臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四二號
上 訴 人 戊○○
己○○甲○○庚○○辛○○壬○○
丙 ○丁○○被上訴人 乙○○右當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十年十月十八日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第八○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人等對於祭祀公業李火德之派下權存在。
㈢確認被上訴人對於祭祀公業李火德之派下權不存在。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人對被上訴人提起本件訴訟，並無當事人不適格之情形。
㈡祭祀公業李火德之設立人雖未向主管機關登記，惟從上訴人先祖李先課將祭祀
公業之土地登記為「李火德」名義來看，即足以認定祭祀公業李火德之設立人為上訴人之先祖李先課。
㈢祭祀公業李火德所有之土地為上訴人先祖原始開墾而登記產權，除有原始戶籍
謄本、族譜、子孫系統表、李火德系統表為憑外，另有上訴人先祖李上駕之長男李德文與李德文之三男李天賜、四男李春生於日本昭和十年五月一日所立財產分配契約書，經當時臺北地方法院所屬公證人石崎皆市郎所公證之公證書內載：「基隆郡金山庄火德公祖壹百七石應得拾九石磧地銀參百五拾圓之內應得六拾四圓六拾錢正兩房均分照」，足證上訴人先祖李先課之後代就本公業土地所收之租有分配之事實，亦即以祭祀公業李火德派下員之身份分配收租之情（即承租土地之派下員應繳納地租，再以派下員身份分配）。又依系爭祭祀公業李火德土地之地價稅係由上訴人等派下員選出之李克泉等九人繳納之情，亦足以證明上訴人等為系爭祭祀公業李火德之派下員。
㈣上訴人之先祖並未留下設立系爭祭祀公業李火德之「合約字」，致上訴人未能
查明系爭祭祀公業李火德係何時設立。又祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用祭祀人之姓名為其名稱之原則，自可解各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱，最高法院八十六年度台上字第二六一八號判決可參，則上訴人先祖李先課所設立之「李火德」祀產，依上開事證，已可認定為設立系爭祭祀公業。上訴人既為先祖李先課、李上日、李上碧、李上駕、李上份等人之後代子孫，自應有派下權存在。
㈤被上訴人無法證明系爭祭祀公業李火德之設立人為何人，不能主張有派下權存在：
⒈由一○八地號土地謄本三十五年間由公帳轉載時，記載管理者為「數人管理
」，足證舊台帳當時並無管理人之記載。所謂之管理人李秋波已於民國二十四年間死亡、李茂廷已於民國三十六年間死亡、李蒼苔已於民國四十年間死亡，顯然係嗣後偽造文書所加載。
⒉按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告主張有兩造爭執之權利存在
，應由被告自負立證責任，如被告不能立證，或提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院十九年上字第三八五號判例可參。原審既認定被上訴人不能證明祭祀公業李火德由何人設立，欠缺設立人資料，無從認定其派下，惟並未就上訴人請求確認被上訴人對於祭祀公業李火德之派下權不存在部分認定上訴人之訴有理由，於法亦有未合。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠最高法院八十六年度台上字第二六一八號判決；㈡臺灣臺北地方法院致臺北縣汐止地政事務所函文、汐止地政事務所簽呈、及逕
為更正登記申請書各一份；㈢連名簿二件、共有名簿一件；㈣臺灣臺北地方法院致臺北縣金山鄉公所函文一份等為證；並聲請訊問證人陳銀欉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人於起訴時，係以被上訴人乙○○為祭祀公業李火德之管理人名義代表祭
祀公業李火德被訴，嗣又於八十七年十一月二十日將被上訴人乙○○即祭祀公業李火德管理人變更為被上訴人乙○○，此種訴之變更，被上訴人不同意。
㈡本件被訴當事人之適格要件有所欠缺：
按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴；關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其以自己名義起訴或被訴，司法院院解字第三三二八號解釋及最高法院七十四年台上字第一三五九號判例可參。本件係因祭祀公業李火德之公同共有祀產涉訟，則依上開司法院院解字第三三二八號解釋及最高法院七十四年台上字第一三五九號判例意旨，即應由祭祀公業李火德派下員全體起訴或被訴，當事人適格要件始無欠缺。查上訴人僅對被上訴人一人提起本件確認之訴，被訴當事人之適格要件顯然欠缺，當事人不適格。
㈢上訴人先主張：系爭清冊上之不動產登記為祭祀公業李火德名義云云，嗣又改
稱：該等不動產並非祭祀公業李火德財產，乃上訴人之先祖李先課設立之祖公會所有，認被上訴人申請公告祭祀公業李火德派下員，有侵奪上訴人祖公會財產之嫌等語，可見上訴人對於祭祀公業李火德派下權存否，並無不明確而受侵害之危險。上訴人倘主張系爭財產係其先祖李先課創立「祖公會」之財產，而非祭祀公業李火德之財產，僅因上訴人無法向金山鄉公所辦理登記或認臺北縣汐止地政事務所承辦員涉有偽造文書之嫌，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，應循行政訴訟或刑事訴訟程序請求加以救濟，而非提起本件確認之訴所得除去，故上訴人提起本件訴訟顯欠缺權利保護之必要。
㈣上訴人無法舉證證明渠等為祭祀公業李火德之派下員：
⒈依系爭土地清冊上所列之臺北縣○○鄉○○段半嶺子一○八－一、二三一－
三、二三一－六、三○○、三○一、三○二、三○三、三○四、三○五、三九九等地號之土地登記簿謄本所載，上開土地係原屬日本國庫所有，於大正年間交由臺灣總督府管理，再於大正十五年（西元一九二六年）四月二日將土地所有權移轉予祭祀公業李火德；而上訴人之先祖李先課早於明治元年（西元一八六七年）六月十日死亡，顯見上開土地並非李先課原始取得而登記土地產權。李先課既已死亡，如何能於其死後六十年而得在大正十五年（西元一九二六年）四月二日將上述土地辦理登記為「祭祀公業李火德」名義所有？顯有疑問。
⒉上訴人提出之戶籍謄本、族譜及子孫系統表，均無法證明上訴人等係祭祀公業李火德之派下員：
依財產清冊原證九土地台帳所列半嶺子九九號、一○○號、二四二號、二三七號、一九五號、二一○號、二二五號等土地登記謄本之記載，可知：上開土地於明治十一年十二月二十九日係由李新淵管理，明治三十六年九月七日管理人變更為李淡如，大正元年九月十二日再改由住下股庄之李茂廷、萬里庄之李蒼苔、中角庄之李秋波三人共同管理，惟上訴人提出之李火德派下子孫系統表，無一與土地登記謄本所登載上開前後任管理人之親等有關。又查李火德乃宋朝末年（約西元一二五○年左右）人士，避居福建汀漳道，有八十六年十一月二十五日臺灣李氏宗祠三十週年紀念特刊所載李火德公之生平及火德公傳下世系表可稽，至今已歷七百五十年以上，以約三十年為一世代，其子孫繁衍之世代，何止上訴人所列派下子孫十三世系而已？再上訴人提出之李火德派下子孫系統表，其上所載祖先宗申（或貞）、有英以上，並無血緣連貫記載之證據可循，亦不足以證明上訴人等為李火德之後代子孫或祭祀公業李火德之派下員。
⒊抑有進者，上訴人等自其先祖李先課以來，均為業主「祭祀公業李火德」所
有土地之佃農，絕非業主或派下員，此有民國四十六年多年來之臺北縣金山鄉公所耕地租佃委員會實地勘查耕地地租因天然災害減免證明書二十一份可稽。倘系爭財產清冊之不動產，係上訴人之先祖李先課開墾土地而原始取得，上訴人庚○○、辛○○、壬○○三人之祖父李克能，上訴人丁○○之祖父李長木，上訴人戊○○、己○○、甲○○三人之先父李振養，上訴人庚○○、辛○○、壬○○三人之先父李金火等人，何需委屈為三七五租約之佃農？此亦有臺北縣私有土地地籍等則變更三七五租約更正記載表四張可稽。上訴人等之父祖如非佃農，何以承租人之耕地因農作物受災歉收為由，向金山鄉公所申請勘查並議定減免地租之理？此有臺北縣金山鄉公所之勘查通知及自民國四十六年來之臺北縣金山鄉公所耕地租佃委員會耕地地租減免證明書二十一份可稽，可見上訴人均係業主「祭祀公業李火德」所有土地之佃農，而非業主。
⒋上訴人所提日據時代臺北地方法院所屬公證人之公證書，僅能證明係彼等自
家兄弟間就所耕種李火德公業之土地收獲物為如何均分之約定而已，尚非就祭祀公業李火德派下租金分配之約定，此由上訴人自承在日本大正年間祭祀公業管理人變更為李茂廷、李蒼苔、李秋波三人共同管理，則關於祭祀公業派下員間公產租金之分配事宜，理應由管理人出面訂立；且文書所載內容亦應係公業派下員間為如何之分配，怎可能由非管理人之李德文與其三男李天賜、四男李春生父子間私相授受協議財產分配？⒌再依四十六年至五十八年間之田賦、水利費，及四十八年、五十四年、五十
五年耕地之地租減免證明書等，均足證係由業主之被上訴人繳納。上訴人雖主張其曾代繳少許部分之田賦，並提出四十九年、五十三年、四十八下期及五十一年下期之繳納收據聯六張為憑，惟各該田賦之納稅人姓名為「祭祀公業李火德」，管理人姓名為「李鎗永、李茂廷等三名」，並非上訴人名義，上訴人僅為佃農，已如前述，縱有部分田賦因業主囑由佃農先行代繳後再扣抵地租，亦屬人情之常，此與土地所有權之取得誰屬無關，尚不能僅因上訴人曾經代業主繳納少許三年之田賦，而認定前開土地所有權係由渠等取得，或據以證明上訴人等為祭祀公業李火德之派下員。
⒍上訴人雖又提出基隆農田水利會徵收單四十六年、四十七年、五十一年、五
十二年、五十三年計五年之收據為憑，惟查上訴人為佃農，為實際享受水利灌溉耕地之用益人，本即應由其負責繳納水利費，此與證明土地所有權誰屬，更屬無涉。
⒎上訴人另主張二三二地號土地台帳記載為「祠廟敷地」，管理人李上碧在大
正十一年有在該筆山坡地設有一座祠廟，後代子孫之上訴人另立祖先李火德神主牌位祭祀，以證明渠等係李火德之後代子孫。惟查依日據時代台帳登記以來，該筆土地即非屬祭祀業李火德所有，是上訴人有無設祠廟於該筆土地，與本件待證事實無關連。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
甲、程序方面
一、上訴人八人與原審其餘原告李振盆、李黃佑、李阿煌、李阿宗、李政寬、李政賢、李浩偉、李恆隆、李恆銘、李武彥、李豐榮、李春福、李春德、李耀宗、李克泉等人於原審起訴時，係以：被告乙○○主張被推選為祭祀公業李火德之新管理人為由，而書寫被告為乙○○即祭祀公業李火德管理人（原審卷㈠第五、六頁）；其後，因原審函臺北縣金山鄉公所調閱相關資料，始知被告乙○○僅向上開公所申報派下員系統表，並非申報為管理人，因而改列被告為乙○○個人（原審卷㈠第八二頁）。上訴人於原審所為訴之變更，因與起訴時請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許。
二、按提起積極確認之訴，祗須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格，否認之數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為被告對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題，最高法院七十八年度台上字第七七四號判決足供參照。查本件被上訴人於八十六年一月二十一日向台北縣金山鄉公所申請祭祀公業李火德之派下員證明，其所列之「祭祀公業李火德派下員表」中並無上訴人八人，適上訴人八人亦欲聲請派下員證明，遂向金山鄉書面異議等情，業據兩造陳明，並有上開公所八十七年十月七日、十二月二日之函覆原審資料多紙、八十七年六月三十日寄發予上訴人辛○○之函件一份可稽（原審卷㈠第十八至二一、二五九至二七五頁，原證七外放）。由此可見：兩造各就他造對系爭祭祀公業之派下權存在與否之法律關係有所爭執，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此危險須以確認判決始得除去之，自應認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益甚明。且上訴人以否認渠等對系爭祭祀公業派下權存在之被上訴人為對造當事人，並請求確認被上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在，依前開說明，不生當事人不適格之問題。
乙、實體方面
一、上訴人八人與原審其餘原告起訴主張：渠等之先祖李先課於清朝乾隆年間（即日本明治以前），帶領李上日、李上碧、李上駕、李上份等四子到臺灣居住於當時之臺北州基隆郡金山庄頂角字半嶺子二百四十一番地（即現在之門牌臺北縣金山鄉三界村半嶺五十三號），李上日、李上碧、李上駕、李上份即於上址附近山坡地合力開墾、耕耘，勤儉置產，所開墾之土地如附表所列，又因李先課為宋朝太祖李火德公之後代，為祀奉太祖李火德公，因而將附表開墾而原始取得之土地登記為「李火德」名義，以便後代子孫繼續耕耘，作為安居維生之根基，並相傳祀奉先祖，至今已歷數百年，且設有祠廟，供奉本族開基太祖李有英及李先課公、李上日公，渠等歷年均聚集在此祀拜先祖，台帳記載為「祠朝敷地」，管理人李上碧，渠等並另立祖先李火德神主牌位祭祀。祭祀公業李火德於明治年間，曾選任住三界壇庄之李新淵管理，明治三十六年九月七日改選住同庄十八番地之李淡如管理。附表所示之土地為渠等先祖原始開墾而登記產權，且先祖李先課之後代就本公業土地亦有以派下員之身份分配收租，地價稅均由渠等派下員選出之李克泉等九人繳納等事實，可知渠等確為祭祀公業李火德之派下員。茲因被上訴人主張被推選為系爭公業之新管理人，並向臺北縣金山鄉公所申請發給祭祀公業李火德派下員證明書，並否認渠等為祭祀公業李火德之派下員，渠等遂以書面提出異議，並依民事訴訟法第二百四十七條規定提起本訴，請求確認：㈠渠等對於祭祀公業李火德之派下權存在，㈡被上訴人對於祭祀公業李火德之派下權不存在等情（原審駁回全部原告之請求，僅上訴人八人提起上訴）。
被上訴人則以：系爭臺北縣○○鄉○○段半嶺子一○八之一、二三一之三、二三一之六、三○○、三○一、三○二、三○三、三○四、三○五、三九九等地號土地，係原屬日本國庫所有，於大正年間交由臺灣總督府管理，大正十五年（即西元一九二六年）四月二日將土地所有權移轉予祭祀公業李火德，當時上訴人之先祖李先課早已去世，可見上開土地並非李先課原始取得而登記土地產權；李先課既已去世，如何能於死後六十年將上述土地辦理登記為「祭祀公業李火德」名義所有？上訴人提出之戶籍謄本、族譜及子孫系統表均無法證明上訴人等係祭祀公業李火德之派下員；另上訴人提出之日據時代臺北地方法院所屬公證人之公證書，僅能證明係彼等自家兄弟間就所耕種李火德公業土地收獲物為如何均分之約定，無法證明係就祭祀公業李火德派下租金分配之約定；至於上訴人主張渠等曾代繳地價稅一節，與土地所有權之取得無關，尚不足以認定前開土地係由其取得所有權，或上訴人為祭祀公業李火德之派下員。實則，上訴人自其先祖李先課以來，均為業主「祭祀公業李火德」所有土地之佃農，並非業主或派下員，此有自民國四十六年多年來之臺北縣金山鄉公所耕地租佃委員會實地勘查耕地地租因天然災害減免證明書二十一份可稽。另上訴人所指之祠廟，坐落土地本即非祭祀公業李火德所有，是上訴人有無設祠廟於二三二地號上，亦與本件待證事實無關連等語，資為抗辯。
二、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人（人之要素）及獨立財產之存在（物之要素），另有祭祀之事實等要件。其中，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，享祀人亦未必係設立人自己之祖先；祭祀公業之派下員，原則上以祭祀公業之設立人及繼承人為限，縱為享祀人之後裔，亦非當然取得派下權。本件上訴人起訴請求確認渠等對祭祀公業李火德之派下權存在，及確認被告對祭祀公業李火德派下權不存在等情，先決要件在於：祭祀公業李火德是否有效設立，則依舉證責任之原則，自應由上訴人先就祭祀公業李火德業已設立之事實，負舉證責任，迨上訴人業已舉證證明祭祀公業李火德存在之事實，其後始由上訴人就自己對系爭祭祀公業有派下權存在，被上訴人就自己對系爭祭祀公業有派下權存在之事實，各負舉證責任。
三、上訴人主張：其先祖李先課為李火德之後代，向來祀奉李火德，並於台北縣○○鄉○○段半嶺子小段二三二地號土地上設有祠廟，內有該族開基太祖李有英及李先課、李上日之骨罈，管理人李上碧，後代子孫即原告另立李火德神主牌位祭祀等情，固據提出土地台帳、族譜、李火德派下子孫系統表、戶籍謄本、日據時代台北地方法院所屬公證人公證書、地價稅繳款書、照片等件為證（原證一至原證六，外放；原審卷㈡第一六九頁），並舉證人陳銀欉之證詞為憑。
四、經查上訴人於原審八十八年十一月十五日聲請狀中稱：「日據時期開始設立土地台帳，原始登記祖先李火德名義，而成立最高法院八十七年度台上字第三號裁判要旨所認定之『祖公會』」、「原告（上訴人）除提出原證一至原證六等證件證明原告等之先祖設立本祖公會」云云（原審卷㈠第一四四、一四五頁）；於原審八十九年四月二十四日言詞辯論期日復陳述：「我們不認為有祭祀公業李火德的存在，只有一個祖公會存在」（原審卷㈠第四九七頁）；又於九十年八月十三日補充理由狀中自陳「實則祭祀公業李火德並未有效設立」（原審卷㈡第二二五頁）。至本審中，上訴人則稱：「當時並沒有正式的成立祭祀公業，只有祖公會，我們認為已有財產的設立，所以應該是成立祭祀公業」、「最高法院八十六年度台上字第二六一八號裁判要旨既已認定祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱，則上訴人等之先祖李先課等所設立之李火德祀產，已可認定為設立李火德祭祀公業」（本院卷第六七、七二頁）。從上開上訴人前後陳述不一，已可窺知上訴人亦不確知本件究係成立祖公會，抑祭祀公業。
五、揆諸最高法院八十七年度台上字第三號判決意旨：「『祖公會』係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，其與祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之為股份。在前者，於設立當時，由享祀者直接分出之各房，平均出資，故其派下權，以房份為標準而定，係不確定、潛在的應有部分；而後者，則屬自始已確定之股份，故須依一定比例標明股份名義人之股份」等語，可知：祭祀公業與祖公會二者雖均具備祭祀某特定祖先之特質，惟有其迥異之處：祖公會由特定會員組成，享有之會員權為確定比例之股份；祭祀公業必有設立人存在，設立人及其繼承人即為祭祀公業之派下員，派下權依享祀者所出之各房份定之。故祭祀公業設立人之確定，對於確認祭祀公業派下員之身分攸戚相關，倘祭祀公業欠缺設立人，即無法肯認具有祭祀公業之性質，亦無從據以確定派下員之身分。
六、針對系爭祭祀公業之設立人為何人一節：㈠上訴人於原審起訴狀記載：「先祖李先課於清朝乾隆年間（即日本明治以前）
帶領四子李上日、李上碧、李上駕、李上份，到台灣居住於當時之台北州基隆郡金山庄頂角字半嶺子二百四十一番地，：：：即於上址附近山坡地合力開墾土地如附表清冊所列。又李先課為宋朝太祖李火德公之後代，為祀奉太祖李火德公，將上列新開墾之土地登記為李火德名義，以便後代子孫繼續耕耘，安居維生之根基，並相傳祀奉先祖，且設有祠廟」等語（原審卷㈠第五頁反面、第六頁），另上訴人聲請訊問之證人陳銀欉亦到庭證述：「三界村內的半嶺，有一個祠（並不是廟），有很多人前往祭拜，不單是李氏子孫，我也前往去拜。
我不知道那是祭拜何人，李氏孫有說那是他們的祖先，我也不曉得是不是；：：我非常確定李氏子孫是固定每年有舉辦祭拜的儀式，至於是祭祀公業或祖公會，我不清楚」等語（本院卷第一０二、一０三頁），另參酌上訴人於原審提出之神主牌照片（原審卷㈡第一六九頁），要僅得認為上訴人之先祖李先課及其四子曾在附表所示土地開墾及李氏子孫定期祭祀先祖李火德公等情，尚難憑此認定有祭祀公業李火德之設立。
㈡上訴人至本審中始陳明：系爭祭祀公業之設立人為李先課云云（本院卷第六一
頁）。惟依上訴人提出之日據時期土地台帳（原審卷㈠第一四八至一八七頁所示，可知上訴人主張為系爭祭祀公業之祀產，其中：
⒈如附表第一至四、六至十八、二十、廿三至三三項所示之土地（原證二，外
放；原審卷㈠第一四八至一五一、一五三至一六五、一六七、一七０至一八０頁），其上記載業主為「李火德」，並非「祭祀公業李火德」；且「沿革」：或記載為「八年（按應指明治）地租改正八年六月十日處分」，或記載為「四十三年（按應指明治）開墾四十五年二月五日處分」，時間上已與上訴人所述：李先課開墾如附表所示土地，原始取得產權之情不符；且上訴人自陳：李先課早於明治元年（西元一八六七年）六月十日即已去世（原審卷㈠第五頁反面），益徵上述土地顯非由李先課原始取得產權。
⒉另如附表第五、十九、廿一、三四至四十項所示之土地，依上訴人提出之土
地台帳記載（原審卷㈠第一五二、一六六、一六八、一八一至一八七頁），各該筆土地原屬日本國庫所有，於大正年間交由臺灣總督府管理，迨大正十五年（即西元一九二六年）四月二日始將土地所有權移轉登記為祭祀公業李火德所有之情，而李先課於明治元年（西元一八六七年）六月十日去世，已如前述，則上開多筆土地登記為祭祀公業李火德所有時，李先課業已去世五十九年之久，亦見上開土地絕非由李先課因開墾而原始取得產權，並進而登記為「祭祀公業李火德」所有，由此可觀上訴人主張系爭祭祀公業為李先課所設立之矛盾存在。
⒊上訴人雖以：上開⑵所列土地乃李先課之後代子孫其後開墾後，再納為祀產
云云置辯，如果屬實，則系爭祭祀公業之設立人應係某些後代子孫，惟此類後代子孫為何人，上訴人又未能說明，則上訴人所述系爭祭祀公業之設立人僅為李先課一人，顯不足採。
㈢再觀上訴人提出之其他證據：
⒈李氏家譜（原證三，外放），依其內記載固可知悉：李氏家譜溯自宋朝太祖
火德公，歷經宋元明清四朝，於清朝後歷經十三世，祖先為李先課等情，惟僅憑此家譜記載，亦難遽以認定此即為設立祭祀公業李火德之鬮分字；更何況，上訴人於本審中自承本件係以「合約字」方式設立，惟渠等無法找到合約字（本院卷第六八頁）云云，益證該份家譜不足以作為系爭祭祀公業之設立證據。
⒉上訴人提出經臺北地方法院公證人公證之財產分配契約書（原證五，外放）
，乃李先課之曾孫李天賜、李春生兄弟（為李德文之子，李德文為李上駕之三子，李上駕為李先課之三子）在分配父親李德文所遺財產之契約書，其中雖有「基隆郡金山庄火德公租壹百七石應得拾九石磧地銀參佰五拾圓之內應得六拾四圓六拾錢正兩房均分照」等語，惟亦無從據以看出「火德公租」即係「祭祀公業李火德」所收租金，以及祭祀公業李火德之設立人為何人等事實。
⒊至於上訴人提出之地價稅繳款書十二張（原證六，外放），要僅得證明有繳
納地價稅之情，其上雖記載：「納稅義務人祭祀公業李火德管理人李克泉等九人」，惟地價稅繳款書僅係稅捐單位於行政上所填載，不具有實體認定祭祀公業存在之依據。
㈣另被上訴人就系爭祭祀公業李火德之設立人，於其八十六年一月二十一日向臺
北縣金山鄉公所提出之「祭祀公業李火德沿革」中載述：「祭祀公業李火德創立於民國前拾伍年：：：」，以及「祭祀公業李火德派下員表」可明：祭祀公業之設立人為李茂廷、李蒼苔、李秋波三人，此有臺北縣金山鄉公所函覆資料在卷可參（原審卷第十八、十九頁）；於原審八十九年四月二十四日言詞辯論期日陳稱：「：：：祭祀公業李火德是在明治及大正年間設立，是依照土地地政登記資料來判斷，設立人我們不知，但有管理人，因為已相距一百多年，我們無法提出資料」（原審卷㈠第四九七頁），嗣承認並未提出台北縣金山鄉公所命補之設立人資料（原審卷㈡第二三七頁）。其後，被上訴人於原審九十年九月十二日又更正陳述為：「祭祀公業李火德係由被告之先輩李錦裕（即李茂廷之父）、李杏（即李蒼苔之父）、李有舜（即李秋波之父）等創立於清朝末葉（日本明治年間）；；：」云云（原審卷㈡第二五一頁）。惟被上訴人迄本件言詞辯論終結前，並未提出任何資料以供認定，被上訴人雖引用上訴人於原審提出之日據時期土地台帳為憑，據以主張系爭祭祀公業之設立人為李錦裕、李杏、李有舜三人，然依日據時期土地台帳（原證二，外放）記載：業主李火德，管理人由李新淵變更為李淡如，有變更為數人管理，有列管理人為李茂廷、李蒼苔、李秋波者，要僅足證明土地登記簿謄本之所有權人、管理人變更之情，仍不足以證明祭祀公業李火德係由被上訴人所述之李錦裕、李杏、李有舜三人所設立。
㈤再依上訴人提出之日據時期土地台帳記載，雖有如附表第五、十九、廿一、三
四至四十項所示土地，於大正十五年四月二日登記為「祭祀公業李火德」所有（原審卷㈠第一五二、一六六、一六八、一八一至一八七頁），形式上似乎該時有祭祀公業李火德之存在，惟因此土地台帳並無登記之效力，本院仍應實體認定系爭祭祀公業究否有效設立，而兩造又均無法說明及祭祀公業之設立人，自亦難憑此土地台帳形式記載遽以認定系爭祭祀公業確已設立。至於如附表第
五、十九、廿一、三四至三九項所示土地，土地登記簿謄本原均登記為「李火德」所有，雖經臺北縣汐止地政事務所於八十、八十一年間依職權更正為「祭祀公業李火德」所有，有原審向臺北縣汐止地政事務所調得資料在卷可參（原審卷㈠第二一三至二五六頁），惟地政事務所依職權更正之依據為日據時期之土地台帳，而該土地台帳既無登記之效力，復未經法院為任何實體判斷，則地政事務所逕將各該土地更正登記為「祭祀公業李火德」所有，仍不發生實體之效力，亦無從遽以認定系爭祭祀公業之設立人為何人，及祭祀公業有效設立之事實。
七、綜上所述，迄至本件言詞辯論終結止，上訴人並未舉證證明祭祀公業李火德之設立人確為其所述之李先課，另依卷附資料亦無從認定系爭祭祀公業之設立人為被上訴人所陳之李茂廷、李蒼苔、李秋波三人或李錦裕、李杏、李有舜三人之資料，可見系爭祭祀公業李火德之設立人顯有欠缺，人之要素既有不足，自難認為系爭祭祀公業已成立，且因不知設立人為何人，亦無從據以確定派下員之身分。本件上訴人未就祭祀公業李火德確實存在之先決要件舉證以明，則其訴請確認：㈠上訴人八人對於祭祀公業李火德有派下權存在；㈡被上訴人對於祭祀公業李火德之派下權不存在等節，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，則被上訴人所述上訴人實際上為附表所示土地之佃農一節，核與系爭祭祀公業之存在無涉，爰不予以論述，併此敘明。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F○附表編號 土 地 地 號
一 臺北縣○○鄉○○段半嶺子小段一００地號一─一 ” 九二─一地號一─二 ” 九九地號
二 ” 一００─一地號
三 ” 一００─二地號
四 ” 一０八地號
五 ” 一０八─一地號
六 ” 一九五地號
七 ” 一九六地號
八 ” 一九六─一地號
九 ” 二０三─一地號
十 ” 二一０地號
十一 ” 二二０─一地號
十二 ” 二二二─一地號
十三 ” 二二五地號
十四 ” 二二六地號
十五 ” 二二七地號
十六 ” 二二八地號
十七 ” 二三一地號
十八 ” 二三一─二地號
十九 ” 二三一─三地號
二十 ” 二三一─五地號廿一 ” 二三一─六地號廿二 ” 二三二地號廿三 ” 二三二─一地號廿四 ” 二三三地號廿五 ” 二三三─二地號廿六 ” 二三四地號廿七 ” 二三五地號廿八 ” 二三七地號廿九 ” 二三八─一地號
三十 ” 二三八─五地號
三一 ” 二四一地號
三二 ” 二四一─一地號
三三 ” 二四二地號
三四 ” 三００地號
三五 ” 三０一地號
三六 ” 三０二地號
三七 ” 三０三地號
三八 ” 三０四地號
三九 ” 三０五地號
四十 ” 三九九地號