債務負連帶保證責任之保證書，方願提供保證金保證書予天太公司，伊迫於被上訴人強大之經濟實力，乃於七十九年六月二十九日依被上訴人預先擬定定型化契約條款簽訂保證書。並依被上訴人之要求，以坐落桃園市小檜溪一二四七號土地及地上建號一六六五、一六六六號房屋設定最高限額一千七百萬元抵押權登記予被上訴人，並繳存保證金三成即一千零二十萬元之定存以供擔保。伊簽訂保證書之真意，僅在保證被上訴人對天太公司承包上開工程總工程款之百分之十二所負之履約保證責任，對天太公司其餘債務並不負保證之責。詎被上訴人竟請求伊就天太公司對被上訴人所有借款及利息負連帶保證責任，並於八十六年一月二十三日向臺灣桃園地方法院聲請假扣押裁定，就伊所有之財產於三千四百萬元之保證額度內，以同院八十六年度民執全字第二四二號強制執行事件查封之。嗣經伊對被上訴人提起「確認債權不存在」之訴，經本院八十六年上字第六三七號判決確認伊就天太公司之債務保證關係僅於三百三十八萬三千六百元範圍內存在，並經最高法院於八十六年十二月三十日以八十六年度台上字第三七六二號駁回被上訴人之上訴確定在案。被上訴人另於八十六年四月八日對伊提起清償債務訴訟，亦經最高法院以八十九年台上字第二一三○號判決被上訴人敗訴確定。且臺灣省交通處於八十七年三月二十七日終止與天太公司合約關係，並同意解除其履約擔保責任，是伊就被上訴人對天太公司之債務保證責任已於八十七年三月二十七日確定消滅。被上訴人自此時即知悉該假扣押侵權事實，被上訴人竟未撤回執行行為，乃以不作為方法侵害上訴人之權利，亦應負賠償之責。被上訴人卻又於八十七年七月十四日向臺灣桃園地方法院聲請拍賣伊所提供之抵押物，伊再對被上訴人提起確認抵押權不存在之訴訟，並經臺灣桃園地方法院八十七年訴字第一三四四號、本院八十八年度上字第六二八號判決、最高法院九十年台上字第八八○號裁定確定被上訴人應將坐落桃園市小檜溪一二四七號土地及地上建號一六
六五、一六六六號房屋上之抵押權登記予以塗銷。嗣伊於八十九年十二月間向臺灣桃園地方法院聲請撤銷假扣押而獲同院於九十年三月八日及九十年三月九日函蘆竹地政事務所及桃園地政事務所囑託撤銷查封登記。為此依民法第一百八十四條第一項前段及後段、第一百九十五條規定，訴請被上訴人賠償其因假扣押查封行為所致名譽信用受侵害之慰撫金二百萬元、坐落桃園市鎮○街七九之一號房地無法出售之損害三百七十一萬一千一百三十元、坐落桃園縣○○鄉○○街○○○號房屋無法自由使用收益之損害七十五萬三千零三十三元、坐落桃園市鎮○街○○號及一八號之一房屋無法自由使用收益之損害一百四十一萬四千一百七十元，合計七百八十七萬八千三百二十三元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人應天太公司之請求於七十九年六月廿九日出具予伊之保證書，並未載明僅限於天太公司承攬西部濱海公路南區工程處所生之債務，故於天太公司另向伊借款時，伊認可援用該保證書，未要求天太公司提另立之保證書，嗣天太公司對伊之借款債務不依約履行後，為確保債權起見，乃對保證人之財產聲請法院裁定後為假扣押之聲請，係正當合法之行為，無侵害上訴人權利可言。伊要求天太公司提供擔保行為，屬正當權利行使，伊亦未以欺罔手段要求上訴人簽立保證書，無背於善良風俗之可言，難認有民法第一百八十四條第一項後段之適用，伊亦無明知系爭最高限額保證書擔保範圍僅限於工程履約保證而不及於其他之情形。又民事訴訟法第五百三十條第一、三項規定，乃賦予被上訴人得聲請撤銷扣押裁定之權利，非伊於假扣押原因消滅或其他命假扣押情事變更時，即應撤銷假扣押裁定之義務，伊縱未撤銷假扣押裁定，亦無違反不作為義務；本件上訴人於八十七年三月二十七日即知有損害，卻遲至九十年十一月六日始聲請對伊發支付命令，顯逾兩年之請求權時效；況上訴人之聲望、信譽於社會之評價並未因本件假扣押而低落、受損；上訴人所提桃園市鎮○街七九之一號房地之買賣契約伊否認真正，縱為真正上訴人就其賠付買受人三十萬元違約金部分亦與有過失，且土地房屋漲跌之損失，不能認係預期利益之損失；上訴人亦未證明伊查封時其所有桃園縣○○鄉○○街○○號、桃園市鎮○街一八及一八之一號房地租賃權確係存在，其並因而受有損害等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其與訴外人天太公司係合夥關係，於七十九年六月二十七日以天太公司名義承包臺灣省交通處公路局西部濱海公路台十七線金湖至水井段道路改善工程，總工程款二億八千一百九十六萬元。因天太公司依上開工程合約規定，須繳總工作款百分之十二，即三千三百八十三萬六千元之履約保證金，天太公司乃請求被上訴人為其出具履約保證金保證書，被上訴人則要求天太公司提供連帶保證人，上訴人乃於七十九年六月二十九日出具保證書予被上訴人，載明「連帶保證人甲○○今向第一商業銀行股份有限公司保證天太營造工程股份有限公司於現在償等及其他一切債務，以本金新台幣叁仟肆佰萬元整為限額，願與債務人連帶全部償付之責任．．．」，並依被上訴人之要求，於七十九年七月十一日以坐落桃園市小檜溪一二四七號土地及地上建號一六六五、一六六六號房屋設定最高限額一千七百萬元抵押權登記予被上訴人，及依被上訴人城東分行七十九年七月十四日函於七十九年七月十八日繳存保證金三成即一千零二十萬元之定存以供擔保。兩造並另於八十一年間簽立委任保證契約。嗣被上訴人於八十六年一月十五日請求上訴人就天太公司對被上訴人所有借款及利息負連帶保證責任，並於八十六年一月二十三日向臺灣桃園地方法院聲請假扣押裁定，就上訴人所有如該裁定附表所示之財產於三千四百萬元之保證額度內，以同院八十六年度民執全字第二四二號強制執行事件查封之。上訴人乃於八十六年二月四日對被上訴人提起「確認債權不存在」之訴，該訴訟經臺灣高等法院以八十六年上字第六三七號判決認「上訴人雖出具系爭保證書，依其文義係擔保天太公司現在及將來之一切債務，然真意則僅在擔保被上訴人出具之履約保證金保證書而不及其他．．．系爭工程之履約保證金，現僅存三百三十八萬三千六百元，．．．」，判決確認上訴人對被上訴人就訴外人天太公司之債務保證僅於三百八十三萬六千元範圍內存在，並經最高法院於八十六年十二月三十日以八十六年度台上字第三七六二號判決駁回被上訴人上訴確定。被上訴人則於八十六年四月八日另對上訴人提起清償債務訴訟，請求上訴人就天太公司之借款債務於三千四百萬元範圍內負連帶清償之責，經臺灣臺北地方法院八十六年重訴字第四三六號、臺灣高等法院八十八年重上更一字第三十號、最高法院八十九年台上字第二一三○號判決被上訴人全部敗訴確定。被上訴人嗣又於八十七年七月十四日向臺灣桃園地方法院聲請拍賣上訴人所提供之抵押物，上訴人即於八十七年十月間向被上訴人提起確認抵押權不存在之訴訟，經臺灣桃園地方法院八十七年訴字第一三四四號、臺灣高等法院八十八年度上字第六二八號判決、最高法院九十年台上字第八八○號裁定被上訴人應將坐落桃園市小檜溪一二四七號土地及地上建號一六六五、一六六六號房屋之抵押權登記予塗銷確定在案。上訴人乃向臺灣桃園地方法院聲請撤銷假扣押而獲同院於九十年三月八日及九十年三月九日函蘆竹地政事務所及桃園地政事務所囑託撤銷查封登記等情，業據提出上訴人於七十九年六月二十九日向被上訴人立具之保證書（原審卷外放原證二）、被上訴人七十九年七月十四日函（同上卷原證三）、土地登記申請書（本院卷第一一四頁、第一一五頁）、土地建築改良物抵押權設定書二一六頁）、質押定期存款存單（原審八十六年度重訴字第四三六號卷第七四頁）、履約保證金保證書（前揭卷外放原證一）、委任保證契約書（同上卷原證四）、被上訴人八十六年一月十五日催告函（同上卷原證五）、台灣桃園地方法院八十六年一月二十三日八十六年度全字第二一五號民事裁定（同上卷原證六）、台灣桃園地方法院八十六年二月十九日桃院秀民執全一字第二四二號民事執行處通知（同上卷原證七）、本院八十六年度上字第六三七號民事判決、最高法院八十六年度台上字第三七六二號民事判決、台灣台北地方法院八十六年度重訴字第四三六號民事判決、本院八十六年度重上字第三六五號民事判決、最高法院八十八年度台上字第三○○號民事判決、本院八十八年度重上更（一）字第三○號民事判決、最高法院八十九年度台上字第二一三○號民事判決（同上卷原證八至原證十四）、台灣桃園地方法院八十七年度拍字第九七五號民事裁定、同法院八十七年度訴字第一三四四號民事判決、本院八十八年度上字第六二八號民事判決、最高法院九十年度台上字第八八○號民事裁定（同上卷原證十六至原證十九）等件在卷佐證，並為被上訴人所不爭執（本院卷第一八九頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人明知上訴人所負保證責任僅限於被上訴人出具履約保證金保證書所指系爭西濱工程決標價百分之十二部分，不及於天太公司其他債務，被上訴人竟要求上訴人就天太公司全部債務負保證責任，其任意假扣押查封上訴人前揭財產，應負故意侵權行為之損害賠償責任云云，被上訴人則以前揭情詞置辯。
經查：
㈠因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故
意以背於善良風俗之方法，如損害於他人為成立要件，此觀民法第一百八十四條第一項規定即明，所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意或過失以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違反其本意，或怠於善良管理人之注意，始足當之。查上訴人於七十九年六月二十九日立具保證書予被上訴人，該保證書載明：「連帶保證人甲○○今向第一商業銀行股份有限公司保證天太營造工程股份有限公司於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣叁仟肆佰萬元整為限額，願與債務人連帶全部償付之責任．．．」，依其文義所載，上訴人保證之範圍並不限定為僅就被上訴人為天太公司承攬前揭西濱道路工程出具之履約保證金部分，上訴人據以主張被上訴人明知上訴人立具該保證書，其保證範圍僅限於前揭履約保證金部分，殊非可採。
㈡上訴人因對上開保證範圍有所爭執，即於八十六年二月五日向原審請求確認其上
開保證範圍僅限於三百三十八萬三千六百元部分存在，原審曾於八十六年四月九日以八十六年度訴字第六五二號判決上訴人敗訴在案，又被上訴人於同日亦向原審起訴請求上訴人與天太公司等連帶給付五千三百八十萬元及其法定遲延利息，亦經原審於八十六年七月二日以八十六年度重訴字第四三六號判決上訴人應在三千四百萬元內及其法定遲延利息範圍內負連帶之責即部分敗訴在案，此有上開事件民事判決書各乙份在卷足稽，足見被上訴人於聲請對上訴人財產予以假扣押及執行查封，主客觀上均非無正當理由。
㈢上開確認判決嗣經本院廢棄改判，本院於八十六年六月三日以八十六年度上字第
六三七號判決上訴人勝訴，其理由係以：「上訴人雖出具系爭保證書，依其文義係擔保天太公司現在及將來之一切債務，然真意則僅在擔保被上訴人出具之履約保證金保證書而不及其他。因之上訴人於本院主張其於簽立該保證書時曾予爭執。證人黃仁源亦於本院結證該保證書僅就履約保證金部分有保證之合意。應屬真實而可採信。」；前揭清償債務事件原審判決後，經本院判決，由最高法院廢棄第一次發回，本院於八十八年六月二十二日以八十八年度重上更（一）字第三○號判決廢棄原審判決，改判被上訴人全部敗訴（此經最高法院判決駁回被上訴人之上訴而確定），其理由不外：「．．．上訴人雖出具系爭保證書，依其文義係擔保天太營造公司現在及將來之一切債務，然真意則僅在擔保被上訴人出具之履約保證金保證書而不及於其他。且兩造間確認債權存在事件，亦經最高法院肯認上訴人七十九年六月二十九日所出具之系爭保證書記載擔保天太營造公司現在及將來之一切債務，其真意僅在擔保上訴人出具履約保證金保證書而不及於其他，上訴人只就天太營造公司承攬西濱工程履約保證金負其保證責任，而告確定在案，亦有最高法院八十六年度台上字第三七六二號民事判決在卷足憑（見本審卷第六九至七二頁），並經本院調閱前開案卷查明屬實，顯見上訴人確僅就天太營造公司承攬西濱工程之保證債務負連帶清償之責而不及於其他．．．」，可見依上開保證書所載，尚不足確認上訴人立保證書時其保證範圍及其立保證書之真意，尚須經法院之調查及其他判決之確認，上訴人以上開勝訴判決證明被上訴人明知上訴人簽具上開保證書其保證範圍及真意，尚有未足。
㈣上開有利於上訴人之判決，無非以證人黃仁源、林定良於本院八十六年度上字第
六三七號確認債權存在事件八十六年五月二十七日言詞辯論時證述，證人黃仁源證稱：「我標到工程後，為取回押標金，得以銀行保證書為之。一銀說針對西濱工程部分為履約保證，因銀行無特定格式之保證書，所以就填一般保證書的，所以就簽這一種，僅此部分有保證之合意」、「因銀行說上訴人（即原告）提供房子土地做抵押，先簽一份保證書報總行，再簽委任保證契約保證書，反正二個都要簽」、「甲○○實際上僅保證西濱工程部分而已．．．」（本院八十六年度上字第六三七號卷第四七頁、第四八頁）；證人林定良證以：「我要說的與黃仁源所說的一樣．．．」（同上卷第四七頁背面），該判決乃據以推論上訴人之真意僅在擔保被上訴人出具之履約保證書，而不及其他。惟該保證書對保承辦人即證人沈元英證稱：「這件保證書是我對保的，我不記得原告（即上訴人）是否有表示只對西濱工程部分負保證責任。我只是負責核對保證人之身分資料，由他親自簽名。我沒有權利更動保證之內容。我沒有同意原告只就西濱工程為保證，我也沒有同意的權利。我也不清楚銀行的其他主管有無同意．．．」（原審卷第三○二頁）。而上訴人於七十六年六月二十九日就天太公司於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對被上訴人所負借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務，以本金新台幣叁仟肆佰萬元整為限額，單獨向被上訴人立具保證書，該保證書中並未標明何種債務為保證範圍。竟又於同年七月十八日就上開西濱道路工程履約保證在三千三百八十三萬六千元範圍內，與訴外人黃仁源、陳雅綾、陳達誠共同為連帶保證人，向被上訴人簽具前揭委任契約書，上開保證書與此委任契約書中所載內容、金額、當事人皆不相同，上訴人於簽立委任契約書前何不提出異議？亦不收回前揭保證書？足見其於簽立上開保證書時，確未與對保人即證人沈元英就保證範圍達成協議，沈元英自無從呈由被上訴人知悉，被上訴人依該保證書文義所載，認上訴人願就天太公司之一切債務在上開最高限額內負保證責任，其於天太公司不依約清償債務時，有正當理由相信其依該保證書仍有求償權利，為確保其債權，而對上訴人之財產聲請法院予以假扣押、查封，尚難遽認被上訴人有故意或過失，揆諸前揭說明，被上訴人自毋庸負侵權行為損害賠償之責任。㈤人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由
，就查封債務人之財產致生之損害，即應依侵權行為負損害賠償責任；其無正當理由而誤認有權利存在者，亦不能解免此項責任（最高法院八十六年台上字第二六九五號判決意旨參照）。是債權人若有足以信其對債務確有權利存在之正當理由，或有正當理由而誤認其對債務人確有權利存在者，即難認其查封債務人財產之行為，有侵害債務人權利之故意或過失。查訴外人天太公司於七十九年六月二十八日向被上訴人提出申請工程履約保證之借款，其於借款書附送文件欄中載明：「甲○○總經理桃園縣大園鄉埔心村七鄰埔心七十四號」（見本院卷第一○九頁），姑不論上訴人是否天太公司之總經理，惟該申請書上為上述記載，則上訴人為天太公司以前、現在、將來最高限額內債務為保證，乃事理之常，又上訴人既簽上開保證書，又簽前揭委任契約書，內容不一，亦不表示異議，或收回前保證書、或在委任契約書上註記保留權利，被上訴人本於該保證書請求上訴人連帶清償其所保證之債務前為假扣押行為，乃自信其確有權利存在其進而行使權利，亦有正當理由，殊無背於善良風俗方法而損害於人之可言，縱因被上訴人有所誤認，依上開說明，亦難認其查封上訴人財產之行為，有侵害上訴人權利之故意或過失。
㈥末按民事訴訟法第五百三十一條固規定假扣押裁定因自始不當而撤銷，債權人應
賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，惟所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院六十七年台上字第一四○七號判例參照）。查被上訴人於起訴請求上訴人清償上開保證債務前，即於八十六年一月二十三日向台灣桃園地方法院聲請假扣押，由該法院以八十六年度全一字第二一五號裁定准許後，並以八十六年度民執全字第二四二號強制執行查封之，而假扣押之本案請求訴訟即原審八十六年度重訴字第四三六號清償債務事件，業經最高法院以八十九年度台上字第二一三○號判決，而於八十九年九月二十二日確定，上訴人乃以命假扣押之情事變更為由，聲請原審撤銷有關上訴人部分之假扣押裁定，經該院於八十九年十二月三十日以八十九年度全聲字第七六四號裁定撤銷之，此有前揭各該裁定、判決及原審撤銷假扣押裁定灣桃園地方法院八十六年度全一字第二一五號假扣押裁定，並非自始不當，該裁定之撤銷，即非本於民事訴訟法第五百三十一條而撤銷，實乃依同法第五百三十條第一項規定為之，自無假扣押自始不當而賠償損害之問題。至上訴人又主張前揭確認債權存在事件，最高法院八十六年台上字第三七六二號判決，而於八十六年十二月三十日確定，又台灣省交通處終止與天太公司之合約關係，而於八十七年三月二十七日通知免除上開履約保證責任，被上訴人自此時即知悉該假扣押侵權事實，被上訴人未撤回執行行為，乃以不作為方法侵害上訴人權利云云。惟查本件假扣押之本案請求訴訟乃最高法院八十九年度台上字第二一三○號請求清償債務事件，迄八十九年九月二十二日始告確定，縱被上訴人於八十七年三月二十七日已被告知上開履約保證責任已免除，因被上訴人係本於前揭保證書請求上訴人連帶清償天太公司其他債務，該事件尚未判決確定，自不能苛求其於判決確定前即撤銷該假扣押之裁定。況假扣押之本案請求訴訟勝訴確定，民事訴訟法第五百三十條第一項規定已賦與債務人即上訴人得聲請撤銷假扣押裁定之權利，同條第三項則規定債權人即被上訴人得隨時聲請撤銷假扣押裁定，因屬權利，並非義務，縱被上訴人未為撤銷假扣押裁定之聲請，亦無違反不作為義務之可言，上訴人執以謂被上訴人以不作為侵害上訴人之權利，亦不足取。至本件假扣押裁定業經執行且查封上訴人前揭財產在案，殊無執行前撤回之可能，上訴人以被上訴人未撤回執行即有不作為之侵權，洵無理由。要之，本件被上訴人之行為，核與侵權行為之要件不符，被上訴人既不負侵權行為損害賠償責任，兩造關於請求權是否罹於時效及所請求之賠償內容亦無審酌必要，併此說明。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其因被上訴人聲請法院假扣押查封行為所致名譽信用受侵害之慰撫金二百萬元、坐落桃園市鎮○街七九之一號房地無法出售之損害三百七十一萬一千一百三十元、坐落桃園縣○○鄉○○街○○號房屋無法自由使用收益之損害七十五萬三千零二十三元、坐落桃園市鎮○街○○號及一八號之一房屋無法自由使用收益之損害一百四十一萬四千一百七十元，合計七百八十七萬八千三百二十三元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自不應准許，又其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，自應予以駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定；又上訴人聲請傳訊證人李宗威，因其所擬證明者乃損害賠償額之多寡，因本件既已認定不成立侵權行為，損害賠償額多寡即無調查審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。