臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四五一號
上 訴 人 甲○○法定代理人 陳一芳右當事人間請求履行保證債務事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十七日臺灣臺北地方法院九十年度重訴更字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人索倫諾公司於民國（下同）八十六年八月一日由上訴人甲○○代表與被上訴人簽訂衍生性金融商品交易主契約（ISDA Agreement，下稱系爭交易主契約），並由上訴人為連帶保證人，依據系爭交易主契約之約定，索倫諾公司得與被上訴人為衍生性金融商品之交易，並應於約定之記帳日計算盈虧，再依據計算結果互為找補，就上開保證，上訴人並書立保證書一紙，願就索倫諾公司因系爭交易主契約對被上訴人所積欠之全部款項負連帶保證責任，並拋棄先訴抗辯權。嗣索倫諾公司八十七年二、三月間委由邊台雄代理與被上訴人進行「權益交換（equity swap）」衍生性金融商品交易，詎嗣因市場狀況不佳，索倫諾公司不願出面處理系爭衍生性金融商品之交易，經被上訴人於八十七年六月十五日、十八日及十九日分別發函通知上訴人及索倫諾公司，上訴人及索倫諾公司仍置之不理，被上訴人乃於八十七年七月二十二日依衍生性金融商品主契約第六條 (a)項終止契約，經結算所有交易盈虧及就該公司提供擔保品求償抵充結果，索倫諾公司仍積欠被上訴人美金三百四十三萬一千五百四十一元五角一分，則上訴人就此自應負連帶清償之責，又依兩造所定保證契約之約定，如訴外人主債務人索倫諾公司違約時，則就所有因保證債務而生之利息、佣金、或費用（包括律師費用），亦應負清償之責等情。爰本於保證契約之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人美金三百四十三萬一千五百四十一元五角一分，及自八十七年九月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及律師費用新台幣二百一十八萬元之判決。（原法院命上訴人應給付被上訴人美金三百四十三萬一千五百四十一元五角一分本息及新台幣二百一十八萬元。上訴人就此提起上訴）。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：索倫諾公司並未授權邊台雄代理索倫諾公司與被上訴人進行八十七年二、三月間之系爭權益交換衍生性金融商品交易，系爭交易應為邊台雄與與被上訴人公司職員勾結所為；且被上訴人與索倫諾公司之衍生性金融商品之主契約之準據法為英國法，邊台雄是否有權代理索倫諾公司進行系爭衍生性金融商品交易，應以英國法為準據法。縱認邊台雄為索倫諾公司之代理人，然因被上訴人與索倫諾公司所簽定之主契約業已約定，被上訴人僅得透過倫敦、多倫多、紐約及東京與索倫諾公司進行交易，上訴人保證之範圍亦僅限於被上訴人透過各該分行與索倫諾公司所進行之交易，然系爭交易被上訴人係透過其香港分行與索倫諾公司進行交易，自非在保證責任之範圍，被上訴人對於請求金額之計算方式及依據，並未確實舉證等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張被上訴人與索倫諾公司於八十六年八月一日簽訂系爭交易主契約，上訴人並於同日出具個人保證書予被上訴人，承諾擔保索倫諾公司與被上訴人銀行進行衍生性金融商品交易所生之一切債務，同意就債務人索倫諾公司因主契約及確認函對被上訴人所負之全部債務負連帶保證責任，保證債務擔保之範圍，包括債務人因主契約及確認函對被上訴人所積欠之款項；債務人因確認函所確認之交易所負之義務；債務人對被上訴人所積欠之全部款項；所有因保證債務而生之利息、佣金、或費用（包括律師費用）等之事實，業據被上訴人提出衍生性金融商品主契約書、個人保證書、確認函為證，並為上訴人所不否認，堪信為真實。
四、惟被上訴人主張索倫諾公司八十七年二月間委由邊台雄代理與被上訴人進行以永大機電工業股份有限公司、和成欣業股份有限公司、中興商業銀行及萬泰商業銀行共四支股票為標的股票之權益交換 (Equity Swap)投資型股票衍生性金融商品交易（交易代號：ES/00133、ES/00134、ES/00135及ES/00136）（下稱系爭交易），嗣因市場狀況不佳，索倫諾公司不願出面處理該筆交易，被上訴人於八十七年六月十五、十八及十九日分別發函請求索論諾公司或上訴人清償債務，俱未獲置理，被上訴人遂於八十七年七月二十二日依據前揭衍生性金融商品交易主契約之約定終止該契約，經結算所有交易盈虧及就該公司提供之擔保品求償結果，該公司仍積欠被上訴人美金三百四十三萬一千五百四十一元五角一分，上訴人既為前開契約之連帶保證人，且依據上訴人書立予被上訴人之保證書第九條規定，上訴人已拋棄先訴抗辯權，是被上訴人自有權本諸上開保證契約，請求上訴人依約給付主債務人索倫諾公司所積欠被上訴人之前揭款項等語，則為上訴人所否認。是本件兩造之爭點即在於：系爭主契約及是否委由邊台雄代理之準據法為何？索倫諾公司有否於八十七年二、三月間委由邊台雄代理與被上訴人進行系爭四筆「權益交換（equity swap）」衍生性金融商品交易？系爭交易是否在上訴人保證責任之範圍內？茲析述如下。
五、首應論究者為，本件有無涉外因素及其準據法為何。按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者，依其本國法。國籍不同者，依行為地法。」涉外民事法律適用法第六條第一、二項定有明文。經查，被上訴人與索倫諾公司簽訂之系爭交易主契約，所約定之準據法為英國法，此為兩造所不爭執，應堪認定。惟關於索倫諾公司是否委由邊台雄代理之準據法為何，兩造爭執頗大。經查，索倫諾公司為英屬維京群島商註冊之公司，而邊台雄為中華民國國籍，因渠等間代理關係，並未有準據法之約定，當事人間意思不明，依涉外民事法律適用法第六條第二項之規定，當事人意思不明，不同國籍者，應依行為地法。則本件索倫諾公司與被上訴人簽訂系爭交易主契約，委由邊台雄於中華民國與被上訴人進行及處理系爭交易相關事宜。因此邊台雄代理索倫諾公司進行衍生性金融商品交易相關行為之行為地為我國。依前開涉外民事法律適用法之規定，渠等間之代理關係之準據法，自應依中華民國法律。上訴人辯稱被上訴人與索倫諾公司就主契約約定適用英國法，即當然認定索倫諾公司與邊台雄就代理權之授與已意思表示合意適用英國法云云，並非可採。
六、上訴人主要抗辯理由，係辯稱：邊台雄先生並非索倫諾公司從事系爭交易之代理人，故本件契約對該公司不生效力云云，則邊台雄先生是否為索倫諾公司從事系爭交易之代理人，為兩造爭執之重點，經查：
(一)、查自八十六年八月簽約後，被上訴人即與索倫諾公司進行為數五筆之一系列交
易，該五筆交易中，前三筆係與台灣上市股票有關之投資性衍生性金融商品交易，後二筆則為針對該三筆交易（包括系爭交易）為避險而作之美金台幣之交易。而在該五筆交易中，「邊台雄」皆扮演索倫諾公司代理人之角色，此可由第一筆及第二筆為上訴人所不爭執之交易確認函（見原審原證七、八及九號）皆係透過邊台雄安排索倫諾公司簽署，以及原審原證十二號錄音帶中有上訴人、邊台雄及被上訴人銀行當時處理該案之受僱人張佑華共同討論第四筆及第五筆美金台幣換匯交易之通話紀錄可證。
(二)、查自八十七年二月十一日索倫諾公司代理人邊台雄代理該公司開始執行系爭交
易以來，邊台雄或其助理黃惠玲（Stella Huang）每日均將買進系爭交易四支股票之數量、價格等明細傳真予索倫諾公司之負責人即上訴人。另外被上訴人銀行當時處理本案之張佑華先生，亦多次與邊台雄或上訴人連繫討論系爭交易或其他相關交易，被上訴人銀行並保留若干錄音記錄。依錄音帶譯文，邊台雄與被上訴人之受僱人張佑華之八十七年二月十一日上午曾經通話，通話內容為：「張佑華：中興銀行今天只有四八０張」、「張佑華：因為這個昨晚你告訴我你要動。」、「邊台雄：對！我可能要動」、「邊台雄：我現在林董這邊」、「張佑華：老邊，中興今天只有四百張，你買了多少？」、「張佑華：太好了，請你找那時給你的記錄，那個我給甲○○之額度那幾支股票有幾張，請你給我」、「張佑華：我說哪四支股票，新銀行一萬張，各一萬張：：：」、「邊台雄：永大和和成五千張，各五千張」、「張佑華：新銀行一萬」、「邊台雄：新銀行是中興和萬泰」、「邊台雄：二千五」、「張佑華：二千五百萬，因台幣跌了，」八十七年二月十一日下午張佑華與邊台雄之對話，張佑華：「你今天做了哪幾支？」、「邊台雄：萬泰二十二張，中興三十五張」，八十七年三月十二日上午邊台雄、張佑華及上訴人之對話，「張佑華：而且現在新股票老邊那邊已經開始去做了。」、「甲○○：對」，八十七年五月四日張佑華與邊台雄進行對話，「張佑華：那個，你那幾筆swap要不要做完？」、「邊台雄：哪幾筆swap」、「張佑華：serano的那幾筆swap。」、「邊台雄：serano的你幾筆swap。」、「張佑華：請你告訴我，因為紐約現在在問，那個請你給他們一個時間。」由譯文中可知邊台雄與張佑華於八十七年二月十一日上午曾討論系爭四支股票，當時邊台雄係在上訴人之辦公室。八十七年三月十二日亦提及邊台雄已開始執行系爭交易。八十七年五月四日被上訴人職員張佑華則通知邊台雄，儘速執行完畢，並要求上訴人給被上訴人銀行一執行期限。由以上談話內容，邊台雄曾多次與被上訴人銀行職員通話，可證明被上訴人與邊台雄之間曾進行若干交易，而由談話中曾提及「中興」、「萬泰」、「永大」、「和成」股票名稱，與系爭四筆衍生性金融商品交易之標的股票相同，應可認定邊台雄與被上訴人間就系爭四筆股票進行交易。上訴人雖爭執被上訴人所提供之錄音，其中被上訴人譯文之第一部分欠缺後半段談話內容，錄音內容在交談中突然終止，欠缺後半段內容。第三部分雖係被上訴人職員張佑華、上訴人及邊台雄進行三方通話，然不足已證明索倫諾公司曾授權邊台雄進行系爭交易，第二、六部分通話內容，僅係張佑華與邊台雄有關系爭交易數量及執行與否之談話，第五部分僅為張佑華與上訴人間有關台幣美金匯率交易之商談，與系爭交易無關云云。惟查：譯文第一部分之談話雖欠約後半段，然由前半段談話內容之長度，已足以認定前半段之談話內容，不妨礙前半段所顯示之文義，由談話中以提及「中興銀」。而第二部分之談話，更提及「永大和和成」、「新銀行」、「中興和萬泰」。第五部分雖僅為張佑華與邊台雄討論系爭交易外之投資計畫，但亦顯示被上訴人與邊台雄曾就衍生性金融商品之產品內容為討論。
而第六部分則是張佑華與邊台雄討論swap交易，由談話文句「你那幾筆swap要不要做完」、「哪幾筆swap」serano的那幾筆swap」，亦可認定被上訴人與邊台雄於八十七年五月四日仍進行數筆swap交易，應可認定並非僅為單筆之以名佳利股票為標的之swap。而第四部分雖欠缺前半段內容，仍依後半段已足認定該次談話內容之文義。上訴人雖稱上訴人於張佑華謂：「而且新股票老邊那邊已經開始動了。」上訴人答：「對」，該「對」，僅係敷衍之辭。惟上訴人為多家上市公司董事長，商場經驗豐富，何者該敷衍，何者不可敷衍，勢必十分清楚，若其無進行系爭四筆交易，則於當時理應提出異議，為何反而回答「對」，且與該次談話多答「是」亦有不同。再查，被上訴人所提出八十六年八月間、八十七年三、四、五月間有手寫筆跡記載之報告書，上訴人承認其上之文字均為邊台雄所書寫，該二紙報告書上之記載「Serano」、「五百萬股和成」、「五百萬股永大」、「一千萬股中興銀行」、「三五六二永大」、「一三七一一中興銀」、「七六三二萬泰股」，而此與被上訴人主張系爭交易為被上訴人與索倫諾公司以永大、和成欣業、中興及萬泰四支股票為標的股票所進行之權益交換投資型衍生性金融商品交易之標的相符，應認邊台雄確曾與被上訴人就系爭四筆股票進行衍生性金融商品權益交換之交易。上開等情，亦據證人邊台雄到庭結稱屬實在卷可稽（見本院九十一年七月十六日言詞辯論筆錄），益足認屬真正。上訴人雖爭執報告書上手寫之ＣＩＢＣ應動用額度表，尚記載「玉山銀行」「台產」，惟尚不得以此即否認其餘三支系爭股票記載之存在。
(三)、除前開錄音帶內容外，被上訴人於八十六年八月五日、八月七日及八十七年一
月二十一日將待索倫諾公司簽署之確認函傳真予邊台雄先生後，上訴人甲○○先生皆無異議簽署並傳回被上訴人銀行一事，亦可證明（見原審原證七、八及九號）。另就被上訴人與索倫諾公司於八十六年八月進行以名佳利為標的之股票選擇權交易，被上訴人於八十六年八月十四日曾通知索倫諾公司代理人邊台雄先生，請求索倫諾公司給付美金三十萬三千二百十二元，隔日亦由邊台雄先生之助理黃惠玲女士將相關匯款完成證明文件傳真予被上訴人銀行，業據被上訴人提出八十六年八月之匯款證明單為證。（原審原證十八號），亦足見邊台雄先生確實代理索倫諾公司處理相關交易事宜。
(四)、依證人邊台雄證稱：「（八十七年二月被上訴人與索倫諾公司）有（進行衍生
性金融商品）交易，但交易未完成。（上訴人有請被上訴人）有買四支股票（即永大、和成、中興、萬泰四支股票），股票交易過程沒有做完，因為被上訴人喊停。被上訴人與上訴人間的交易都是兩造間自己確定，我只負責翻譯、傳遞文件，兩造叫我做什麼我就做。」「（本件權利交換的）交易是被上訴人與索倫諾公司的交易。」「他（甲○○）知道」。(見原審重訴更卷第一七二至一七六頁) 綜上可知，上訴人代表索倫諾公司確與被上訴人進行以四支股票為標的之權益交換衍生性金融商品交易。並以證人邊台雄代為收受或傳遞文件，證人雖恐受二造訴訟牽連，而否認其非上訴人之代理人，系爭交易係由二造自行決定，由其代理人傳遞。已足證上訴人確以索倫諾公司名義與被上訴人進行系爭交易並完全知情。
(五)、再參以八十六年中邊台雄先生與其助理黃惠玲女士曾傳真索倫諾公司及前揭二
公司代表人之於台灣相關產業及財產明細及律師認證之簽名予被上訴人銀行，其中就索倫諾公司代表人即上訴人甲○○先生及West Fong Limited之代表人侯先生之簽名皆由目前上訴人之訴訟代理人張慶帆律師認證，彼時之在場見證人即邊台雄先生（見原審原證十九號），足見上訴人與邊台雄先生關係匪淺。
且查索倫諾公司於八十六年八月初分別進行以名佳利公司股票為標的之權益交換 (equity swap)、權益選擇權 (equity option)衍生性金融商品交易，渠等交易之確認函均attention 邊台雄，並經索倫諾公司唯一董事即上訴人代表索倫諾公司簽名後回覆被上訴人，可知上訴人對於上開確認函記載之內容均不為爭執。而該確認函上所記載「attention」邊台雄，該「attention」用語通常係用於商業信件，該文件所attention 之人，即是此文件內容事項負責之承辦人。此為兩造所不爭執。上訴人雖稱此係因被上訴人與邊台雄間有佣金等問題，因此被上訴人方需將其與索倫諾公司進行交易之結果函知邊台雄等語。惟承上所述，所謂「attention 」係指將該文件函知承辦之人，則該人當並非僅是居間介紹。而邊台雄亦曾代理訴外人brilliant star limited及west fonglimited兩家公司與被上訴人銀行進行交易，該確認函亦以「attention Mr.Pien Tai Hsiung」方式函知邊台雄，該確認函並由brilliant star limited及west fong limited兩家公司簽署後傳真與被上訴人銀行，業據被上訴人提出確認函為證，足見衍生性金融商品交易進行中使用代理人亦與市場上一般常見之方式相符。上訴人空言否認邊台雄先生無代理權，執此抗辯，即非可採。
(六)、復依邊台雄於八十六年八月二十七日間簽署之報告書文件，該報告書上係記載
關於名佳利公司股票普通雙重限價式價差買權之記錄，依邊台雄記載之內容，該限價式價差買權之交易，均屬上訴人持有、所有，相對權利義務均有上訴人負責或擁有。而上訴人於八十六年八月初曾與被上訴人進行以名佳利公司股票為標的進行權益選擇權及權益交換之衍生性金融商品交易，亦可證明八十六年八月初被上訴人與索倫諾公司所進行以名佳利公司股票為標的所進行選擇權及權益交換之衍生性金融商品交易。是由前開邊台雄之報告書，及上訴人已確認無爭執之八十六年八月初以名佳利公司股票所標的之權益交換投資性股票衍生性金融商品交易、八十六年八月初以名佳利公司股票為標的之權益選擇權投資性股票衍生性金融商品交易之確認函正本，被上訴人均以正本函知邊台雄，然上訴人均簽名確認時，對此並未提出異議。顯見邊台雄有權代理索倫諾公司與被上訴人進行系爭衍生性金融商品交易。而由上開第四部分之譯文，張佑華稱「現在新股票老邊那邊已經開始去做了」，上訴人則答稱「對」，更足證上訴人對於邊台雄就系爭四筆交易有代理權已已明瞭。再由被上訴人提出第二部分錄音帶譯文可知，上訴人、邊台雄及張佑華間三月九日正進行三邊通話，討論系爭交易外之投資計畫，亦可佐證邊台雄在索倫諾公司與被上訴人銀行間之交易作為代理人之角色。被上訴人職員張佑華亦到庭證稱，被上訴人與索倫諾公司所進行之系爭四筆交易，係由邊台雄擔任中間人所進行，且於執行中，證人張佑華亦與邊台雄討論系爭交易等語（見本院更審前原審卷二第二０八頁至二一０頁）。
(七)、另查前開訴外人索倫諾公司透過其代理人與被上訴人進行該等交易之事實，被
上訴人銀行香港分行當時處理系爭交易之張佑華先生亦於原審作證時，即已指述綦詳；而上訴人對此雖抗辯稱因證人張佑華係本件關係人，故主張其證言並不可採，本件係因被上訴人內部人謀不臧所致云云，則顯與錄音帶內容不符，即非可採。上訴人雖另辯稱系爭交易為被上訴人公司職員與邊台雄勾結，且邊台雄係RAMKING公司之董事，據悉RAMKING公司目前與被上訴人於原法院就包括被上訴人所指之系爭交易在內之金融交易行為進行訴訟中（八十七年國貿字第三十號請求給付報酬事件七），該項報酬之爭議即係邊台雄所屬之 RAMKING公司請求被上訴人給付仲介報酬，更可證明邊台雄僅係抽傭之角色，並非索倫諾公司之代理人云云，然為被上訴人所否認，並主張八十七年國貿字第三十號案件早已和解，且與本案完全無關等語。經查上訴人對於其所稱之佣金，金額若干？應於何時給付？並未提出任何證據以實其說，空言所辯自難以採信。
七、上訴人雖又辯稱被上訴人就系爭交易並未提出書面契約，且上訴人並未於被上訴人傳真之確認函簽名云云，惟本件主債務應依英國法判斷是否成立。而依英國契約法之原則，有效契約必須滿足三項要素：（１）雙方當事人對契約必要之點達成協議；（２）雙方當事人主觀上意欲成立契約；（３）契約之對價。故依英國法契約是否成立，則視契約之一造是否已提出邀約且為他方所接受，對於主契約並無書面或口頭形式之要求，但如契約內容空泛或不可確定，則無法成為具有拘束力之合約。簡而言之，當契約雙方於契約要素明確時即受契約拘束，則當契約雙方係為有行為能力得訂立契約，且該行為能力於契約訂立時存在，於契約要素明確時即受契約拘束。而衍生性金融商品主契約係雙方契約，任一造均須負擔他造信用風險。因此該主契約被設計為包含交互計算之主抵銷合約，俾利契約的雙方得進行多數的交易（如衍生性金融商品主契約之主義），且於結算時，實際計算雙方各自之淨部位。契約如當事人雙方對於必要之點，已有必要的契約意思表示、行為能力及確定性，一筆交易將於交易人員達成合意時成立，不論以口頭或以其他方式為之，此有衍生性金融商品主契約第九條（ｅ）亦可知，確認函之目的及效果係為了建立明確文件以證明交易。任何與口頭約定成立交易的相關後續行為均視為成立合法有效契約之相關證明。任一造所為之後續行為，其證據力應視為其行為的本質、行為之一造及相關情形而定，此有英國安理國際法律事務所合夥人Timothy James House Solicitor律師所出具之法律意見書可資參考。則本件被上訴人與索倫諾公司就系爭四筆以永大機電、中興、萬泰及合成欣業股票是否意思表示合致成立衍生性金融交易契約，並不以書面為必要，僅需當事人間意思表示一致即可。因此於確認函上簽名僅係交易之方式，並非兩造契約成立生效之必須要件，此由被上訴人提出八十七年三月間關於外匯避險台幣美金衍生性金融商品交易被上訴人傳真與上訴人之函件，上訴人均未簽名，但均已依約給付即可得知。因此在高度效率之金融市場，市場狀況瞬息萬變，對資訊之反應速度相當快速，往往無法備妥書面文件，此由前揭兩造均無爭議之交易，上訴人亦無法提出書面契約可知。至於上訴人雖提出英國律師MICHAEL BUXTON DEVINE出具之法律意見書，然該法律意見書，係以邊台雄並未於台幣美金換匯交易及以名佳利股票選擇權交易之確認函簽名，而認定邊台雄非索倫諾公司之代理人，因此無權代理索倫諾公司而與被上訴人進行系爭四筆交易。惟如前述，邊台雄是否有權代理索倫諾公司與被上訴人進行系爭四筆交易，應依我國法律加以認定，並非英國法，則本院當可依我國法，就邊台雄是否有代理索倫諾公司之權而為認定。上訴人復辯稱衡情其無由以永大等四支股票為標的與被上訴人進行衍生性金融商品交易之理，惟查，上訴人雖僅係擔任名佳利公司之董事長，然並不因此即可認定上訴人僅應以名佳利公司股票作為衍生性金融商品交易進行之標的，只要上訴人認為以何一股票進行操作可得最高利潤即可。上訴人又稱被上訴人所進行系爭交易之四支股票所購買股票數目均為零頭數目，並非整數等語。惟此乃被上訴人因索倫諾公司未依約履行，故並未進行完畢系爭交易，此亦經證人邊台雄證稱可稽，而經被上訴人於八十七年七月二十二日期前終止契約，因此並未完成原預定購買數量金額。上訴人又辯稱被上訴人於八十七年二月即已進行系爭交易，然至八十七年六月方要求索倫諾公司給付保證金等語，然被上訴人銀行係何時向上訴人請求給付保證金，乃為被上訴人之權利，且被上訴人既採取「建立部位完成時方簽署確認函，簽署確認函時方請求客戶給付保證金」之原則，而系爭交易因市場關係，相關部位未能完全建立，方遲至八十七年六月份方向上訴人請求給付保證金。上訴人又辯稱被上訴人自八十七年六月十八日即開始出售系爭股票，惟被上訴人於八十七年六月十五日，已發函要求索倫諾公司或上訴人履行契約義務，並於八十七年六月十八日正式通知索倫諾公司違約，此有被上訴人提出之通知函為證，被上訴人於八十七年六月十八日正式通知索倫諾公司違約後，則被上訴人為減少損失而出售避險部位，縱有不當，亦屬是否違約的問題。上訴人以被上訴人出售避險部位，即辯稱該等買賣與被上訴人所指系爭交易無關等語，均無足採。
八、綜上，邊台雄確有代理索倫諾公司，依據索倫諾公司與被上訴人所簽訂之系爭交易主契約，進行系爭四筆權益交換衍生性金融商品交易。縱邊台雄就系爭商品交易係無代理索倫諾公司與被上訴人進行交易，惟依民法第一百六十九條規定，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任。被上訴人與索倫諾公司基於系爭交易主契約，而與被上訴人所進行以名佳利公司股票為標的所進行之交易，上訴人既已默認邊台雄擔任索倫諾公司之代理人，則基於同一交易主契約所進行之系爭四筆交易，亦堪認為索倫諾公司有具體表示授與代理權予邊台雄之行為，致被上訴人信邊台雄有代理權存在，索倫諾公司自須負授權人責任，則因此而與被上訴人所進行之系爭四筆交易，自為上訴人保證之範圍。
九、上訴人復辯稱依兩造所簽定之保證契約，保證範圍係為主債務人索倫諾公司依其與被上訴人間之衍生性金融商品交易之主契約 (master agreement) 或確認函(confirmation)所生之債務 (obligation and liabilities．．．incurred inmaster agreement or the confirmations) 為範圍，而依主契約之附件(schedule)part 4 miscellaneous(c)規定，被上訴人僅得由倫敦、多倫多、紐約及東京辦公室進行行為，而被上訴人所主張之系爭交易，均是由被上訴人香港分公司職員張佑華所進行，則該系爭四筆交易當非保證契約之保證範圍，並提出英國律師MICHAEL BUXTON DEVINE之法律意見書為證。惟查：依該法律意見書，上訴人之譯文為「依主契約之附件（Schedule）Part 4 (c)之規定，被上訴人銀行為多分支機構當事人，僅得經由倫敦、多倫多、紐約及東京辦公室進行交易。．．．因系爭交易係由被上訴人銀行之香港分行進行，『如』被上訴人銀行香港分行無權進行系爭交易，被上訴人銀行即不得依主契約向索倫諾公司主張系爭交易之權利」等語，則該法律意見書係假設被上訴人香港分行無代理權為前題，再者，被上訴人英國律師出具之宣誓書可知，被上訴人銀行與索倫諾公司簽署之主契約之附件（Schedule）Part 4 (c)項約定乃適用主契約第十條（Ｃ）項所為，而主契約第十條（Ｃ）項內容為：「如附件中載明當事人之一方為多分行當事人，該當事人得透過附件所列之分行為交易之付款及收款。付款及收款之分行將於相關確認函中載明」 (If a party is specified as a Multibranch Party in
the Schedule,such Multibranch Party may make and receive payment ordeliver under any Tranaction through any Office listed in the Schedule) 。由上述主契約第十條（Ｃ）項約定可知，其僅約定被上訴人銀行進行「付款與收款」之分行，並非如同上訴人律師法律意見書所載為限制被上訴人「進行交易」之分行。再者，依被上訴人英國律師出具之第二份宣誓書，索倫諾公司與被上訴人銀行間簽署之主契約附件（Schedule）Part 4 (b)約定適用主契約第十條
（ａ）款之約定。而主契約第十條（ａ）款載明「若附件（Schedule）中表明適用本項之約定，則透過主營業所外其他分行進行交易之當事人向他方當事人聲明，不論實際交易之掛帳處所或主營業所設立地為何，該當事人透過其他分行進行交易而負擔之義務與透過主營業所為者相同．．．」。（If Section 10（a）isspecified in the Schedule as applying,each party that enters into aTransaction through an Office other than its head or home officerepresents to the other party that, notwithstanding the placeofbooking office or jurisdiction of incorporation or organisation ofsuch party, the obligations of such party are the same as if it hadentered into the Transaction through its head or home office. Thisrepresentation willbe deemed to be repeated by such party on each date
on which a Transaction is entered into.）顯見被上訴人銀行如透過主營業所以外之其他分行進行交易，對兩造之權益並無任何影響，主契約第十條及其附件之約定並無任何限制被上訴人透過主營業所外其他分行進行交易之意。參考被上訴人提出衍生性金融商品主契約中文使用指南第二十三頁之說明，亦可得此結論。是被上訴人銀行透過香港分行與索倫諾公司簽署主契約及進行相關交易，並無違反主契約之約定，其進行之交易為合法有效。況索倫諾公司與被上訴人間所有交易，皆透過被上訴人銀行香港分行人員接洽處理，除系爭交易以外，尚有之前兩筆以名佳利為標的股票之交易，及系爭交易之後進行之兩筆美金台幣換匯交易，上訴人既承認其他四筆交易，就以相同模式進行之系爭交易，徒以其為香港分行所為而予否認，即非可採。況且被上訴人銀行不論透過倫敦或香港分行進行交易，就法人人格不可分割性之法理而言，因分行僅為總行手足之延伸，其權利義務合一，故分行所取得之權利和所負擔之義務均構成總公司權利和義務之一部份。縱認為被上訴人與索倫諾公司原約定被上訴人僅得以倫敦、多倫多、紐約及東京分行與索倫諾公司進行交易，然由被上訴人與索倫諾公司所進行之其餘四筆交易，均係透過香港分行，應認被上訴人與索倫諾公司已經合意變更進行所約定衍生性金融商品之分行，且合意不以書面為必要。
十、再查，依兩造間簽署之主契約附件 (Sehedule)第一節（ｆ）項之約定，雙方應選擇以市場報價及方法二計終止交易之付款。惟因市場報價不能產生合理的商業結果，被上訴人依主契約第六條（ｅ）（ｉ）（３）規定中淨值定義之約定，改以主契約定義下之「虧損（Loss）」為計算標準。依主契約對「虧損」之定義，係指一方當事人以誠信原則，並以契約約定貨幣（美金），合理計算所有與主契約或被終止交易有關之損失及費用，包括議價損失（loss ofbargin）、籌資成本（cost of funding）、出售相關避險易部位之損失（linquidating a
ny hedge or related trading position）等。因此，依上開主契約之約定被上訴人應以市場損失加計証券交易手續費、籌資成本及應扣稅款，扣除現金股利為請求之數額。依主契約下「虧損」之定義，一方當事人得依誠信原則合理決定其所有損失及費用（reasonably determines in goodfaith to be its totallosses and costs．．．出被上訴人依誠信原則依主契約計算之請求金額。經查，被上訴人籌資成本之計算，係以各買進標的股票之成本，先按各標的股票各買入日起迄最後買進避險部位日止之日期，依八十七年二月十一日倫敦銀行同業美元同業拆款利率 (即USD-LIBOR）六個月期之利率百分之五、六計算利息。而系爭各股票之買進最先及最後日期，倫敦銀行同業美元拆放款利率六個月期利率值均為百分之五、七，尚高於被上訴人計算之利率百分之五、六。被上訴人迄交易終止日即被上訴人終止契約之日八十七年七月二十二日，被上訴人已將所有建立避險部位之價值，依口頭約定之利率百分之九計算籌資成本，該籌資成本與被上訴人及索倫諾公司所簽定以名佳利股票為標的之權益交換約定之利率相同，此有被上訴人提出之確認書為證。系爭永大機電股票，交易日期自八十七年三月二日起至八十七年八月二十七日止，市場損失為九十四萬八千一百五十六元美金，加上交易成本、籌資成本、應繳稅款，加上現金股利，索倫諾公司尚應給付被上訴人美金九十九萬七千七百八十九、０五美金；關於和成欣業股票，交易日期自八十七年三月十一日起至八十七年七月二十二日止，市場損失為美金九十九萬八千零六十五、三七元，加上交易成本、籌資成本、應付利息、應扣稅款，扣除現金股利後，索倫諾公司尚應給付被上訴人美金一百十二萬零二百零七、五四美元；關於萬泰商銀股票，交易日期自八十七年二月十一日起至八十七年八月二十七日止，市場損失為八十二萬七千七百四十一、二七美金，加上交易成本、籌資成本、應扣繳稅款，索倫諾公司尚應給付被上訴人美金九十九萬二千五百零九、三三元；關於中興商銀股票，交易日期自八十七年二月十一日起至八十七年八月十三日止，市場損失為美金二百零七萬五千八百二十六、二七元，加上交易成本、籌資成本，索倫諾公司尚應給付被上訴人美金二百二十八萬零三百十七、二四元，業據被上訴人提出數額計算表、交易明細表、交易確認單為證。總計索倫諾公司於結算後，就系爭四筆交易，應給付被上訴人美金五百九十六萬七千八百九十八、三元，扣除索倫諾公司先前以名佳利公司為標的股票之權益交換交易下應支付被上訴人之數額美金五十七萬六千元，再扣除索倫諾公司為該交易所提擔保品及其利息之價值後，上訴人應計付被上訴人美金三百四十三萬一千五百四十一、五一元。又上訴人於前審高等法院審理時表示，就被上訴人於原一審原證廿四號所提上訴人應代索倫諾公司支付被上訴人之數額計算表，除籌資成本外，其餘數額皆不爭執（見臺灣高等法院卷第二八四頁）。茲被上訴人既已提出前開籌資成本計算之說明，本件被上訴人請求之數額確如上所述，應足認定。再依上訴人所出具保證書之約定，上訴人同意連帶保證之保證債務，包括所有因保證債務而息、佣金、或費用（包括律師費）。原告為請求上訴人履行保證債務，委請理律法律事務所律師，進行起訴等訴追程序，迄至九十年五月中旬止，業已發生二百十八萬零七百九十元之律師費用，此有理律法律事務所證明書可稽（見臺灣高等法院卷第三四六頁），被上訴人僅請求其中之二百一十八萬元，尚非法所不許。上訴人既為索倫諾公司之保證人，且放棄先訴抗辯權，則上訴人就上開索倫諾公司應清償被上訴人之金額，自應負清償責任。
十一、上訴人復辯稱「定型化契約條款如有顯義時，應為有利於消費者之解釋。」消費者保護法第十一條第二項定有明文，若認所謂「確認書」依主契約定義指「經當事人間互相交換確認之文件或確認證據」顯有疑義時，除應依消費者保護法前開規定做有利於上訴人之解釋，即系爭交易之成立須經訴外人索倫諾公司簽認確認書云云。惟查，所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用（最高法院九十年台上字第二０一一號判決參照）。上訴人就此之抗辯亦非可採。
十二、綜上所述，邊台雄既代理索倫諾公司與被上訴人進行系爭以永大機電等為標的之系爭四筆股票權益交換交易，則索倫諾公司自應依約給付進系爭四筆交易所應給付被上訴人之費用，上訴人為索倫諾公司之保證人，且已放棄先訴抗辯權，依保證書約定保證之範圍包括：債務人因主契約及確認函被上訴人所積欠之全部款項、債務人隨時對被上訴人所積欠之全部款項及所有因保證債務而生之利息、佣金或費用（包括律師費用），則被上訴人主張依保證契約，上訴人應給付索倫諾公司積欠被上訴人之款項美金三百四十三萬一千五百四十一元五角一分，及律師費二百十八萬元，因而訴請上訴人給付美金三百四十三萬一千五百四十一元五角一分，及自八十七年九月十六日（起訴前）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及律師費新台幣二百一十八萬元，為有理由，均應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十二 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。