臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四五號
上 訴 人 嵩騵建設股份有限公司法定代理人 郭進源被 上訴人 協億勝工業股份有限公司兼法定代理人 丙○○
鄭茂錫被 上訴人 甲○訴訟代理人 鄭茂錫被 上訴人 乙○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十四日臺灣桃園地方法院八十九年度重訴字第三六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）一千五百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依施工慣例，建地上若有建物，建商需將建物拆除後，始得興建房屋，則建商不是先申請拆除執照，就是與建造執照一併申請。而依合建契約第六條約定，上訴人應於建照領取日起九十天內開工，開工日起六百工作天完工，故上訴人為如期完工，自須併案申請建造執照、拆除執照，且依桃園縣政府八九府工建字第二六三三四三號函及九一府工建字第０九一００八二五六０號函覆，申請時即應檢附拆除同意書，不可事後補提，是上訴人因被上訴人未能依約交付房屋拆除同意書，無法申領建造執照，被上訴人自應負違約責任。
㈡、證人莊旺樹證言前後矛盾，且因曾遭上訴人請求返還仲介費一百萬元，與上訴人間隙迄今，證言真實性自有疑義。而證人趙重明為代書，經手系爭合建契約，對兩造締約過程相當熟悉，所為證言應可採信，原審竟採信證人莊旺樹證言，捨棄趙重明之證言，逕認上訴人無須房屋拆除同意書，即可申領建造執照，於法有違。
㈢、依合建契約第五條第一項第二款約定，上訴人於申請建照完成後，始有給付第二期保證金一千萬元之義務，且該筆保證金係優先清償上訴人之銀行融資貸款，而非被上訴人之銀行貸款。蓋上訴人給付保證金係為確保合建契約之履行，所擔保者自應以上訴人應履行之契約義務為限，不及於被上訴人所負之契約義務或其他債務。而依系爭契約第一條第五款約定，系爭土地上抵押債務之清償及地上物之拆除，皆由被上訴人負責，上訴人自不可能給付一千萬元清償被上訴人之債務，況被上訴人自認系爭土地上之貸款高達七千多萬元，一千萬元保證金亦無從清償上開貸款，是以，合建契約第五條第一項第二款所謂「本筆保證金優先償還銀行貸款」，係指出售Ａ區所得仍不足以償還上訴人銀行融資貸款時，由第二期保證金優先償還，並非償還被上訴人之銀行貸款。原審認定上訴人應先為給付一千萬元保證金供被上訴人償還銀行貸款後，被上訴人始能取得銀行（即抵押權人）出具之房屋拆除同意書，誠有違誤。
㈣、不否認訴外人李月娥出具之同意書形式上為真正。惟被上訴人丙○○簽約後，將系爭第一六一一地號土地應有部分千分之二七九贈與其妻李月娥，並在其上設定一億二千三百萬元抵押權，且系爭土地上尚為「哈佛幼教」、「中聯社總開發股份有限公司」（下稱中聯社）、「協億勝工業股份有限公司」（下稱協億勝公司）所占用，均已構成給付不能，原審認定上開情事皆非給付不能，亦有未當。
㈤、合建契約第五條約定之保證金，係為確保合建契約之履行，契約履行完畢時，即可退還，可見保證金並非違約定金，被上訴人自不得以上訴人違約為由，沒收保證金；況且上訴人於八十九年九月七日解除合建契約前，仍有足夠存款，支付第二期保證金一千萬元，並無被上訴人所謂財務困窘，惡意違約之情，且中聯社、協億勝公司迄今仍照常營業，亦無停業利益之損害，被上訴人沒收一千五百萬元保證金，亦屬無據。
乙、被上訴人協億勝工業股份有限公司（下稱協憶勝公司）方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依桃園縣政府以九一府工建字第０九一００八二五六０號函覆本院「有關建築基地上有建物於申請建造執照時得併建照申請拆除，亦可單獨申請拆除執照，至於抑可先提出建築執照之申請文件，待取得拆除同意書時再予補件乙節，查建築法未規定」，及「桃園縣建照執照（變更設計）申請案首次掛號規定項目審查」最下端之註：２、若未申請併案辦理拆除執照免附７─８項文件（７項即免附地上物拆除同意書），可見拆除執照與建造執照無需一併申請，俟取得拆除同意書再補件申請亦無不可。況依上訴人參考桃園縣政府現行辦法製作之「建築執照及拆除執照申請與開工起造程序表」，亦見建造執照與拆除執照係屬兩事，不過在核發建造執照後，通知開工前，如有地上物應先請領拆除執照而已。故上訴人既未併案申請建造執照、拆除執照，自無須檢附拆除同意書，其諉稱被上訴人未提供房屋拆除同意書，致無法申領建照，進而主張解除合建契約，請求返還保證金一千五百萬元，均非有理。
㈡、依證人莊旺樹證言及契約文義解釋，合建契約第五條第一項第二款「申請建照：新台幣一千萬元（本筆保證金優先償還銀行貸款」之約定，應係指申請建照時，上訴人應再交付一千萬元予被上訴人供其優先償還銀行貸款，取得銀行出具之房屋拆除同意書後，再憑以申請拆除執照，是被上訴人既未依約交付一千萬元予上訴人償還銀行貸款，自不得要求被上訴人提供房屋拆除同意書。上訴人雖辯稱其於申請建照完成時始有支付一千萬元之義務，且所謂「優先清償銀行貸款」係指清償上訴人之銀行融資貸款，而非被上訴人之銀行貸款云云。惟銀行貸款與銀行融資貸款，用語迴異，且系爭合建工程建築費用高達四億元，若恐出售Ａ區所得不足以清償上訴人之銀行融資貸款，兩造理應將第五條第一、二、三期計四千萬元之保證金，全數用以清償銀行融資貸款，非僅單就第二期之保證金為特別約定，是上訴人所辯有違常情，不足採信。
㈢、被上訴人丙○○雖將系爭第一六一一地號土地應有部分千分之二七九移轉與李月娥，惟李月娥亦出具同意書，同意由被上訴人丙○○使用系爭土地，顯見被上訴人將系爭土地移轉李月娥，係為保全產權，配合履約，被上訴人仍有權將系爭土地移轉予上訴人，自無給付不能情形。至於系爭土地上一億二千三百萬元抵押權及為「哈佛幼教」、「中聯社」、「協億勝公司」所占用，亦無礙被上訴人提供系爭土地予上訴人建築房屋，不構成給付不能，上訴人據此解除契約，亦屬無據。
㈣、上訴人交付土地保證金予被上訴人，係為確保合建契約之履行，核其性質為定金，是上訴人未依約交付被上訴人第二期保證金，償還銀行貸款，取得拆除同意書，憑以申請建照，被上訴人自得解除契約，並依系爭合建契約第九條第一項約定沒收保證金一千五百萬元。況被上訴人系爭土地上之「哈佛幼教」、「中聯社」、「協億勝公司」等家族企業，為配合興建合建工程，均已停止營業或縮小營業範圍，其中哈佛幼教自八十九年六月三十日起，即全面停止上課、中聯社則於同年三月五日停止進貨，進行清倉大拍賣、協億勝公司更於同年八月二十四日獲准歇業，並於同年月三十一日繳銷工廠登記證歇業在案，則被上訴人因上訴人違約，受有停業利益之損失，「哈佛幼教」一千九百萬元、「中聯社」一千零十萬九千零四十元、「協億勝公司」三千零八十八萬元，總計五千九百九十八萬九千零四十元，是被上訴人沒收保證金一千五百萬元，仍不足以抵償被上訴人所受之損害。
丙、被上訴人甲○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、兩造簽訂合建契約後，上訴人即因債信不佳，無法向銀行取得融資貸款，支付龐大建築費用，屢向被上訴人表明不願興建之意，現諉稱被上訴人未出具房屋拆除同意書，致其無法申請建造執照，達其解除契約之目的，惡意違約至明，而被上訴人因上訴人未依約履行合建契約，除無法獲得一億五千萬元之合建利益外，被上訴人於系爭土地上之「哈佛幼教」、「中聯社」、「協億勝公司」等家族企業，更受有五千九百九十八萬元之停業損失，是被上訴人依合建契約第九條第一項規定沒收保證金一千五百萬元，自無不當。
㈡、土地連同建物銀行貸款尚欠七千餘萬元，上訴人給付一千萬元足以清償建物部分，建物部分之貸款僅有二百五十四萬元。
丁、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理 由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十八年九月二十七日訂立合建房屋契約書，約定由被上訴人提供坐落桃園市○路段一六一一等十二筆面積共約一四五二坪之土地（下稱系爭土地）供上訴人建築房屋，上訴人依約交付第一期簽約保證金一千五百萬元後，被上訴人應依約出具房屋拆除同意書，配合上訴人辦理申領建造執照之用，惟被上訴人拒不出具房屋拆除同意書，顯已違約。又被上訴人丙○○簽約後，復將系爭一六一一地號土地移轉予第三人李月娥，在系爭土地上另設定抵押一億二千多萬元，且土地上尚有他人占用，顯見被上訴人根本無法提供土地使用，已屬給付不能，亦為違約。上訴人乃函知被上訴人解除合建契約，請求於七日內連帶返還保證金一千五百萬元，八十九年九月七日，再次以存證信函通知被上訴人解除契約及請求返還保證金，惟被上訴人均置之不理，爰依民法第二百五十九條第一、二款之規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人一千五百萬元及法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：㈠申領建照時，非以出具房屋拆除同意書為先決條件；且因上訴人未依約再給付被上訴人第二期保證金一千萬元清償銀行貸款，故未能取得房屋拆除同意書，違約責任在上訴人甚明。㈡被上訴人已交付申辦建照所需之文件予建築師，本件未能申辦建照之原因為上訴人未給付建築師設計費所致。㈢被上訴人將土地移轉他人並不影響契約之履行，設定抵押權亦僅有七千萬元，非一億二千萬元，並可塗銷；另系爭土地上之占用人均為被上訴人所直管公司，亦可隨時騰空，不影響上訴人建屋之權益，並無給付不能之情事。㈣本件因上訴人違約在先，被上訴人已依約沒收保證金並解除契約，上訴人亦不得再請求返還價金等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造訂有合建房屋之契約及已交付保證金一千五百萬元，並以被上訴人違約及給付不能為由，通知被上訴人解除系爭合建契約等事實，為被上訴人不爭執，並有合建房屋契約書、律師函、存證信函 (原審卷第九－二○頁)為證，堪信為真正。茲上訴人主張因被上訴人未能提出拆除房屋同意書，致未能申領建照，顯屬違約，且被上訴人將系爭部分土地移轉予第三人，並在其上設定抵押權，土地上尚有他人占用，被上訴人亦顯為給付不能，上訴人業已解除契約等語；被上訴人則以前揭情詞置辯。是則，本件之爭執點為被上訴人是否違約？上訴人據以解除契約是否合法有效？經查：
㈠、有關被上訴人未提供房屋拆除同意書，是否違約部分：
１、依兩造所訂之合建房屋契約書第五條保證金條款之約定為：「⑴乙方（即上訴人）應交予甲方（即被上訴人）土地保證金新台幣四千萬元，支付辦法如左：１：簽約：新台幣一千五百萬元。２：申請建照：新台幣一千萬元（本筆保證金優先償還銀行貸款。３：開工：新台幣一千五百萬元。⑵退還辦法．．」。上訴人簽約時，即依約交付一千五百萬元之保證金予被上訴人收迄；而關於第二期保證金之給付時點，兩造則各執乙詞。
２、按解釋私人契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。依前開契約文義，就第二期保證金之給付加註「本筆保證金優先償還銀行貸款」乙詞，此係因系爭土地及其上建物尚有銀行貸款存在，必需清償銀行關於建物部分之貸款後，始能取得銀行（即抵押權人）所出具之「房屋拆除同意書」，否則，若被上訴人收受該保證金後，未用於償還銀行貸款，無法取得銀行出具之房屋拆除同意書，兩造合建事宜自無從進行。上訴人為建設公司，對於系爭土地設定負擔之情形，以及應先清償貸款，始能取得銀行出具之房屋拆除同意書，理應有所查證並知之甚詳。是以，依契約文義解釋，上訴人實有先為給付該筆一千萬元予被上訴人償還銀行貸款之義務甚明。
３、證人即簽約時在場之莊旺樹在原審結證：「我帶上訴人他們來跟地主談合建，當時談那些不太清楚，但簽合約那天我有在場，付款方式我知道，簽約時的保證金一千萬元是要還銀行貸款，約定先交付一千萬元償還貸款後再申請建照，此事因當時我有在場且合約也是這樣寫，所以我知道。」 (原審卷第一五八頁) ；所證與前開契約書所訂之條件相符，自堪予採信。另證人趙重明雖證稱：「契約書第五條約定要先拿那壹仟萬去向銀行償還，取得同意書後，再申請建造，所以壹仟萬元取得同意書是對待給付，應同時履行。第一條是指壹仟伍佰萬訂金，訂金交付後被上訴人應將所有文件（含銀行的同意書）在十日內交給乙方。文件有包含拆除同意書，必須有拆除才能聲請建造，所以不需在契約上載明。」云云；惟趙重明乃接受上訴人委託且付酬之代書，其證詞難期客觀，所證顯有迴護之情，尚難憑採。
４、次按上有建物之土地申請建築執照時，申請人是否需併案申請拆除執照，相關建築法規均無明確之規定，桃園縣政府八九府工建字第二六一二三三四三號函覆原審雖稱：「申請建築執照時，如建地上有建物，應需要建物所有權人之拆除同意書，如有設定抵押權時，亦需要抵押權人之拆除同意書，並檢附建照審查表一份供參考」 (原審卷第一○一頁)；惟桃園縣政府以九一府工建字第０九一００八二五六０號函覆本院稱：「有關建築基地上有建物於申請建造執照時得併建照申請拆除，亦可單獨申請拆除執照，至於抑可先提出建築執照之申請文件，待取得拆除同意書時再予補件乙節，查建築法未規定」（本院卷第五三頁），已指明建造執照並非必需同時併案申請拆除執照。證人即本件合建案之承辦建築師許烈嘉在原審亦到庭陳稱：「（上訴人訴訟代理人）問：是否要附拆除同意書？（證人）答：聲請建造執照時不需要附拆除同意書。但併案聲請拆除執照時要附上拆除同意書，是否要併案聲請依法是由桃園縣政府決定。（並庭呈首次聲請審查表壹份及建築法部分條文）因建築法之規定並未明確，故由地方政府決定。（上訴人訴訟代理人）問：縣政府九十年一月五日函文須有拆除執照是何意？（證人）答：拆除執照與建築執照是兩個不同的案子，審查表但書尚有載明。（法官）問：簽約後被上訴人有無提供文件？（證人）答：有一部分已經提供，如土地使用權同意書、起造人名單，大致上可以掛號送聲請建造執照。尚欠的公費是由委託人負擔。（上訴人訴訟代理人）問：併案聲請是否由建築師決定？（證人）答：是由各地方政府決定。（被上訴人訴訟代理人）問：有無通知過上訴人須提出拆除同意書。（證人）答：有和上訴人討論過，因為是否併案辦理尚未清楚，故沒有正式通知。」等情 (原審卷第二八六頁)；可見上訴人先行申請建造執照時，無需同時檢附拆除同意書，如一併申請拆除執照時，始有檢附拆除同意書之必要。況參酌證人提出之「桃園縣建照執照（變更設計）申請案首次掛號規定項目審查」最下端之註記：２、若未申請併案辦理拆除執照免附７─８項文件（原審卷第二九○頁）７項即免附地上物拆除同意書），以及上訴人參考桃園縣政府現行辦法製作之「建築執照除及執照申請與開工起造程序表」（本院卷第四六頁），益足明瞭建造執照與拆除執照係屬二事，不過在核發建造執照後，通知開工前，如有地上物應先請領拆除執照而已。上訴人既尚未決定是否併案申請建造執照及拆除執照，自尚無需檢附拆除同意書。
５、上訴人復主張第二期保證金係為清償兩造建築融資貸款，而非被上訴人之銀行貸款云云。惟銀行貸款與銀行融資貸款，用語迴異，此由系爭合建契約書第一條第六、七款約定：「甲方願配合乙方辦理建築融資手續」、「雙方同意出售Ａ區所得，應優先償還銀行融資貸款」等語，有別於前開加註「保證金優先償銀行貸款」之用詞至明。兩造若僅就第二期之保證金為特別約定，全數用以清償建築融資貸款，實與契約文義不合亦違常情，上訴人此部分之主張，顯屬無據。
６、綜上，上訴人主張因被上訴人未提供房屋拆除同意書，致無法申請建照，認被上訴人違約，進而主張解除系爭合建契約，洵非可採。
㈡、關於被上訴人有無給付不能而違約部分：
１、按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。本件被上訴人丙○○固將系爭第一六一一號土地應有部分一０００分之二七九之所有權於八十八年十一月二日以贈與之方式移轉登記予訴外人李月娥，惟李月娥係被上訴人丙○○之妻，依社會通常觀念，本件系爭土地縱移轉予被上訴人丙○○之妻，如經上訴人請求，顯非不能再移轉予上訴人；況被上訴人提出為上訴人不否認形式為真正之同意書 (本院卷第四八、六六頁)載明李月娥係為保全產權，而以夫妻贈與之方式登記為伊所有，同意由被上訴人丙○○處理合建事宜之旨；被上訴人既有履約之誠意及可得移轉之約定，尚難據以認定本件土地移轉已為給付不能。
２、又系爭土地上有「哈佛幼教」、「中聯社」及「協億勝公司」占用之情形，然因上訴人尚未取得建照，亦未要求被上訴人應將系爭土地騰空交付使用，自不能僅因系爭土地上尚有他人占用，在客觀上即認定被上訴人已有給付不能之情事。且上開占用事實係於簽約前即已存在，此觀之建物登記簿謄本上記載「協億勝公司」早於七十一年即有建物在系爭土地上自明。再者，觀之系爭合建契約書第一條第五款明定，地上物之拆除由被上訴人負責處理，顯見兩造簽約時即知有地上物拆除及土地騰空交付使用之問題，故約定由被上訴人負責處理，則在上訴人未申領建造執照之前，系爭土地上縱有他人占用之事實，尚未屆被上訴人應交付土地之時期，自難逕謂被上訴人已給付不能。
３、至於系爭土地上設定有最高限額一億二千三百萬元抵押權，係早於七十七年三月十七日即已由華僑商業銀行設定。上訴人既為建商，於簽訂系爭合建契約時當先查閱土地登記簿謄本以明瞭土地產權現狀，尚難諉為不知。且系爭合建契約書第一條第五款既明定系爭土地若有設定他項權利，應由被上訴人負責理清，與上訴人無關；況此並不影響被上訴人提供系爭土地予上訴人興建房屋之用，亦非給付不能甚明。
４、綜上，系爭土地縱有部分移轉予被上訴人丙○○之妻李月娥、或有他人占用及設定抵押權等情，衡之社會通念，均非屬給付不能，上訴人以被上訴人給付不能為由，主張解除系爭合建契約，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張因被上訴人違約未提供拆除房屋同意書及可歸責於被上訴人之事由致給付不能而解除系爭合建契約，洵非有理，不生解除之效力。從而，上訴人依解除契約，回復原狀請求權請求被上訴人連帶返還保證金一千五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，於法無據，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。