臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四二一號上 訴 人 酉○○訴訟代理人 余鐘柳律師上 訴 人 宇○○
戌○○寅○○
子 ○（即林庚辛之承受訴訟人）
丑 ○（即林庚辛之承受訴訟人）地○○（即林庚辛之承受訴訟人）申○○（即林庚辛之承受訴訟人）未○○（即林庚辛之承受訴訟人）卯○○（即林庚辛之承受訴訟人）巳○○（即林庚辛之承受訴訟人）上訴人兼上六人之共同訴訟代理人 辰○○（即林庚辛之承受訴訟人）上 訴 人 天○○
亥○○午○○被 上訴人 宙○○
丁○○丙○○乙○○甲○○庚○○戊○○己○○辛○○○癸○○玄○○壬○○共 同訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理人 張家琦律師前列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十二日臺灣士林地方法院八十一年度重訴字第一六一號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於中華民國九十四年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人先位之訴駁回。
上訴人酉○○、宇○○、戌○○、寅○○、丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○、天○○、亥○○、午○○應就林友所有坐落台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並應移轉登記如附表三之一、三之二、三之三所示「應移轉持分」予被上訴人宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○等九人及原審共同被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子等人名下各如附表三之一、三之二、三之三所示「取得應有部分」。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠查林庚辛提起本件上訴後，於民國九十一年九月十三日死亡
，其養女蘇林清子於九十一年十一月十二日具狀拋棄繼承，故林庚辛之繼承人為其配偶丑○（詳如後述）及其餘子女子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○，有繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、臺灣士林地方法院家事庭九十一年十二月十六日士院儀家真九十一繼字第五○一號函影本在卷可稽（見本院卷第一宗第六○至八○頁、第一三八頁）。按依「接管戶口調查簿」所載，丑○之父為「許舉」、母為「許楊氏梅」，且為「長男林友養女、孫林庚辛妻」，而丑○於日據時代之大正年間固經林友（於民國七十四年七月九日死亡）收養，惟於昭和十三年（即民國二十七年）一月二十二日已與林庚辛結婚，於民國三十五年十月一日並經戶長林俾以「次孫林庚辛之妻」之身分與林友、林李幼英、林庚辛、宇○○、酉○○、林潘爻、戌○○、寅○○一同為申請戶籍登記，為兩造所不爭執，則於丑○與林庚辛結婚時，林友與丑○間已有終止收養關係之合意，丑○自與林庚辛結婚時起即因與林友終止收養關係而非林友之養女，乃係林友之子媳即林庚辛之配偶，有「接管戶口調查簿」謄本、戶籍登記申請書、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第二宗第九二至九七頁），兩造復均稱對於丑○係林庚辛配偶身分無意見（見本院卷第三宗第一○三頁），故應以現行戶籍登記為準，即丑○為林庚辛之配偶。又丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○，既未為承受訴訟之聲明，本院即依職權以裁定命續行訴訟，先予敘明。
㈡本件被上訴人於起訴時係主張丑○為林友之養女，而以丑○
為林友之繼承人身分為所有權移轉登記之請求，原審判命酉○○、天○○、亥○○、午○○、林庚辛、宇○○、戌○○、寅○○、丑○應就林友所有坐落於台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號，下稱系爭土地）辦理繼承登記，並移轉登記「應移轉持分」予宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○及原審共同被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子名下「取得應有部分」；吳海樹、陳李蘭、張林貴子取得前項之土地應有部分後再分別移轉登記予被上訴人壬○○及原審共同被告連黃怨、杜曹𤆬名下；連黃怨、杜曹𤆬取得應有部分後再分別移轉登記予被上訴人癸○○、玄○○名下。雖僅酉○○、林庚
辛、宇○○、戌○○、寅○○、丑○提起上訴，然因本件係因林友之遺產涉訟，就該遺產尚未分割，為公同共有關係，訴訟標的對於各共有人間自須合一確定，是以雖僅共有人酉○○、林庚辛、宇○○、戌○○、寅○○、丑○提起上訴，既有利於其他共有人天○○、亥○○、午○○之行為，且又非以個人之事由提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，酉○○、林庚辛、宇○○、戌○○、寅○○、丑○之上訴，其效力即應及於天○○、亥○○、午○○三人，該三人視同上訴，應並列為上訴人。
㈢本件上訴人宇○○、寅○○、子○、天○○、亥○○、午○
○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
㈣查被上訴人於原審起訴聲明：「被告酉○○、天○○、亥○
○、午○○、林庚辛、宇○○、戌○○、寅○○、丑○等九人應就其被繼承人林友所有坐落於台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號、及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並為分割登記如附表一所示，並依附表一所示土地持分再分別移轉登記予原告宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○等九人及被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子等人名下。被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子應於取得前項之土地持分後再分別移轉登記予原告壬○○、被告連黃怨、杜曹𤆬名下。被告連黃怨、杜曹𤆬取得前項土地後再分別移轉登記與原告癸○○、玄○○名下」。嗣林庚辛於提起本件上訴後之九十一年九月十三日死亡，被上訴人遂依繼承之法律關係請求林庚辛之繼承人辦理繼承及土地所有權移轉登記如附表二之一至二之四所示，是原判決附表一與附表二之一至二之四均同以丑○為林友之養女身分與其他繼承人公同取得應繼分及應移轉持分，僅因林庚辛死亡所發生之繼承關係而略有歧異，被上訴人並於九十三年六月一日言詞辯論期日提出民事言詞辯論意旨續狀記載起訴及追加起訴聲明為：「壹、先位聲明：被告酉○○、天○○、亥○○、午○○、丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○、宇○○、戌○○、寅○○應就被繼承人林友所有坐落於台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並應移轉登記如附表二之一、二之二、二之三、二之四所示『應移轉持分』予原告宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○及被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子名下各如附表二之一至二之四所示『取得應有部分』。被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子應於取得前項如附表二之一至二之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告壬○○及被告連黃怨、杜曹𤆬名下。被告連黃怨、杜曹𤆬取得前項如附表二之一至二之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告癸○○、玄○○名下。（即同原審起訴聲明）貳、備位聲明：被告酉○○、天○○、亥○○、午○○、丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○、宇○○、戌○○、寅○○應就被繼承人林友所有坐落於台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並應移轉登記如附表三之一、三之二、三之三、三之四所示『應移轉持分』予原告宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○及被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子名下各如附表三之一至三之四所示『取得應有部分』。被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子應於取得前項如附表三之一至三之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告壬○○及被告連黃怨、杜曹𤆬名下。被告連黃怨、杜曹𤆬取得前項如附表三之一至三之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告癸○○、玄○○名下」（見本院卷第二宗第二一八至二二○頁）。查：
⒈按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之
，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查被上訴人所為「先位聲明」及「備位聲明」第一項部分均係請求就被繼承人林友所有之土地辦理繼承及移轉所有權登記，核其請求之基礎事實應屬同一，僅「先位聲明」係以丑○為林友之養女身分與其他繼承人公同取得應繼分及應移轉持分如附表二之一至二之四；「備位聲明」則以丑○為林友之媳婦即林庚辛之配偶身分與其他繼承人公同取得應繼分及應移轉持分如附表三之一至三之四，被上訴人聲請追加備位聲明，依上開規定，自毋庸得上訴人之同意，應予准許。
⒉被上訴人所為「先位聲明」及「備位聲明」第二、三項關
於遞次移轉登記部分，因上訴人杜曹𤆬之上訴業經本院於九十三年六月三日以未繳納裁判費用不合法定程式為由裁定駁回，未經抗告而確定在案，有該裁定及送達證書足憑（見本院卷第三宗第二、三頁），且原審被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子、連黃怨亦未提出上訴，不在本院審理範圍，本院即無從加以審酌，併此敘明。
二、被上訴人起訴主張：林友於六十一年間，曾提供其所有之系爭土地與建商林三回合建並簽訂合建契約，嗣因建商倒閉，而由被上訴人戊○○、訴外人陳信夫及水電商林源泉三人負責向購買戶收取應付款項並與林友合作完成房屋興建工程，約定由林友分得四間房屋，林友並應將購買戶相對之持分土地移轉登記予購買戶名下，故於六十六年將建造執照之起造人變更為林吳市、陳信夫、闕能源、子○、林春惠、地○○、廖碧霞、宙○○、寅○○、林豐子、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、吳欽貴、庚○○、吳海樹、陳李蘭、戊○○、己○○、張林貴子、辛○○○（原審誤植為李何秀華）等二十二名購買戶之名義。嗣林友於房屋建好後依約取得四間房屋，並由其子即上訴人酉○○代理林友向購買戶收取土地增值稅每戶新台幣（下同）四萬元，約定自收款日起二年內辦好土地持分登記，詎林友並未辦理，因林友業於七十四年七月九日死亡，酉○○、林庚辛、宇○○、戌○○、寅○○、及林樹山為林友之繼承人，依法承受林友財產上之一切權利義務，而林樹山於八十六年四月二十九日死亡，天○○、亥○○、午○○為其繼承人，林庚辛於九十一年九月十三日死亡，丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○為其繼承人，被上訴人自得依契約協議、代位及繼承之法律關係，請求上訴人辦理系爭土地之繼承登記後，移轉登記予被上訴人。又原審被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子業已分別於六十八年八月七日、六十九年六月三十日、七十年四月三十日將所有房地出賣予被上訴人壬○○及原審被告連黃怨、杜曹𤆬，嗣連黃怨、杜曹𤆬復分別於七十一年三月十三日、七十一年二月九日將該房地出賣予被上訴人癸○○、玄○○，故被上訴人壬○○、癸○○、玄○○自得分別代位原審被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子、連黃怨、杜曹𤆬請求辦理系爭土地持分移轉登記。再者，土地增值稅依法應由出賣人負擔，上訴人主張由購買戶負擔，顯然與法律規定不符，上訴人既未舉證證明本件有由房屋購買戶負擔土地增值稅之特別約定，其所為主張即不足採，況土地增值稅之繳納與土地所有權之移轉登記並無同時履行抗辯之適用，蓋先有土地移轉登記之聲請，才會由地政機關為土地增值稅之核定，二者有前後順序，自無行使同時履行抗辯權之可能等情。並聲明：上訴駁回。且追加訴之聲明為㈠先位聲明：被告酉○○、天○○、亥○○、午○○、丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○、宇○○、戌○○、寅○○應就被繼承人林友所有坐落於台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並應移轉登記如附表二之一至二之四所示「應移轉持分」予原告宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○及被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子名下各如附表二之一至二之四所示「取得應有部分」（至「被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子應於取得前項如附表二之一至二之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告壬○○及被告連黃怨、杜曹𤆬名下。被告連黃怨、杜曹𤆬取得前項如附表二之一至二之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告癸○○、玄○○名下」部分之聲明，不在本院審理之範圍）。㈡備位聲明：被告酉○○、天○○、亥○○、午○○、丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○、宇○○、戌○○、寅○○應就被繼承人林友所有坐落於台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並應移轉登記如附表三之一至三之四所示「應移轉持分」予原告宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○及被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子名下各如附表三之一至三之四所示「取得應有部分」（至「被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子應於取得前項如附表三之一至三之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告壬○○及被告連黃怨、杜曹𤆬名下。被告連黃怨、杜曹𤆬取得前項如附表三之一至三之四所示之土地應有部分後再分別移轉登記予原告癸○○、玄○○名下」部分之聲明，非本院審理範圍）。
三、上訴人酉○○則以：六十一年三月十八日建商林三回和林友簽訂合建契約，雙方於契約中約明合建條件為林友提供土地，建商負責工料、有關費用及稅捐，興建三層樓房，按三棟半由林友分二棟半，建商分一棟之分配比例方式合建；工期為一年，如逾期，每逾一天，以二千元作為違約罰金，如逾一個月以上，地上之造作物全部由林友沒收；本約成立前之增值稅由林友負擔，立約後由建商負擔。嗣契約簽訂後，房屋興建至結構體完成後，建商林三回發生財務危機而不知去向，由於部分房屋買受人為上訴人之親友，故出面和林友商談，希望林友不要解除契約沒收地上建物，而由買受人出資繼續履行建商應盡義務，將房屋興建完成，渠等願負責繳納土地增值稅，故雙方約定林友同意將土地持分移轉登記予向建商購屋之林吳市等二十一人；辦理土地移轉之土地增值稅由林吳市等二十一人負擔，每人先繳納四萬元，交由林友之子即上訴人酉○○負責保管，屆時多退少補，林友不得要求其他任何費用；辦理期間自收款日期二年內辦好持分登記，如未能如期辦理完成，上訴人酉○○應將所收款項無條件退還各訂戶。上開協議後，林吳市等二十一人便和上訴人酉○○共同委託代書，辦理建物第一次總登記以及土地持分移轉登記事宜，惟因故迄今仍無法辦理建物總登記及土地持分移轉登記，當上訴人酉○○欲將四萬元退還林吳市等二十一人時，又因林友及雙方委任之代書死亡而延滯。被上訴人若係本於林友與建商間合建契約之法律關係請求時，依合建契約約定，建商於房屋興建完工後，需交付辦理建物總登記之房屋予地主後，地主始負有土地移轉之義務，現於興建過程中，建商即發生財務危機而停工，林友在建商未依法取得房屋使用執照之前，自無辦理土地所有權移轉之義務；另依合建契約書第六條約定，自興工之日起滿一年內如未能完工予以完成交屋時，每逾一日應給付二千元之違約罰金，如違約金積欠達一個月以上時，建物即由林友沒收，解除契約，現建商已違約多年，系爭契約業經解除，因此被上訴人自不得本於合建之法律關係，代位請求上訴人辦理土地所有權移轉登記。被上訴人若本於協議之法律關係請求時，亦因二年之約定期限屆滿，而僅得請求返還先前所繳交之土地增值稅四萬元，並不得請求上訴人辦理土地所有權移轉登記。又被上訴人僅繳納部份自備款即有房屋可供居住，二、三十年來免繳房屋稅捐，每年二、三百萬之地價稅均由上訴人負責繳納，且若辦移轉登記，自五十七年以迄八十一年起訴日止之增值稅高達二、三千萬元，無論依原合建契約及協議條件，被上訴人均負有繳納土地增值稅之義務，而土地所有權之移轉，需先繳交土地增值稅，地政機關才願受理移轉，故繳納增值稅為土地所有權移轉之先決要件，被上訴人既有先繳交土地增值稅之義務，上訴人自得主張同時履行抗辯權等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人戌○○則以：其不願意辦理土地所有權移轉登記予被上訴人，當初一戶四萬元是上訴人酉○○收的，其不知情等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
五、上訴人丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○則以：丑○是林庚辛之配偶，不是林庚辛之妹等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
六、上訴人寅○○未於本院言詞辯論期日到庭，僅辯稱：對於原判決判命系爭土地要一部分移轉給被上訴人，予以認同，但土地增值稅應由被上訴人繳納才算合理云云。
七、上訴人宇○○、天○○、亥○○、午○○未於本院準備程序期日及言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
八、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人主張林友於六十一年間，曾提供其所有之系爭土地
與建商林三回合建並簽訂合建契約，嗣因建商倒閉，而由被上訴人戊○○、訴外人陳信夫及水電商林源泉三人負責向購買戶收取應付款項並與地主合作完成房屋興建工程，約定由林友分得四間房屋，林友並應將購買戶相對之持分土地移轉登記予購買戶名下，故於六十六年將建造執照之起造人變更為林吳市、陳信夫、闕能源、子○、林春惠、地○○、廖碧霞、宙○○、寅○○、林豐子、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、吳欽貴、庚○○、吳海樹、陳李蘭、戊○○、己○○、張林貴子、辛○○○（原審誤為李何秀華）等二十二名購買戶之名義等事實，業據其提出臺北市政府工務局六十四建（港）字第○四二號及六十六年建（港）字第十九號建造執照、房屋買賣契約書等影本為證（見原審卷第一宗第三三頁、第三五至五○頁）。
㈡被上訴人主張原審被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子已分別於
六十八年八月七日、六十九年六月三十日、七十年四月三十日將所有房地出賣予被上訴人壬○○及原審被告連黃怨、杜曹𤆬，嗣原審被告連黃怨、杜曹𤆬復分別於七十一年三月十三日、七十一年二月九日將該房地出賣予被上訴人癸○○、玄○○，有不動產買賣契約書影本在卷可稽（見原審卷第一宗第六○至七二頁）。
九、被上訴人主張上訴人戊○○、訴外人陳信夫及水電商林源泉三人於與林友簽訂合建契約之建商倒閉後，負責向購買戶收取應付款項，購買戶並與林友合作完成房屋興建工程，林友於房屋建好後依約取得四間房屋，並由其子即上訴人酉○○代理林友向購買戶收取土地增值稅每戶四萬元，約定自收款日起二年內辦好土地持分登記，詎林友並未辦理，因林友業於七十四年七月九日死亡，酉○○、林庚辛、宇○○、戌○○、寅○○及林樹山既係林友之繼承人，即依法承受林友財產上之一切權利義務，而林樹山於八十六年四月二十九日死亡，天○○、亥○○、午○○為其繼承人，林庚辛於九十一年九月十三日死亡，丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○為其繼承人，被上訴人自得依契約協議、代位及繼承之法律關係，請求上訴人辦理系爭土地之繼承登記後，移轉登記予被上訴人等語。上訴人酉○○則以被上訴人若係本於林友與建商間合建契約之法律關係請求時，依合建契約約定，建商於房屋興建完工後，需交付辦理建物總登記之房屋予地主後，地主始負有土地移轉之義務，現於興建過程中，建商即發生財務危機而停工，林友在建商未依法取得房屋使用執照之前，自無辦理土地所有權移轉之義務；另依合建契約書第六條約定，自興工之日起滿一年內如未能完工予以完成交屋時，每逾一日應給付二千元之違約罰金，如違約金積欠達一個月以上時，建物即由林友沒收，解除契約，現建商已違約多年，系爭契約業經解除，因此被上訴人自不得本於合建之法律關係，代位請求上訴人辦理土地所有權移轉登記。被上訴人若本於協議之法律關係請求時，亦因二年之約定期限屆滿，而僅得請求返還先前所繳交之土地增值稅四萬元，並不得請求上訴人辦理土地所有權移轉登記。又被上訴人僅繳納部份自備款即有房屋可供居住，二、三十年來免繳房屋稅捐，每年二、三百萬之地價稅均由上訴人負責繳納，且若辦移轉登記，自五十七年以迄八十一年起訴日止之增值稅高達二、三千萬元，無論依原合建契約及協議條件，被上訴人均負有繳納土地增值稅之義務，而土地所有權之移轉，需先繳交土地增值稅，地政機關才願受理移轉，故繳納增值稅為土地所有權移轉之先決要件，被上訴人既有先繳交土地增值稅之義務，上訴人自得主張同時履行抗辯權云云。上訴人戌○○則以其不願意辦理土地所有權移轉登記予被上訴人，當初一戶四萬元是上訴人酉○○收的，其不知情云云。上訴人寅○○則以對於原判決判命系爭土地要一部分移轉給被上訴人，予以認同，但土地增值稅應由被上訴人繳納才算合理云云。經查：
㈠依被上訴人所提信壽營造廠於六十六年出具之放棄書記載：
「敝廠承造林吳市等22名坐落台北市○○○路○段（南港舊段3、41-5地號）新建集合住宅工程，領有66建港字第019號建築執照在案，因為敝廠業務上之都合，願意放棄一切承造權利，並將殘餘部份徵得業主同意另行發包他人與敝廠無關，恐口無憑，特立此書，為荷」等語；六十六年四月林吳市等二十二名申請人向台北市政府工務局提出之申請書亦記載：「民等22名在本市○○區○○○路○段（南港舊段3、41-
5 地號）新建集合住宅，領有（）建港字第019號建築執照在案，因為前承造人業務上關係願意放棄承造本工程，其殘餘部份由民等另行發包他人承造，請鈞局准予變更承造人為荷」等語，有放棄書影本、申請書影本在卷可稽（見原審卷第四宗第八六、八七頁），足徵系爭土地上之房屋確為林吳市等二十二名購買戶就未完成之部分繼續集資興建，參以林友所出具之代收土地增值稅收據係載明：「茲因（起造人）林吳市等廿一人，建築執照六六建港字第○一九號，建築地點，台北市○○區○○○○段三─四一─五地號，土地貳筆，地主：林友及劉正義等二名委託酉○○辦理土地持分比率分配登記產權移轉林吳市等廿一人，除先支付土地增值稅，每戶新台幣肆萬元正，交與地主之子，酉○○負責保管，支付該增值稅，屆時以多退少補方式辦理外，不得要求其他任何費用，為求盡速辦理，約定自收款日起貳年內辦好持分登記，如未能如期辦理完畢，無條件原金退還各訂戶，並依現況共同協議辦理，恐口無憑，特立此收據一式，廿一份每戶各執乙份為憑」等語，有代收土地增值稅收據影本足憑（見原審卷第一宗第五一至五七頁）。復據上訴人酉○○於原審到庭陳稱：「‧‧‧林友與建商合建，但建到一半，建商即跑掉，有很多訂戶與我們是親友關係，所以曾託我處理，當時林友即我父親曾同意，林友之部分要移轉過戶給承購房屋之訂戶」、「系爭土地及房屋因合建的關係，我父親林友等人合建應分得的房子以及其他人應分得的房子也都分到了，只是因為沒辦法辦過戶，如果可以辦過戶，我是應該辦過戶，我也願意辦過戶，‧‧‧」、「當時約定應該是要把土地移轉過戶給原告沒錯，‧‧‧照我的意思是應該過戶給人家沒錯，建商跑掉後原來的地主來找我，後來一戶拿四萬元出來請代書去辦，當初我父親有同意要過戶了，結果找代書辦，但沒有辦出來」等語（見原審卷第二宗第一一一頁背面、第一八四頁、第二二四頁背面），上訴人寅○○亦於九十二年三月六日本院準備程序期日提出書面陳稱認同原判決判命系爭土地要一部分移轉給被上訴人之部分（見本院卷第二宗第五之一頁），足見林友確已同意將房屋基地所有權移轉登記予前開起造人，惟迄未依約履行，是被上訴人主張依上開代收土地增值稅收據之協議，林友應將購買戶相對之持分土地移轉登記予購買戶名下等語，洵屬有據。
㈡上訴人酉○○辯稱依代收土地增值稅收據所載，二年之約定
期限已屆滿，被上訴人僅得請求返還先前所繳交之土地增值稅四萬元，並不得請求辦理土地所有權移轉登記云云。查該代收土地增值稅收據係載明：「‧‧‧林友及劉正義等二名委託酉○○辦理土地持分比率分配登記產權移轉林吳市等廿一人，除先支付土地增值稅，每戶新台幣肆萬元正，交與地主之子，酉○○負責保管，支付該增值稅，屆時以多退少補方式辦理外，不得要求其他任何費用，為求盡速辦理，約定自收款日起貳年內辦好持分登記，如未能如期辦理完畢，無條件原金退還各訂戶，並依現況共同協議辦理‧‧‧」等語，乃林友及酉○○為向被上訴人預收每戶四萬元之土地增值稅以辦理土地所有權移轉登記所出具之收據，二年期間屆至而未能辦妥，依上訴人辰○○所稱，林友須返還每戶所繳納之四萬元（見本院卷第三宗第一○二頁），僅課予林友返還所收取金錢之義務，林友並不能因此卸免為土地所有權移轉登記之責任，上訴人此部份所辯，洵無足取。
㈢按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、
義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百四十八條、第一千一百五十一條定有明文。又因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條亦有明文。查林友於七十四年七月九日死亡，系爭土地迄今仍登記為其所有，有土地登記簿謄本、除戶戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第一宗第二七至三二頁、第四一○頁），而林友之繼承人為酉○○、林庚辛、宇○○、戌○○、寅○○及林樹山，又因於丑○與林庚辛結婚時，林友與丑○間已有終止收養關係之合意，丑○自與林庚辛結婚時起即因與林友終止收養關係而非林友之養女，乃係林友之子媳即林庚辛之配偶，業經認定如前，故丑○並非林友之繼承人。惟林樹山於八十六年四月二十九日原審審理中死亡，由其繼承人天○○、亥○○、午○○承受訴訟；林庚辛則於九十一年九月十三日本院訴訟程序中死亡，亦由其繼承人丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○續行訴訟，揆諸前揭規定，系爭土地自非先經繼承登記不得為處分行為，是被上訴人請求上訴人辦理繼承登記後再為移轉登記，自屬有據。㈣又按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五○號判例要旨參照）。查依林友所出具之代收土地增值稅收據之記載，土地增值稅之支付除預先交付之每戶四萬元部分外，係以「多退少補」之方式辦理，林友則須自收款日起二年內辦竣所有權移轉登記，顯見雙方之給付並非立於互為對待給付之關係，揆諸前揭判例意旨，應無同時履行之可言，上訴人酉○○辯稱自五十七年以迄八十一年起訴日止之增值稅高達二、三千萬元，無論依原合建契約及協議條件，被上訴人均負有繳納土地增值稅之義務，而土地所有權之移轉，需先繳交土地增值稅，地政機關才願受理移轉，故繳納增值稅為土地所有權移轉之先決要件，被上訴人既有先繳交土地增值稅之義務，上訴人自得主張同時履行抗辯權云云，即不可採，至於增值稅究應由何人負擔，則非本件審究範圍，亦併敘明。
十、綜上所述，本件被上訴人本於契約協議及繼承之法律關係，並被上訴人癸○○、玄○○、壬○○代位連黃怨、杜曹𤆬、吳海樹及陳李蘭、張林貴子行使權利，以上訴人丑○為林友之養女身分與其他繼承人公同取得應繼分及應移轉持分，而先位聲明請求上訴人酉○○、天○○、亥○○、午○○、丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○、宇○○、戌○○、寅○○應就被繼承人林友所有坐落於台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並應移轉登記如附表二之一、二之二、二之
三、二之四所示「應移轉持分」予被上訴人宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○及原審共同被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子名下各如附表二之一至二之四所示「取得應有部分」，為無理由，不應准許。原審就先位之訴部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，駁回被上訴人於原審之請求，為有理由。被上訴人以丑○為林友之媳婦即林庚辛之配偶身分與其他繼承人公同取得應繼分及應移轉持分，而追加備位聲明請求上訴人酉○○、丑○、子○、地○○、申○○、未○○、卯○○、巳○○、辰○○、宇○○、戌○○、寅○○、天○○、亥○○、午○○應就林友所有坐落台北市○○區○○段二小段十一地號、十一之一地號及十一之二地號土地（重測前為台北市○○區○○○段○○號）辦理繼承登記，並應移轉登記如附表三之一、三之二、三之三所示「應移轉持分」予被上訴人宙○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○等九人及原審共同被告吳海樹、陳李蘭、張林貴子等人名下各如附表三之一、三之二、三之三所示「取得應有部分」，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴均為有理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十四 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 李錦美法 官 陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。