臺灣高等法院民事判決 91年度重上字第434號上 訴 人 江宗津即江士香(公)祭祀公業管理人訴訟代理人 江松鶴律師被 上訴 人 辛○○
庚○○甲○○丁○○戊○○己○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 劉 楷律師複 代理 人 林 凱律師
蔡文燦律師上列當事人間交付土地等事件，上訴人對於中華民國91年7月29日臺灣桃園地方法院88年度重訴字第173號第一審判決提起上訴，本院於94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）主文第一項命上訴人給付超過新台幣2,365,897元本息部分；（二）主文第二項命上訴人為所有權移轉登記部分，及各該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應將坐落桃園縣○○鎮○○段第1472-1號，面積661.16平方公尺土地所有權，移轉登記予被上訴人公同共有。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔5分之3，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、被上訴人主張：
一、被上訴人等人之被繼承人李寬正前於民國77年10月5日與上訴人簽訂協議書，同意將原向上訴人承租重劃前之桃園縣○○鎮○○段第1072-3、1072-4及1072-15地號土地，自協議書成立之日起，終止租約返還上訴人，上訴人則以同所第1072-3地號內50坪土地（位置如協議書附圖著紅色部分）及同所第1072-4地號內土地400坪（位置在都市計畫或重劃確定後雙方再協調），過戶予李寬正作為補償；李寬正取得之上開土地，如遇有重劃土地時，該土地面積亦比照重劃規定辦理。李寬正過世後，被上訴人等8人繼承李寬正財產上一切之權利、義務，被上訴人請求上訴人依該協議書履行債務。
二、前揭重劃前第1072-3地號如協議書紅色部分之特定位置，經原審傳訊亞洲土地改革與農村發展中心之經辦人後，查悉該特定位置坐落在重劃○○○鎮○○段第1486-1、1486-2及第1486-3等3筆土地上，而該3筆土地之所有權人已均非上訴人，上訴人既已非土地所有權人，則就此特定部分之土地所有權移轉顯已給付不能，僅得請求金錢賠償。關於金錢賠償之計算，依前開協議書第6條及參照土地重劃前後面積分配對照表，原請求移轉特定部分之面積為50坪，每坪以3．305782平方公尺計算，為165．29平方公尺。重劃前第1072-3地號面積919平方公尺與按受益比例計算負擔後，分配面積為485.3平方公尺，換算被上訴人所請求原特定部分之土地，在重劃後之分配面積為87．267平方公尺（即
26．398坪）。類推適用民法第225條之規定，參考由國聯不動產鑑定股份有限公司桃園分公司鑑定報告書，鑑定重劃後第1486 -1、1486-2地號每坪土地價格為新台幣（下同）13萬元，計算26.398坪之損害金為3,431,740元。
三、另關於重劃前埔頂段第1072-4地號土地，依協議書之約定，在重劃後雙方應就重劃後400坪土地位置所在再行協調，今已知原埔頂段第1072-4地號土地，重劃後為仁善段第1482、1483及1472地號，被上訴人曾寄發存證信函請求上訴人出面協調，未獲置理，被上訴人僅得參考協議書第6條之約定與土地重劃前後面積分配對照表，及前述亞洲土地改革與農村發展中心經辦人員之證詞，請求上訴人分別將第147
2、1482及1483地號土地，分割29.73坪，74.01坪，及33.87坪分歸被上訴人公同共有，此3筆土地面積之計算如下：
（一）仁善段第1472地號土地：重劃前第1072-4地號土地，取247.93平方公尺配予重劃後第1472號之面積為151.4平方公尺，以400坪之比例換算，可知被上訴人此部分提出重劃之土地面積為161.43平方公尺，依重劃比例計算重劃後被上訴人應得土地為
98.29平方公尺（即29.73坪）。
（二）仁善段第1482地號土地：依前開計算公式，得出重劃後被上訴人應得244.67平方公尺（即74.01坪）。
（三）仁善段第1483地號土地：依前開計算公式，得出被上訴人應取得111.99九平方公尺（即33.87坪）
（四）據上揭計算，被上訴人應可取得第1472、1482、1483地號土地之面積，請求分別以附圖一及附圖二所示甲方案之Ａ部分歸被上訴人公同共有，其餘部分分歸上訴人，且上訴人應就前開分得為被上訴人公同共有之土地協同被上訴人辦理所有權移轉登記。
（五）上訴人就第1472、1482、1483地號土地所提分割方案（即大溪地政事務所91年6月3日測量圖之乙方案），既不考量3筆土地應分別提出各別之分割方案，且不參酌土地價值之不同，逕將3筆應分配予被上訴人之土地面積作一加總，直接將此加總面積在第1472地號土地作一分割，此分割方案顯然不利被上訴人，且不符協議書約定與土地重劃規定之本旨，無足採認。並聲明：上訴駁回。
乙、上訴人則以：
一、被上訴人提出之協議書，上訴人否認有經全體派下員之同意；上訴人為祭祀公業，財產為派下員公同共有，依本公業管理暨組約規定第8條，管理人對外代表公業，惟本件涉及公業之財產甚鉅，管理人並無得到全體派下員之多數決同意，故該協議書就本公業而言，係無權代理，並無表見代理之適用。
二、縱認該協議書為有權代理或表見代理，惟契約行為亦為法律行為，法律行為之標的須合法、可能、確定，本件協議之標的並未確定，故協議書根本不成立及無效；依協議書第2條所載「乙方○○○鎮○○段第1072-3地號內土地面積50坪（位置在附圖紅色處）」，本件經原審命地政事務所於90年1月2日所為之土地複丈成果圖觀之，附圖紅色部分即鐵皮屋之位置，地號為埔頂段0000-000及0000-000地號，該土地重劃後已非上訴人之土地，被上訴人請求給付該部分之土地，顯屬不可能。
三、退步言之，倘若該協議書有效，上訴人同意以現金折算給付被上訴人；有關被上訴人請求1072-3地號特定部分，重劃後土地之所有權人已非上訴人，其請求金錢賠償，請求之依據為自己委託之青創鑑價公司及國聯鑑價公司之數據，惟該等公司就土地之鑑價誠屬過高，且屬主觀之臆測，並無確切之計算公式或客觀之依據，難採為證據，上訴人不同意該二鑑價公司之鑑定價格。蓋以現今經濟如此不景氣，不動產價格慘跌，政府亦調低公告現值，而該鑑定竟認為1482地號土地每坪有13萬元及17萬元，及1483地號每坪有12萬元之價值，其估價顯屬過高，與市價差距太大；本件土地仁善段1483地號之公告現值為每平方公尺20,710元，同所1482地號之公告現值為每平方公尺19,800元，換言之，每坪約為6萬元而已。又被上訴人提出之估價報告亦有矛盾之處，就1483地號土地而言，其綜合評估第6點載明「因旁邊為加油站，影響居住品質及安全」、就1482地號土地而言，其綜合評估第2點及第7點亦載明「編定為加油站使用，本土地不能變更它用」。
四、依協議書第2條，有關土地增值稅應由被上訴人負擔，原審曾函請稅捐單位計算本件之增值稅為7,555,209元，上訴人主張抵銷，故被上訴人之請求顯無理由。
五、至於地政事務所施測之附圖，尚未經全體共有人之同意，因時間緊迫，不及召開派下員大會，僅為本管理人之意見。另本管理人並不同意被上訴人請求之施測位置，蓋被上訴人先後主張請求位置均非一致，顯與協議書所載重劃後再行協調之旨有違。再者，其主張均為最有利於被上訴人而害及上訴人，上訴人所有土地下仍有士香加油站之油糟，○○○鎮○○段○○○○○號土地現編定為加油站使用，不能變更它用，而1483地號土地現亦有新建物無法拆除，再者，被上訴人原告欲分割部分，係法定空地，依法不得分割，且地下有油糟，被上訴人若欲取得該土地，與法有違，且對上訴人造成之損失甚鉅。
六、又被上訴人之被繼承人有一、二十年未繳交租金，該租約上訴人以答辯狀之送達，做為終止之意思表示等語為辯。
並聲明：⑴原判決關於命上訴人給付2,618,021元本息及命上訴人將坐落桃園縣○○鎮○○段第1472、1482、1483 地號，如附圖一、附圖二所示甲方案之A部分土地所有權，移轉登記予被上訴人公同共有部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。⑵廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人在第一審之聲明為：⑴上訴人應給付被上訴人3,431,740元及自起訴狀繕本訴人應將所有坐落桃園縣○○鎮○○段第1472 、1482及1483地號如附圖一及附圖二所示甲方案之Ａ部分歸被上訴人公同共有，其餘部分分歸上訴人，上訴人並應就分割結果協同被上訴人辦理所有權登記。⑶願供擔保請准宣告假執行。原審就金錢請求部分，判命上訴人給付2, 618,021元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就駁回部分未上訴，業已確定）。
丙、按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之財產，自難認為法人（最高法院39年台上字第364號判例參照）；又祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人能力。從而關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力。被上訴人起訴以上訴人江士香（公）祭祀公業之管理人江士津為被告，聲明請求上訴人給付金錢及移轉土地所有權登記，核無不合，且判決之效力，及於該祭祀公業全體派下員，合先敘明。
丁、本院查：
一、被上訴人主張其等之被繼承人李寬正前於77年10月5日與上訴人簽訂協議書，同意將原向上訴人承租重劃前之桃園縣○○鎮○○段第1073-3、1072-4、1072-15地號土地，自協議書成立之日起，終止租約返還上訴人，上訴人則以同所第1072-3地號內50坪土地（位置如協議書附圖著紅色部分）及同所第1072-4地號內土地400坪（位置在都市計畫或重劃確定後雙方再協調），過戶予李寬正作為補償；李寬正取得之上開土地，如遇有重劃土地時，該土地面積亦比照重劃規定辦理等情，業據提出該協議書為證，且上訴人對於該協議書之真正並不爭執，堪信被上訴人此部分之主張屬實，合先敘明。
二、依協議書所載，上訴人應移轉所有權予被上訴人之被繼承人李寬正之土地，計有兩部分，分別為（一）重劃前同所第1072-3地號內土地面積50坪（位置在協議書附圖著紅色處），（二）同所第1072-4地號內土地400坪（位置在都市計劃或重劃確定後，雙方再協調）。原審傳喚證人即桃園縣政府重劃課職員李淑貞，據其到院證稱，前開（一）部分之土地，經由套繪重劃前後之地籍圖，現分別跨越坐落於重劃後之仁善段第1486-1、1486-2、1486-3等3筆土地，而該3筆土地之所有權人現均非被上訴人；前開（二）部分之土地即重劃前埔頂段第1072-4地號土地，經過重劃之後，現已分屬為仁善段第1472、1482、1483等3筆土地，所有權人仍為上訴人等語。另證人即亞洲土地改革與農村發展中心第二辦公室主任陳寶慶亦於原審證稱，重劃前1072-3地號土地，因重劃所減少之面積比例，係將重劃後所取，配給1483地號之面積485.2平方公尺，除以該土地原來面積919平方公尺，等於0.52，即為該地因重劃後所取得之比例等語。前述證人之證詞，為兩造所不爭執，堪信屬實。
三、兩造爭執在於：（一）該協議書未經上訴人派下員大會同意，是否係無權代理，而對上訴人不生效力？（二）協議書給付之標的因尚須另經重劃，故訂定協議書之際，所約定之給付標的，核與重劃後有所出入，可否即認契約之標的為不可能或未確定而致契約無效？（三）系爭第1072-3地號土地於重劃後已非上訴人所有，因給付不能，被上訴人主張代償請求，給付金錢之標準，應如何計算？（四）上訴人可否依協議書之約定，主張以增值稅抵銷被上訴人請求之上開代償請求？（五）協議書訂定時尚未確定之該400坪土地部分，上訴人有無選擇給付特定部分之權利？
（六）被上訴人主張分割取得之部分，是否對上訴人不利？（七）上訴人以被上訴人之被繼承人未給付租金，主張終止租約，是否有理由？茲分述如下：
（一）按祭祀公業屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828條第2項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利。是以，上訴人有無代理該祭祀公業與被上訴人之被繼承人李寬正訂定系爭協議書之權，又縱為無權代理，是否可認為係表見代理等。須先行審查該祭祀公業組織規約，尚難以該協議書未經全體派下員同意，逕認為係無權代理。依上訴人提出之祭祀公業江士香（江士香公）管理暨組織公約，其中第6點：本公業派下員大會（內含正副管理人各1及委員11人）。．．．管理委員會管理本公業事務及執行派下員大會決議事項。．．．監察人會設監察人9人。．．監察人會獨立行使監督管理委員會，各項職務及本規定賦予之權責。第8點：本公業管理人對外代表本公業。第16點：本公業所有不動產之處分必須由3分之2以上派下員出具出售同意書，並該不動產之處分交由管理委員會及監察人會全體決定售價後，在出售前
1個月通知派下員，並由管理委員會及監察人會全體授權管理人1人全權登記處理。依上開規約，若欲處分不動產，必須經由3分之2以上派下員出具同意書，始可認為係有權代理公業之行為。上訴人稱系爭協議書未經派下員全體或多數決之同意，故為無權代理等語，因被上訴人不能舉證證明上訴人確已獲得該公業3分之2以上派下員之同意，而為有權代理，自應認上訴人抗辯其與被上訴人之被繼承人訂立系爭協議書乃無權代理，並非無據。系爭協議書之一造為祭祀公業，派下員眾多，締約之他造，甚難詳核公業管理人是否已取得全體或3分之2以上派下員之同意，至多僅能就形式上予以觀察審認，否則，任何與祭祀公業管理人締約之他造，均負有詳核公業派下員之人數、姓名，管理人有無召開派下員大會，管理人所取得之同意書是否真正等義務，實屬過苛，亦不可能。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169條定有明文。從而，外觀上如有足使第三人信為有代理權之事實時，為保護交易安全，對於該無權代理之行為，亦賦與有權代理行為之效果。觀諸系爭協議書末立約兩造之簽名部分，立協議書人（乙方）係由祭祀公業江士香（公）管理人江宗津，及委員江有明等12人，監察人（見證人）江宗庭等9人簽署，就外觀而言，已具備該公業所設置之管理委員會及監察人會全體成員之簽名，足令一般交易之對象，認為該協議之內容業經公業內部程序通過，且業經管理委員會及監察人會全體授權管理人即上訴人訂定系爭協議書，自足以構成表見代理，而應負授權人之責任。從而上訴人與被上訴人之被繼承人訂定之系爭協議書，雖因涉及不動產所有權之移轉登記，因未經3分之2以上派下員同意，而為無權代理，但立協議書之名義人，既為該公業之全體管理委員及監察人，外觀上應認為已構成表見代理，上訴人辯稱並無表見代理之適用，而屬無權代理，對於上訴人不生效力云云，尚不足採；被上訴人自得依據協議書之契約關係及繼承之法律關係，請求上訴人履行協議書之內容。
（二）法律行為之標的固須合法、可能、確定，但契約若約定以將來可得確定之標的為給付，並非法所不許，且若標的於契約訂定後發生事後給付不能之情形，亦僅生債務不履行之問題，核與契約自始不能而無效無關。查系爭協議給付之土地，在協議之初，即已知將經政府重劃，故於協議書第6點特別約定：甲方取得之埔項段1072-3地號內土地面積50坪及同段1072-4地號內土地面積400坪，如有重劃土地時，該土地面積亦比照重劃規定辦理。以該協議書約定乙方以1072-3地號內土地面積50坪（位置在附圖著紅色處）過戶給甲方之該部分土地，雖因經過重劃，現已非上訴人所有，惟此亦僅為被上訴人得否另行請求債務不履行之損害賠償，並不因此即令該協議書無效。上訴人辯稱本件協議之標的並非確定，且部分已給付不可能，故協議書根本不成立及無效云云，應屬無據。
（三）上訴人於協議書中約定應移轉土地所有權登記予被上訴人之被繼承人李寬正，其中關於重劃前埔頂段1072-3地號內土地面積50坪（如協議書之附圖著紅色）部分，因重劃之後，坐落於仁善段第1486-1、1486-2及第1486-3等3筆土地，而該3筆土地之所有權人均非上訴，上訴人既已非土地所有權人，則關於此特定部分之土地所有權移轉，顯然給付不能，被上訴人請求上訴人給付一定數量之金錢，即為學說上所稱之代償請求，核無不可。關於被上訴人給付金額之計算標準如下：
⑴依協議書第6條及參照土地重劃前後面積分配對照表（原
審卷第107頁），被上訴人請求移轉特定部分之面積為50坪，每坪以3．30579平方公尺計算為165．29平方公尺。
⑵以重劃前第1072-3地號面積919平方公尺與按受益比例計
算負擔後分配面積485．2平方公尺換算，即依證人陳寶慶所證，以重劃後所取配給1483地號之485.2平方公尺，除以該1072-3土地原來面積919平方公尺，等於0.0000000，即為該地因重劃後所取得之比例；故被上訴人所請求之該特定部分之土地，在重劃後之分配面積為165.29平方公尺乘以0.0000000，等於87．26735平方公尺，即26．39坪。
⑶重劃前埔頂段1073-3地號土地，經重劃後，有部分被劃分
為仁善段第1483地號土地（原審卷第107頁），該1483地號土地於被上訴人起訴之時即87年7月之公告現值為每平方公尺20,710元。又該1483地號土地先後分別由青創不動產鑑定公司於88年4月23日鑑估價格為每平方公尺39,360元；國聯不動產鑑定公司於91年6月3日鑑估價格為每坪13萬元，換算為每平方公尺39,325元；財團法人中華民國企業技術鑑定委員會於91年6月25日鑑估價格為每坪9萬元，換算為每平方公尺27,225元。
⑷原審審酌系爭土地之公告現值、各次之鑑估價格、該地之
交通狀況、未來發展遠景，及地上物現在狀況等一切情狀，認其價格以每平方公尺3萬元為適當。從而被上訴人得請求上訴人以現金代償給付之金額，為2,618,021元，被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回等語。上訴人對於原審關於以現金代償給付部分之計算方式固未爭執，然以每平方公尺3萬元計價認為過高，且依協議書，被上訴人應負擔土地增值稅，現土地無法移轉，自無增值稅之問題，然被上訴人亦應依比例負擔重劃費用等語。被上訴人則認此部分每平方公尺3萬元計價並未過高；重劃費用之分擔上屬合理等語。查依上引3鑑定單位所為鑑價，此部分每平方公尺平均為35,303元【（39,360＋39,325＋27,225）＝35,303】，衡酌公告現值以及上開平均單價，本院認原審計價尚屬相當，上訴人此部分主張並非有據。另增值稅負擔部分，原審以協議書第2點後段雖約明「其過戶之土地增值稅．．．全部由甲方（按即李寬正）負擔」，惟此亦係兩造在辦理土地所有權移轉登記時，應由何人向稅捐機關繳納之問 題；上訴人對於被上訴人既無請求給付土地增值稅之請求權，自不得主張與本件應給付予被上訴人之金額互為抵銷，上訴人主張以增值稅抵銷被上訴人上開請求之金額，與法不合，並無理由云云。查此部分土地因無移轉，故無增值稅之問題，然既經重劃，自生重劃費用，此部分土地因重劃而需分擔費之費用，依比例計算為252,124元（本院卷第253頁），被上訴人對此亦不爭執（本院卷第217頁），依損益相抵，應就被上訴人得請求金額2,618,021元中扣抵，故被上訴人此部分得請求金額為2,365,897元，逾此部分之請求則非有據，應予駁回。
（四）關於重劃前第1072-4地號部分，因協議書中並未約定給付該地號內某特定部分，僅約明給付400坪，至於位置，則載明俟都市計劃或重劃確定後，雙方再協調；惟查，被上訴人前曾2度寄發存證信函予上訴人，通知上訴人進行協調或選定特定部分土地為給付，均未獲置理，此有被上訴人提出之存證信函2份附卷可稽。於原審審理中，命兩造各自主張該部分之位置，被上訴人請求如附圖一、二甲方案中之Ａ部分；上訴人則請求如附圖三乙方案中之Ａ部分。因該部分位置究竟應在何處，契約並未明訂，兩造各執一詞，自應類推適用共有物之分割方法，於共有人不能協議決定時，由法院依職權審酌共有人之利害而定分割方案，非由被上訴人片面所能選擇，核與被上訴人有無選擇給付特定部分之權利無涉，上訴人辯稱本件非選擇之債云云，係有誤會。
（五）至於被上訴人得請求上訴人給付重劃前埔頂段第1072-4地號土地部分之面積，因該土地業經重劃為仁善段第1482、1483及1472地號等3筆土地，面積已有減縮，且重劃後之各筆土地面積縮減比例均有不同，經原審向桃園縣政府函查上開土地重劃前後面積分配對照表，並訊問證人陳寶慶關於該1072-4地號土地因重劃所減少之面積比例，原審因認：於⑴仁善段第1472地號土地部分，係以協議書約定給付之400坪即1322.313平方公尺，除以重劃前第1072-4地號原有面積2032平方公尺，等於0.65074，此為被上訴人於重劃前原得請求之面積比例，再乘以重劃後第1472地號取得之面積151.04平方公尺，等於98.29平方公尺，即為被上訴人於重劃後可請求該地號之面積。⑵仁善段第1482地號土地部分，亦如上述，即以0.65074乘以該地重劃後第1482地號取得之面積375.99平方公尺，等於244.67平方公尺，即為被上訴人於重劃後可請求該地號之面積。⑶仁善段第1483地號土地部分，亦係以0.65074乘以該地重劃後1483地號取得之面積172.1平方公尺，等於111.99平方公尺，即為被上訴人於重劃後可請求該地號之面積。
（六）原審囑託大溪地政事務所就兩造各自主張之分割位置，分別繪圖，並標明地上物現況（如附圖四）；又依國聯不動產鑑定公司及財團法人中華民國企業技術鑑定委員會提出之鑑定報告，關於各筆土地之情狀：
⑴被上訴人主張附圖一之甲方案，其中位於1482地號內之Ａ
部分，現為鐵皮屋頂。1482地號臨路面寬及縱深約40乘30公尺，出入以員林路或埔項路為主，90年7月之公告現值為18,571元。
⑵被上訴人主張附圖一之甲方案，其中位於1483地號內之Ａ
部分，現無建物。1483地號臨路面寬及縱深約28乘32公尺，出入以員林路為主，90年7月之公告現值為19,035元。
⑶被上訴人主張附圖二之甲方案中Ａ部分土地，坐落於1472
地號，地上現有雜項農作物，1472地號臨路面寬及縱深約24乘100公尺，出入以員林路之10米巷道為主，90年7月之公告現值為12,000元。
⑷上訴人主張附圖三甲方案中Ａ部分土地，全部坐落於1472地號土地。
依上述各筆土地之現狀，原審認為上訴人所主張之方案，因全部坐落於1472地號，而該1472地號土地，為上開3筆土地中公告現值最低，且臨路狀況最差者，至被上訴人主張之方案，將位置分列於3筆土地之上，影響地上物之現況亦低。
且以該重劃前第1072-4地號土地，既於重劃後分別被劃為上述3筆土地，則被上訴人主張取得分別於該3筆土地上之位置，難謂不當或有對被上訴人過度有利，而對上訴人不利之情形。上訴人指被上訴人主張之方案，土地下仍有士香加油站之油糟，惟附圖四即地上物現況圖中，加油糟係位於Ｅ部分，被上訴人主張附圖一中1482地號之Ａ部分並未越及該油糟，又指稱1483地號土地現有新建物無法拆除，應係指附圖四所示Ｇ部分之便利商店，惟被上訴人主張附圖一中1483地號之Ａ部分位置，亦僅為相鄰該便利商店，無須拆除該建物。
上訴人又稱第1482地號土地現編定為加油站使用，不能變更他用，被上訴人欲分割之部分，係法定空地，依法不得分割等語，雖據提出桃園縣政府工務局使用執照及設計圖等為證，惟依上訴人提出之桃園縣政府工務局於89年4月6日核發之士香加油站股份有限公司使用執照，該加油站之建築地點為仁善段第1483地號，使用分區為住宅區，並非加油站用地，又該使用執照雖記載法定空地186.52平方公尺，惟該法定空地究竟位置何處，無從由上訴人提出之設計圖觀察知悉，而以該使用執照所載之基地面積466.31平方公尺，加上法定空地186.52平方公尺，亦僅為652.83平方公尺，少於該1483地號土地總面積820.47平方公尺，尚難認被上訴人請求如附圖一之甲方案，其中位於1483地號內之Ａ部分，即為該加油站之法定空地。上訴人上開辯解，不足為採。原審因認上訴人應給付並移轉所有權登記予被上訴之土地，以被上訴人主張之附圖一、附圖二之甲方案Ａ部分為適當云云。
（七）重劃前埔頂段第1072-4地號土地應分割400坪予被上訴人，然位置仍待重劃後雙方協商之，為兩造所是認。原審將被上訴人可分得之土地分歸如附圖一、二所示甲案Ａ部分，固非無見。然觀之原審判命分歸被上訴人土地位置，均在1482、1483及1472地號出入方便所在（其中1472、1482地號均分在兩面臨馬路地段，即俗稱之三角窗），對被上訴人而言，似嫌太過有利；況1482地號Ａ部分下方有士香加油站之油糟；1483地號Ａ部分為加油站之另一出口，而士香加油站核准時為加油站用地，加油站用地如欲變更使用，需依都市計畫法第26條第1項、第27條第1項程序辦理，該核准用地之都市計畫於75年5月28日發布實施，並未變更，有上訴人所提該加油站設計平面圖、本院向經濟部能源委員會、內政部函查之回文等在卷可考（本院卷第13
5、156、181、206、207頁），故原審命將1482地號Ａ及1483地號Ａ部分分歸被上訴人，顯非適當，上訴人此部分主張並非無據。又上訴人主張以同所第1472-1地號，面積
661.16平方公尺分歸被上訴人，查該地亦位處俗稱三角窗所在，坵塊完整，分別臨10米、4米道路，93年1月每平方公尺公告現值為12,000元，有地籍圖謄本、土地登記簿謄本、照片等存卷可按（本院卷第172、173、265、268頁）；參以依原審分割方法，被上訴人分得面積共454.95平方公尺（244. 67＋111.99＋98.29＝454.95），小於1472-1地號之661.1 6平方公尺；再以公告地價而言，1482地號Ａ為4,543,767元（18,571×244.67＝4,543,767），1483地號Ａ為2,13 1,730元（19,035×111.99＝2,131,730），1472地號Ａ為1,179,480元（12,000×98.29＝1,179,480），三者合計為7,854,977元（4,543,767＋2,131,730＋1,179,480＝7,854,977），此金額亦小於1472-1地號之7,933,920元（12,000×661.16＝7,933,920）。固不論就土地之利用或土地之價值而言，上訴人願分歸被上訴人之1472-1地號，較諸原審判決分歸被上訴人之3筆分散土地，並無更為不利，且兼顧雙方利害以及加油站用地現實無法分割之情狀，本院認原審此部分分割方法有欠週延，上訴人此部分之上訴主張尚非無據。
（八）上訴人另辯稱被上訴人之被繼承人一、二十年未繳租金，爰以答辯狀之送達，做為終止該租約之意思表示云云。查依系爭協議書第1條「甲方承○○○鎮○○段1072-3、-15、-4地號土地，同意自本協議書成立日起全部終止歸還乙方，同時作廢雙方訂立的全部租約和放棄耕作權」，可知被上訴人之被繼承人李寬正與上訴人間租約，係於77年10月5日訂定協議書時，即經雙方合意終止，雙方既無任何租賃關係，被上訴人之被繼承人自無繳納租金之義務，且兩造間既無租賃契約存在，上訴人自無從為終止租賃契約之意思表示，上訴人此部分主張，並無可採。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付2,365,897元及自起訴狀繕本送達翌日即88年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及上訴人應將所有坐落桃園縣○○鎮○○段第1472-1號，面積661.16平方公尺土地所有權，移轉登記予被上訴人公同共有，為有理由，應予准許。被上訴人超逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回（代償請求部分，原審駁回被上訴人請求之813,719元，因已確定，不在本院審理範圍）。上訴人對於上開被上訴人代償請求及土地所有權移轉登記請求，原審命上訴人給付逾上開本院准許部份上訴，求為廢棄，為有理由；至於上訴逾本院准許部份，並非有據，應予駁回。另關於土地所有權移轉登記請求，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，自判決確定時，視為債務人已為該意思表示。性質上，其執行需自判決確定後始得為之，無宣告假執行之餘地，原審就被上訴人請求土地所有權移轉登記部分，依兩造聲請為准、免假執行之宣告，尚非妥適，亦應由本院廢棄之。上揭本院廢棄原審准許被上訴人請求部分，應駁回被上訴人在第一審之訴。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，無逐一審酌之必要，並予敘明。
戊、 據上論結，上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第450條、第79條前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 陳邦豪法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。