台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四三號
上 訴 人 新僑建設企業股份有限公司法定代理人 黃沺禮被 上訴人 丙○○被 上訴人 戊○○
乙○○甲○○己○○丁○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十四日台灣台北地方法院九十年度重訴字第二一五六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（以下同）貳仟柒佰參拾參萬捌仟壹佰柒拾肆元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人戊○○應給付上訴人壹佰柒拾壹萬陸仟陸佰捌拾捌元，及自八十八年五月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○應給付上訴人壹佰柒拾壹萬陸仟陸佰捌拾捌元，及自八十八年五月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。本項判決，其中一被上訴人已履行給付之範圍內，他被上訴人免給付之義務。
三、被上訴人乙○○應給付上訴人參佰參拾壹萬貳仟參佰柒拾伍元，及自八十八年五月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○應給付上訴人參佰參拾壹萬貳仟參佰柒拾伍元，及自八十八年五月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。本項判決，其中一被上訴人已履行給付之範圍內，他被上訴人免給付之義務。
四、被上訴人甲○○應給付上訴人伍佰玖拾貳萬玖仟元，及自八十八年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○應給付上訴人伍佰玖拾貳萬玖仟元，及自八十八年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。本項判決，其中一被上訴人已履行給付之範圍內，他被上訴人免給付之義務。
五、被上訴人己○○應給付上訴人壹佰柒拾壹萬陸仟陸佰捌拾捌元，及自八十八年七月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○應給付上訴人壹佰柒拾壹萬陸仟陸佰捌拾捌元，及自八十八年七月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。本項判決，其中一被上訴人已履行給付之範圍內，他被上訴人免給付之義務。
六、被上訴人戊○○、丁○○應連帶給付上訴人壹仟陸佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元及自八十八年九月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
七、第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
八、本件判決願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、 被上訴人已構成違約及債務不履行：
(一)、債務內容有「主給付義務、附隨義務」、「積極、消極、混合給付」、「一時、繼續性給付」等之分，以系爭合建契約言，欲實現合建目的者，地主所負首要義務，無疑為「『繼續性』提供合建土地」，否則合建契約根本無以進行，且此項義務，在合建契約「生效時」即已發生，是在合建契約生效後，即使合建土地尚未點交前，依合建契約第壹條第四項之約定，地主即負有不得再與他人簽訂合建契約、設定抵押等之種種義務，至「何時而為點交合建土地」，係就「點交日」所作約定，屬另一主給付義務，與被上訴人所負應繼續性提供合建土地之附隨義務，不可混為一談，所以地主即使在為點交合建土地後，仍有容忍建商在合建土地上進行建屋之義務，此繼續性提供義務，在簽約後、合建契約消滅前始終存在，非可謂為地主在點交土地後即無該項義務之存在，否則合建事務如何進行？
(二)、次查地主尚負有「授權及協同上訴人領取建造執照」之義務，蓋系爭建造執照係以地主及上訴人共十五人為起造人申請送件，然查各地主於「八十九年十月二十三日起至八十九年十一月十五日間」始陸續在建造執照申請圖面上簽名蓋章加以認證，其中被上訴人丙○○之簽認日期並為「八十九年十月二十三日」，而上訴人於「八十九年十一月八日」即繳納建築師酬金，請建築師掛號送件申請建造執照。然被上訴人丙○○在建造執照送件後不久，未經核准前，以「八十九年十二月二十一日」台北漢中街第八四四號存證信函通知解約及退還保證金，函中並謂為：「各地主亦早已達成單獨請照興建之共識」。此解約通知已違反其應繼續提供系爭合建土地、及不得撤銷、終止授權領取建造執照之義務，被上訴人已違反前揭合建契約第壹條第一、四項、及第伍條第三、五項，而構成違約及債務不履行。
二、上訴人得終止系爭合建契約：
(一)、如前所述，合建契約須經地主「繼續」提供土地，又合建過程中舉凡建造執照之申請領取、起造人之指定、水電接通手續、土地合併登記、稅捐繳納負擔、產權移轉、交屋等等諸多事項，均有賴地主「繼續履行」及協力配合，否則上訴人無從繼續合建事務。查被上訴人丙○○既主張解約，表明不願繼續履行，而地主應協力配合之事項，非單一給付內容所能涵蓋，上訴人日後亦無法提起此種為必要協助配合之訴訟，依實務之見解，自得適用給付不能而終止合建契約。總之，被上訴人已違反前揭合建契約第壹條第一、四項、及第伍條第三、五項，上訴人亦得以被上訴人「違約」，依合建契約第拾條第一項終止合建契約。
(二)、被上訴人戊○○已於「九十一年二月二十六日」將其所有系爭土地出賣予訴外
人林進源 (參見上證十五)，系爭合建契約確已給付不能，上訴人亦得不待催告逕終止系爭合建契約。
三、不論系爭合建契約終止與否，被上訴人等對上訴人均負有債務不履行之損害賠償責任：依照合建契約第壹條第三項，地主應於簽約日起三十日內塗銷他項權利等，保證產權清楚無瑕疵。然被上訴人甲○○與第一商業銀行股份有限公司本金最高限額五千一百六十萬元之抵押權登記，遲至八十九年十一月十五日始辦理抵押權塗銷登記；被上訴人乙○○迄未塗銷與保證責任第一信用合作社本金最高限額三千萬元抵押權登記；被上訴人戊○○在「八十九年十一月九日」掛號申請建造執照後，於「八十九年十二月四日」再向保證責任台北市第一信用合作社設定最高限額九百萬元抵押權，並於「九十一年二月二十六日」將其所有系爭土地出賣訴外人林進源，渠等均有債務不履行情事，則不論系爭合建契約終止與否，上訴人均得對渠等請求損害賠償。
四、上訴人無遲延領取建造執照情事：
㈠、系爭合建契約簽訂之後，因各地主所有系爭建築基地時間久遠，且營業使用日後所要負擔之土地增值稅極為龐大，為節稅之故，經地主即被上訴人等之要求，乃約定所有地主均要先停止營業一年，以辦理自用住宅土地增值稅稅率之申請，惟依法獲准一年後始有土地增值稅自用住宅稅率之適用，雙方乃在合建契約第四條約定待完成自用住宅稅率之程序及領得建造執照後，始開始現實之整地建屋行為。而本件地主係於「八十八年十月底」獲准自用住宅之稅率，八十九年十月底左右，始能適用自用住宅稅率，開始現實整地建屋行為，則上訴人於八十九年十一月九日申請建造執照，於九十年三月二十八日獲准建造執照之申請，時間相當，並無遲延可言。
㈡、依合建契約第五條第一項所載，上訴人係限於確定可單獨請照時一個月內完成規畫設計，至對於申請建造執照之時間則未有何限制，被上訴人縱對此有爭執，惟不論如何，上訴人所提出之圖樣必須「經地主同意」，或「地主持有基地合計面積逾二分之一之同意﹂之圖案為準，為無可置疑之事實。換言之，即上訴人請領建造執照「兼需地主協助配合」，如地主始終無法達成逾基地面積二分之一之同意圖案者，上訴人尚不發生申請建造執照之義務，遑論有何遲延給付之情事。
㈢、系爭土地於八十九年一月十五日核准單獨請領建造執照後，上訴人立即於八十九年一月十九日召開設計說明報告會，就各地主之歧見積極並多次協調溝通各地主就圖面達成共識，然地主各有其主觀意見，長達十個月無法獲得共識，上訴人並未有何遲延情事，反而係地主一直無法簽認圖面，致上訴人根本無法送件申請建造執照。
參、證據：除援用原審提出者外，補提委託書、簽認圖樣、土地登記謄本、建築師酬金收據、申請建造執照掛號收據、會員業務酬金代收轉付辦法處理要點、建築設計費計算表、建築師酬金標準表、繳費通知書、支票、華南銀行存款憑條副根、扣繳稅額繳款書、建造執照掛號收據、建物謄本等影本為證。
乙、被上訴人丙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人丙○○並未違反合建契約第一條「提供土地、容忍上訴人興建房屋」之義務：
㈠、依據兩造之合建契約第一條之規定內容觀之，地主（即甲方）之義務在於「提供土地」並「保證產權清楚」。被上訴人丙○○對於合建契約所約定之土地，至今並無任何產權不清之問題發生，亦無「拒絕提供土地」之情事發生，甚且，上訴人自始亦未曾要求被上訴人丙○○依約移轉土地所有權。故上訴人稱被上訴人丙○○違反合建契約第一條之「提供土地、容忍上訴人興建房屋」之義務，顯乏論據。
㈡、依據合建契約第四條規定，地主方面須於上訴人領得建造執照後始應履行點交土地及拆除地上物之義務，上訴人迄今未領建造執照，被上訴人即無履行之義務，更無債務不履行可言。
二、被上訴人丙○○並未違反協同配合授權上訴人領取建造執照之義務：
㈠、兩造之合建契約，上訴人自承已於八十九年十一月九日向台北市政府工務局提出掛號申請建造執照，可知，建造執照之申請，被上訴人丙○○係完全配合，並無拒絕配合之情事發生。
㈡、台北市政府受理該建造執照申請案後，於九十年三月間審核通過，並於九十年三月二十八日通知上訴人前往領取，然上訴人並未前往領取。此一領取建造執照之行為，僅係上訴人一人可為之，自始無須被上訴人丙○○之「授權」即得為之。放上訴人稱被上訴人丙○○違反協同配合授權上訴人領取建造執照之義務，自無足採。
㈢、上訴人復稱被上訴人丙○○之存証信函，已撤銷終止原委任及授權建築師事務所領取建造執照之關係云云，惟被上訴人丙○○之存証信函，係寄給上訴人，而非寄給「建築師事務所」，何來撤銷、終止可言？且遍觀該存証信函，亦無「撤銷、終止原委任及授權建築師事務所領取建造執照之文義，上訴人所指，亦乏依據。
三、被上訴人丙○○之存証信函內容，並不構成債務不履行：
㈠、上訴人指稱被上訴人丙○○有給付不能之情形，然給付不能固然可以包括「主觀不能」與「客觀不能」之概念，但其前提均係「不能」而非「不為」。本件被上訴人丙○○因上訴人遲末依合建契約履行義務，而發函催促其履行，與「給付不能」或「不為給付」之概念，均仍相去甚遠。縱認被上訴人於存證信函中曾提及「解約」字眼，但其本意僅在於催促上訴人履行義務，更何況上訴人對此「解約」二字，亦曾於事後發函表示「丙○○之解除契約並不合法，因本公司未違約，得要求繼續履行。」，故一項不合法的解約動作，顯然並不會對於合建契約之履行構成障礙，上訴人亦肯認之，自無由事後改口稱被上訴人丙○○之行為構成「給付不能」。
㈡、上訴人稱被上訴人丙○○至少構成「債務不履行」之情形。惟查，被上訴人丙○○自始均依照合建契約履行義務，過程中只有上訴人遲延、不履行之情事發生，被上訴人丙○○並無任何遲延履行或不履行之行為。上訴人對此應負擔舉證責任以詳明其所言，其憑空指摘，並無足採。
四、按同時履行抗辯權之存在，須以一方有應履行之債務而未履行，他方始得主張之。上訴人對於其未領取建造執照一事，主張其有同時履行抗辯權云云。惟被上訴人丙○○自始並未有「應履行之債務而未履行」之情形，是上訴人之主張即無理由。
五、上訴人之起訴主張以合建契約第十條第二項作為計算賠償金之基礎。然依合建契約第條第一項之內容觀之，賠償金之計算係以「已收而未還」之保證金、「已完工程價值」及「各項費用」等為基礎。然查，被上訴人丙○○已於八十九年十二月二十一日將已收之保證金全數退還給上訴人，業經上訴人承認在案，自無「已收而未還」之保證金可言；其次，上訴人至今未曾動工，亦無所謂「已完工程價值」可言；再者，上訴人所提之費用單據，仍未能證明與本件合建契約有何相關之處。故上訴人之請求，為無理由。
丙、被上訴人戊○○、黃聰明、甲○○、己○○、丁○○方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、上訴人主張「被上訴人有協同配合授權上訴人領取建造執照等之義務」及「被上訴人有債務不履行」之情事，為無理由：
㈠、上訴人固稱「被上訴人有協同配合授權上訴人領取建造執照等之義務」，惟查本件建造執照之申請人係為上訴人，故領取建造執照只要上訴人一人之印章即可辦理，無須被上訴人之共同協力配合，被上訴人亦無權過問；且上訴人於領取建造執照並將地主應分得房屋分配確定位置後，雙方才據以申請變更起造人之名義。此由兩造所簽「合建契約書」第參條：「權益分配」之規定可知，必「建照核發」後，才有「房屋各戶大小確定後，由乙方負責計算各戶面積，訂定各戶價格及車位價格之參考價」並「由建主交付地主各戶面積、價格之分屋選擇表起十五日內，全部地主需完成選屋之分配協議，並與地主簽妥分屋協議書」之問題，因此，必須於雙方確定分得樓層及位置後，才據以申請辦理變更起造人之名義。
㈡、退一步而言，縱如上訴人所稱：「被上訴人有協同配合授權上訴人領取建造執照等之義務」，然上訴人亦自認兩造所簽訂「合建契約書」第伍條第一項第五款已約定被上訴人等地主已有授權上訴人代刻印章乙枚，上訴人已得據為辦理申請建造執照等之使用，且被上訴人不得片面撤銷、中止、變更或限制授權使用。
㈢、被上訴人等並無不提供土地給上訴人合建或有任何不配合行為之情事，被上訴人均已簽交上訴人「土地使用同意書」，並依上訴人提出之「圖樣」簽認後交付上訴人向主管機關申請建造執照各在案，可見被上訴人已依債務本旨提供土地予上訴人參與合建；而被上訴人丙○○係以上訴人遲未依約申領建築執照及如期進展業務為由，寄發存證信函表示解除契約，茲先不言當時確實是上訴人「遲遲不依約申領建築執照」，其經被上訴人數次催告迄今仍未履行，顯見是上訴人拒絕履行契約在先，依法已應對被上訴人負遲延之責任，而被上訴人丙○○所為解除契約之表示並不發生解除之效力乃為上訴人與被上訴人間之共識，縱然丙○○將合建保證金退還上訴人，因當時依合建契約尚無被上訴人應行配合履行之義務，被上訴人即無任何不履約或不配合行為之情事，從而上訴人引據最高法院八十七年度台上字第一六七六號判決，並主張「被上訴人拒絕給付致合建行為無從完成，則上訴人依法請求損害賠償，於法並非無據」等云云，即屬毫無理由。
㈣、再依合建契約第四條及第六條之約定，上訴人要先「領得建造執照」後，才由被上訴人「騰空建物點交土地」予上訴人，及由上訴人「拆除地上物」，並於六個月內正式開工；因此，除需辦理自用住宅稅率之地主應於十四個月內完成符合自用住宅程序外，在上訴人領得建造執照前，被上訴人並無其他應配合履行之事項；而被上訴人之完成符合自用住宅程序只需依據平均地權條例第四十一條第二項規定在一年內無供營業使用或出租者即可。換言之，被上訴人僅在上訴人領得建造執照後，才有將建物騰空交付土地予上訴人整地之義務；故上訴人主張「丙○○遲遲不決定建造執照之圖樣於前，待上訴人苦苦等候其決定圖樣交鉅額六百餘萬元之建築師酬金後，其又猝然拒絕給付，其各種違約行為，極為顯然。：：」等云云，為無理由。
二、上訴人主張其得依合建契約第十條規定，以被上訴人違約而解除契約云云，亦為毫無理由：
㈠、上訴人主張：「依合建契約第十條第一項規定：『甲乙雙方應確實履行本契約各項規定，如有違反，視同違約。違約經書面通知貳次 (每次需至少相隔十天)後仍未改正時，得予解除本契約』，被上訴人有任何違約行為者，上訴人即得解除合建契約」等云云，但上訴人迄未舉證證明被上訴人有何具體違約之事證，其主張依本條項規定解除契約，乃為不合法。
㈡、上訴人所稱：「在被上訴人丙○○退還合建保證金，發函主張解除契約之際，無疑已明示渠不再提供及容忍上訴人於系爭土地進行合建，已違反前揭合建契約第一條之容忍不作為義務，自已構成違約」等云云，乃屬誤解；蓋丙○○雖曾以存證信函向上訴人表示退還合建保證金並主張解除契約，惟丙○○之解除契約為不合法，應不生解除之效力，且上訴人亦函覆被上訴人稱：「本公司認為地主丙○○先生發函本公司主張解約並不合法，因本公司未違約，得要求繼續履約」等云云，顯見上訴人亦明知「丙○○之解除契約為不合法，其仍得要求丙○○繼續履約」，即丙○○仍有依合建契約配合履行之義務，故必須是被上訴人於合約中規定應具體配合履行之義務有違反，並經上訴人限期通知催告 (二次，且每次至少相隔十天) 履行而被上訴人仍不履行時，始構成違約，上訴人方得解除合約，否則上訴人所為之解除意思，不生效力。
㈢、丙○○之解除契約為不合法，乃為上訴人所明知之事實，依法上訴人自可依契約繼續執行其應進行之各項工作 (例如：領取建造執照)，如有被上訴人應配合之事項並得要求被上訴人配合履行之，不得因此遽認被上訴人全體有何違約事實而主張解除合建契約；縱然，果如上訴人所稱「丙○○又以已終止授權關係而指責上訴人盜用其印章」，亦因丙○○之解除契約為不合法，且依約丙○○無權片面撤銷、中止、變更或限制授權使用印章，上訴人當不構成偽造文書罪責，顯見上訴人該見解錯誤，且屬過慮矣。
㈣、地主們對於建築圖樣並非專家，上訴人提出建築圖樣予地主行使同意權，須予全體地主有合理的審閱期間，方能表示同意與否；事實上全部地主簽約完成日，為八十八年八月三十一日，雙方同意自該日起計算合建契約所約定之天數，此有雙方所簽之「備忘錄」附一審卷可稽，故依合建契約第五條規定，上訴人應自八十八年八月三十一日起一個月內完成規劃設計提出建築圖樣交付地主行使同意權，惟上訴人卻遲至八十九年十月二十三日才提出建築圖樣交付地主審閱，上訴人總共花了一年又將近二個月的時間才提出該等建築圖樣，而全體地主於自八十九年十月二十三日起至八十九年十一月十五日止陸續簽認同意該建築圖樣，只不過花了二十三天的時間，先不言上訴人已違反合建契約之約定，地主們審閱之時間應屬合理，上訴人竟諉稱丙○○遲遲不決定建造執照之圖樣，其主張顯毫無理由。
四、被上訴人戊○○、乙○○及甲○○等人未塗銷抵押權登記，不發生「產權不清楚或有糾紛瑕疵」之情事，亦不發生上訴人得逕據為解除契約之問題：
本案全部地主簽約完成日為八十八年八月三十一日，雙方同意自該日起計算合建契約所約定之天數，此有雙方所簽之「備忘錄」可稽，業如前述，是計算上開三十日之期間，應為八十八年九月三十日，並非上訴人所稱之「八十八年六月二十三日」；更且，依該條款之約定，地主們固應於八十八年九月三十日前塗銷他項權利之登記，但條文係定以「不影響乙方之請領執照或施工之進行」為「地主提供之土地，應保證產權清楚，並無任何瑕疵或糾紛」前提，否則「應賠償乙方及其他地主因此所受之損害」，茲本案地主所提供之土地，產權並無不清楚或有糾紛之情形，雖被上訴人甲○○至八十九年十一月十五日始辦理抵押權塗消登記，被上訴人戊○○亦遲至八十九年十一月十六日始辦理抵押權塗銷，且戊○○另於八十九年十二月四日又向保證責任台北市第一信用合作社辦理抵押設定新台幣九百萬元，但其後即於九十年六月二十日塗銷；而迄至九十年五月九日上訴人領取該登記簿謄本時，被上訴人乙○○亦尚未塗銷其與保證責任台北市第一信用合作社設定新台幣三千萬元之抵押權，然上開抵押權未塗銷之事實要均不構成「影響乙方請領執照或施工之進行」之條件，勿論被上訴人甲○○及被上訴人戊○○目前均已辦理抵押權塗銷，縱然被上訴人乙○○仍未塗銷抵押權登記，其當會在該履行土地過戶義務之前塗銷之，如果在此之前確有影響而造成上訴人或其他地主之損害，被上訴人戊○○及乙○○自當對上訴人及其他地主負賠償責任，而毫無異言，故上訴人本項指摘渠三人違約等云云，除與本案爭點毫無關係外，亦屬毫無理由。
五、上訴人請求被上訴人等返還保證金、仲介費及其所得稅等款項，為無理由：上訴人本件訴訟雖請求被上訴人等返還保證金，且其中請求被上訴人戊○○及丁○○連帶給付上訴人一千六百六十六萬六千六百六十六元及法定利息，然本件合建工程未順利開工之原因，乃上訴人未依約向主管機關領取建造執照進行騰空房屋及整地之結果，乃係可歸責於上訴人之事由，上訴人自無權請求被上訴人返還該保證金及仲介費；且據上訴人主張，被上訴人戊○○及丁○○收受其仲介費僅有一千五百萬元，另一百六十六萬六千六百六十六元乃上訴人繳付稅捐機關之所得稅，並非其給付被上訴人戊○○及丁○○者，上訴人亦不得向被上訴人請求給付(上訴人可否申請退稅乃為另一問題) ；又「金錢之債」屬可分之債，上訴人請求被上訴人戊○○及丁○○負連帶給付責任，亦屬毫無依據。而被上訴人戊○○僅為收取仲介費一千五百萬元二分之一之代表人，實際取得仲介費僅五十五萬五千五百五十六元，扣除應交所得稅五萬五千五百五十六元後，實際淨所得為五十萬元而已，其他仲介費則由其他仲介人如沈文昌、曾生旺、葉素卿、林進源、陳麗淑、陳建成、陳仕偉、陳志茹：：等分得，故上訴人請求被上訴人等負擔全部仲介費及其所得稅之返還，亦顯毫無理由。
六、本案於訴訟期間，經被上訴人催告上訴人限期履行申領建造執照，因上訴人拒不理會，業經被上訴人表示解除合建契約，並沒收保證金，上訴人已無保證金之返還請求權。
七、被上訴人戊○○是在上訴人不履行申領建造執照，經被上訴人表示解除合建契約後，始將原提供合建之土地轉讓於第三人，不發生「給付不能」之問題。
八、上訴人主張丙○○退還合建保證金，發函主張解除契約之際，無疑已表明渠不再提供及容忍上訴人於系爭土地進行合建，已構成違約，上訴人得解除契約云云，惟系爭「合建契約書」所載之台北市○○區○○段貳小段參貳零、參貳壹等地號土地拾參筆，迄今仍為丙○○及被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、己○○等人所有，尚無異動情事，盱衡客觀事實，系爭「合建契約書」，依社會上一般之通常觀念，非不能履行，即無給付不能之事由存在；析言之，苟地主之一拒絕會章或簽署其他法定文件，依民法債編之規定，非不得起訴請求法院命債務人為一定之行為；（民法第一百九十九條參照）否則強制執行法第四章第一百二十七條以下之規定，豈非盡成具文矣！上訴人率依「給付不能」之法律關係，主張可歸責於被上訴人之事由，請求賠償損害云云，尚非可採。
九、不同意上訴人變更主張為終止契約，此與原審解除契約不同，屬訴之變更。
參、證據：除援用原審提出者外，補提律師函等影本為證。理 由
一、上訴人於原審主張解除系爭合建契約，請求被上訴人恢復原狀返還價金及賠償損害，於本院審理時復追加主張系爭合建契約屬繼續性供給契約，得類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定而終止合建契約，對被上訴人請求債務不履行之損害賠償，核上開二訴訟標的均本於同一基礎事實所為請求，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，不需被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段三二０、三二一、三二二、三二三、三二五、三二六、三二七、三七一、三七二、三七四、三七五、三七八、三七九地號等十三筆土地 (下稱系爭土地)之共有人即被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○及訴外人余天德、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、潘華燿、朱清華等十三人、連同系爭土地上建物所有人即訴外人蔡藍德共十四人，於八十八年五月二十四日與伊簽訂合建契約書，共同提供系爭土地十三筆予上訴人，作為合建房屋之建築基地，而全部地主實際簽約完成日期為八十八年八月三十一日，故上述合建契約當事人復於八十八年九月二日簽訂備忘錄，約定合建契約所訂簽約日期自八十八年八月三十一日起計算所有天數。嗣伊依上開合建契約給付㈠被上訴人丙○○三百六十二萬二千四百三十八元、被上訴人戊○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金、被上訴人乙○○三百三十一萬二千三百七十五元合建保證金、被上訴人甲○○五百九十二萬九千元、被上訴人己○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金。㈡被上訴人戊○○、丁○○共一千五百萬元之仲介居間費用，連同伊代付之所得稅一百六十六萬六千六百六十六元，合計給付一千六百六十六萬六千六百六十六元。詎被上訴人丙○○簽約後於八十九年十二月二十一日以台北漢中街郵局第八四四號存證信函，向伊主張解除系爭合建契約並將其個人收受之合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元退還上訴人，事後經伊多次與其協商，被上訴人丙○○仍堅決表示不願再履約，顯已有違約之情事。按系爭合建契約之目的在建築房屋，有其整體性而不可割裂，否則無以達到契約目的，茲因可歸責於被上訴人丙○○之事由，已造成被上訴人全部給付不能，經伊依合建契約第十條第一項之約定催告被上訴人二次而未果，伊除依系爭合建契約第十條第二項及民法第二百五十六條、第二百二十六條之規定，於九十年五月七日致函被上訴人表示解除系爭合建契約外 (於本院審理時復追加主張終止系爭買賣契約) ，並以本件起訴狀繕本之送達作為解約之意思表示，為此提起本訴請求如原審之聲明等語。
三、被上訴人丙○○則以：(一)伊就合建契約所約定之土地，仍保有所有權，不生「給付不能」之問題，並未違反合建契約第一條「提供土地、容忍上訴人興建房屋」之義務，縱使伊曾因上訴人拖延合建契約之履行而對之發函表示「解除契約」，然該解約意思表示之真意充其量僅為要求上訴人「儘速履約」，本意並非「解除契約」。退而言之，縱認丙○○所發之存證信函，有解除契約之意，依民法第二百五十八條之規定，亦不發生解除契約之效力。況上訴人亦曾致函被上訴人謂「丙○○之解除契約並不合法，因本公司未違約，得要求繼續履約。」，顯見上訴人亦自認伊之存證信函不生解約效力，系爭合建契約仍然有效，上訴人有權要求繼續履行合建契約。而上訴人既未要求伊履行契約，伊自無「應履行而未履行」之情事發生，更無「違約」可言。(二)依合建契約第十條第二項之約定，賠償金係以「已收而未還」之保證金、「已完工程價值」及「各項費用」等為計算基礎。伊已於八十九年十二月二十一日將保證金全數退還給上訴人，並無「已收而未還」之保證金可言。且上訴人至今未曾動工，亦無所謂「已完工程價值」可言。況上訴人所提出之費用單據，不能證明與本件合建契約有何關連，其請求損害賠償即無理由等語置辯。
四、被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、己○○、丁○○除援引丙○○上開之辯詞外，並以：(一)本件合建工程未順利開工之原因，乃上訴人未依約向主管機關領取建造執照進行騰空房屋及整地之結果，係可歸責於上訴人之事由。(二)上訴人所繳付一百六十六萬六千六百六十六元之所得稅，乃上訴人逕向稅捐機關繳付者，並非其給付被上訴人戊○○及丁○○者，上訴人自不得向被上訴人戊○○、丁○○二人請求給付，又金錢之債屬可分之債，故上訴人請求被上訴人戊○○及丁○○連帶給付一千六百六十六萬六千六百六十六元及法定利息，毫無理由。(三)上訴人既自認被上訴人丙○○之解約不合法，兩造合建契約仍屬有效存在，上訴人自得要求繼續履約，而被上訴人亦表示願意配合繼續進行合建，當不生違約或給付不能之問題，上訴人自不得依合建契約第十條或民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定行使解除權或終止契約。縱然被上訴人丙○○在應給付之期限以前預先表示拒絕履約之意思，亦應自給付之期限屆滿時起，始負遲延之違約責任，但仍不發生給付不能之問題，上訴人既未具體指出合建契約之地主有何違反契約義務，亦未合法催告被上訴人履行契約，其所為之解除契約自屬不合法。( 四) 台北市政府工務局已於九十年三月二十八日通知上訴人至建築管理處領取建築執照，上訴人依約應向主管機關領取建造執照卻遲不領取，嗣經被上訴人戊○○等催告上訴人領取該建築執照，上訴人仍不履行，依法應對被上訴人負遲延之違約責任。(五)本案於訴訟期間，經被上訴人催告上訴人限期履行申領建造執照，因上訴人拒不理會，業經被上訴人表示解除合建契約，並沒收保證金，上訴人已無保證金之返還請求權。(六)被上訴人戊○○是在上訴人不履行申領建造執照，經被上訴人表示解除合建契約後，始將原提供合建之土地轉讓於第三人，不發生「給付不能」之問題
五、上訴人主張系爭土地共有人即被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○及訴外人余天德、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、潘華燿、朱清華等十三人、連同系爭土地上建物所有人即訴外人蔡藍德共十四人 (即地主)，於八十八年五月二十四日與上訴人 (即建主)簽訂合建契約書，共同提供系爭土地十三筆予上訴人，作為合建房屋之建築基地。嗣上訴人乃依上開合建契約 (一) 給付被上訴人丙○○三百六十二萬二千四百三十八元、被上訴人戊○○一百七十一萬六千六百八十八元合建保證金、被上訴人乙○○三百三十一萬二千三百七十五元合建保證金、被上訴人甲○○五百九十二萬九千元、被上訴人己○○一百七十一萬六千六百八十八元之合建保證金。(二)給付被上訴人戊○○、丁○○共一千五百萬元之仲介居間費用，並由上訴人繳付此部分所得稅一百六十六萬六千六百六十六元。其後被上訴人丙○○寄發八十九年十二月二十一日台北漢中街郵局第八四四號存證信函予上訴人，載明「乙方 (即上訴人)遲未向建管處申領建築拆、建照，同時也未遵守合約時程，如期進展業務，甲方 ( 丙○○)認為乙方不具合建誠意，且本案延宕迄今已違約，甲方 (丙○○)主張解約」等語，並返還其個人所收受之合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元予上訴人等事實，為兩造所不爭執，且有上訴人提出之合建契約書、保證金支票收據、仲介費支票收據、財政部台北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、存證信函等影本為證，自堪信為真實。
六、兩造爭點之論斷：
上訴人另主張被上訴人丙○○表示解約後，經上訴人多次協商，均明確表示不願再履約，被上訴人丙○○顯已有違約情事，且系爭合建契約之目的在建築房屋，有其整體性而不可割裂，否則無以達到契約目的，現因可歸責於被上訴人丙○○之給付不能，已造成被上訴人全部給付不能，上訴人依合建契約第十條第一項之約定催告被上訴人二次未果，爰依系爭合建契約第十條第二項之約定及民法第二百五十六條、第二百二十六條之規定，解除系爭合建契約等情，被上訴人則抗辯上訴人解除契約之意思表示不生效力，系爭合建契約仍然繼續有效，並以前揭情詞置辯，是兩造之主點爭點即為上訴人得否以被上訴人給付不能或違約為由主張解除系爭合建契約？經查：
(一)、被上訴人丙○○雖曾於八十九年十二月二十一日以台北漢中街郵局第八四四號
存證信函通知上訴人謂「乙方 (即上訴人)遲未向建管處申領建築拆、建照，同時也未遵守合約時程，如期進展業務，甲方 (丙○○)認為乙方不具合建誠意，且本案延宕迄今已違約，甲方 (丙○○)主張解約」等語，然查兩造簽訂之合建契約書第十條約定：甲乙雙方應確實履行本契約各項規定，如有違反，視同違約。違約經書面通知二次 (每次需至少相隔十天)後仍未改正時，得予解除本約。而被上訴人丙○○並未依照兩造上開之約定為之，不論其所持之理由是否正當，均不生解約之效力，況民法第二百五十八條規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由其全體或向其全體為之。」，本件系爭合建契約係由建主 (即上訴人)與地主 (即被上訴人丙○○等十四人)所簽訂，地主方面之當事人既有十四人，依前開規定，其解除契約之意思表示亦應由全體為之，故被上訴人丙○○單獨對上訴人為解除契約之意思表示，亦不生解除契約之效力，況上訴人委請名陽法律事務所於九十年一月十七日以 (90)明律字第○二一號函答覆被上訴人戊○○等四人亦稱：「本公司認為地主丙○○先生發函本公司主張解約並不合法，因本公司未違約，得要求繼續履約」等語；顯見兩造合建契約不因丙○○上開解約之存證信函而受影響，仍屬有效存在。
(二)、上訴人雖主張被上訴人除有提供土地供上訴人興建之義務外，尚負有「授權及
協同上訴人領取建造執照」之義務，然被上訴人丙○○在建造執照送件後不久，未經核准前，即於八十九年十二月二十一日以台北漢中街第八四四號存證信函通知解約及退還保證金，函中並謂為：「各地主亦早已達成單獨請照興建之共識」。此解約通知已違反其應繼續提供系爭合建土地、及不得撤銷、終止授權領取建造執照之義務，被上訴人已違反前揭合建契約第壹條第一、四項、及第伍條第三、五項，而構成違約及債務不履行云云。惟查被上訴人均已簽交上訴人「土地使用同意書」，並依上訴人提出之「圖樣」簽認後交付上訴人向主管機關申請建造執照各在案，有八十九年十月二十三日建築執照申請圖一份在卷為憑，且為上訴人所不爭，可見被上訴人已依債務本旨提供土地予上訴人參與合建，而件建造執照之申請人係為上訴人，故領取建造執照只要上訴人一人之印章即可辦理，無須被上訴人之共同協力配合，被上訴人亦無權過問；退一步而言，縱如上訴人所稱：「被上訴人有協同配合授權上訴人領取建造執照等之義務」，然兩造所簽訂「合建契約書」第伍條第一項第五款已約定被上訴人等地主已有授權上訴人代刻印章乙枚，上訴人亦得據為辦理申請建造執照等之使用，並無上訴人所指被上訴人丙○○違反協同配合授權上訴人領取建造執照義務之情事。再者，台北市政府受理上開建造執照申請案後，於九十年三月間審核通過，並於九十年三月二十八日通知上訴人前往領取，然上訴人並未前往領取，經被上訴人委託呂金貴律師先後以九十年四月十七日九十年金字第０四一七號函、九十年五月三日九十年金字第０五０三號函、九十年六月十五日九十年金字第０六一五號催告上訴人向台北市政府建築管理處領取建築執照，此有上開函文在卷為憑 (見本院卷第八十四頁至九十頁)，詎上訴人均未置理，致該建築執照經主管機關依建築法第四十一條予以註銷，足見本件合建契約未能履行，係因上訴人未依約向主管機關領照施工所致，非可歸責於被上訴人。
(三)、上訴人雖又主張合建契約須經地主「繼續」提供土地，又合建過程中舉凡建造
執照之申請領取、起造人之指定、水電接通手續、土地合併登記、稅捐繳納負擔、產權移轉、交屋等等諸多事項，均有賴地主「繼續履行」及協力配合，否則上訴人無從繼續合建事務。被上訴人丙○○既主張解約，表明不願繼續履行，而地主應協力配合之事項，非單一給付內容所能涵蓋，上訴人日後亦無法提起此種為必要協助配合之訴訟，依實務之見解，自得適用給付不能而終止合建契約等語。惟按「民法所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。」 (最高法院八十五年度台上字第二九二九號判決意旨參照)。查被上訴人丙○○依照合建契約固有提供土地容忍上訴人興建房屋之義務，然丙○○現仍為系爭土地之共有人，此為兩造所不爭，就交付土地供合建之契約義務，並無不能履行之情事，自不因其曾表示解約即發生給付不能之情形，是上訴人主張本件合建案已因被上訴人丙○○之給付不能而無法繼續合建，伊得解除契約云云，尚嫌無據。
(四)、次按「債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自
無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理。」最高法院八十九年台上字第一八七一號判決可資參照。本件被上訴人丙○○係以上訴人遲未依約申領建築執照及如期進展業務為由，而寄發存證信函表示解約，已如上述，而上訴人於被上訴人丙○○發函當時確有尚未依合建契約第五條所定期限請領建照之情形，此由上訴人於八十九年十二月二十七日寄發台北郵局第一六九二一號存證信函予被上訴人丙○○，解釋請照時間延後之原因，亦可得證，足見被上訴人丙○○係認上訴人違約而主張解約，尚非無端而斷然地表示不願依債之本旨為給付，即難認其有拒絕給付之明確表示。況依系爭合建契約第四條之約定，地主方面須於上訴人領得建造執照後始應履行點交土地及拆除地上物之義務，而上訴人迄今仍未領得建造執照，為兩造所不爭，故縱認被上訴人丙○○將合建保證金退還且經上訴人多次協商未果，係拒絕給付之表示，惟既在履行期以前，依前開說明，亦不生給付不能及債務不履行之問題，上訴人自不能片面主張解除或終止系爭合建契約。
(五)、上訴人復主張：依照合建契約第壹條第三項，地主應於簽約日起三十日內塗銷
他項權利等，保證產權清楚無瑕疵。然被上訴人甲○○與第一商業銀行股份有限公司本金最高限額五千一百六十萬元之抵押權登記，遲至八十九年十一月十五日始辦理抵押權塗銷登記；被上訴人乙○○迄未塗銷與保證責任第一信用合作社本金最高限額三千萬元抵押權登記；被上訴人戊○○在「八十九年十一月九日」掛號申請建造執照後，於「八十九年十二月四日」再向保證責任台北市第一信用合作社設定最高限額九百萬元抵押權，並於「九十一年二月二十六日」將其所有系爭土地出賣訴外人林進源，渠等均有債務不履行情事，則不論系爭合建契約終止與否，上訴人均得對渠等請求損害賠償云云。然查系爭合建契約第一條第三項約定：地主所提供之土地應保證產權清楚，並無任何瑕疵或糾紛，若有設定他項權利或預告、限制登記，或與乙方以外建設公司同業簽訂合建、買賣契約等其他瑕疵情事時，應自簽訂本約之日起三十日內負責自行解決完畢其所需之一切費用概由甲方負擔，絕不影響乙方之請領執照或施工之進行，否則應賠償乙方及其他地主因此所受之損害。依上開條款之約定，地主們固應於八十八年九月三十日前塗銷他項權利之登記，但條文係定以「不影響乙方之請領執照或施工之進行」為前提，否則「應賠償乙方及其他地主因此所受之損害」，茲上訴人既不能舉證證明其請領建築執照係受上開抵押權未按時塗銷所造成，自不能以此為由主張被上訴人應負債務不履行之責任。至被上訴人戊○○嗣後雖已將原提供合建之土地轉讓第三人屬實，然查上訴人因遲不向台北市政府建管處申領建造執照，經被上訴人等分別於九十一年一月九日及九十一年二月十五日二次去函催告 (參見本院卷第九十一頁至第九十四頁)，未蒙上訴人置理，經地主全體於同年三月十日表示解除合建契約，則合建契約解除後，被上訴人戊○○自得將原提供合建之土地轉讓於第三人林進源；換言之，契約解除後，原合建契約已不存在，不因戊○○將土地移轉他人而生「給付不能」之問題。故上訴人主張「被上訴人戊○○於九十一年二月二十六日將其所有系爭土地出賣予訴外人林進源，系爭合建契約已給付不能，上訴人得解除或終止合建契約云云，亦非可採。
七、綜上所述，本件被上訴人並無給付不能或違約之情形，上訴人主張解除或終止系爭合建契約為無理由。從而，上訴人 (一)依民法第二百五十九條契約解除回復原狀之規定，請求被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、己○○分別返還如附表一所示已收之合建保證金及自各受領日起至清償日之利息，並與被上訴人丙○○負不真正連帶之給付責任。(二)依合建契約第十條第二項之約定及民法第二百二十六條之規定請求被上訴人丙○○賠償 (１)因合建所支出各項費用之加倍，如附表二所示，合計一千七百三十三萬八千一百七十四元。(２)因合建所得預期之利益，如附表三所示，暫請求一千萬元，其餘保留。(三)依仲介費收據有關解除合建契約時應返還仲介費之約定及民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人戊○○及丁○○連帶返還仲介費一千五百萬元及所得稅一百六十六萬六千六百六十六元，合計一千六百六十六萬六千六百六十六元及自收款日起至清償日止之遲延利息。均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。