臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四五三號
上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 洪志文律師被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 王振志律師複 代理 人 鄭淑婉律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十六日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人甲○○、乙○○就上訴人丁○○所有如附表一所示土地及就上訴人
丙○○所有如附表二所示土地，於台北縣樹林地政事務所（下稱樹林地政所）八十三年收件登記字號樹登字第○○九八一九號民國（下同）八十三年四月二十九日登記之最高限額抵押權所擔保之債權，其中被上訴人甲○○之債權新台幣（下同）七百萬元，超過九十六萬九千五百元部分，被上訴人乙○○之債權三百萬元，超過四十一萬五千五百元部分，債權均不存在。
㈡被上訴人在第一審之反訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠主債務人蕭正用於彰化商業銀行蘆洲分行（下稱彰銀蘆洲分行）所設之往來明細
表中，僅可證明八十三年五月五日蕭正用之帳戶是有匯款二百萬元之記錄，但無法證明該筆金額係由被上訴人所匯之事實。又證人張陳貴美及張聰明均係仲介上訴人向被上訴人借款之人，對於本件訴訟均有利害關係（涉及嗣後如何向被上訴人等金主交代之事宜），實難期待渠等證詞會客觀而無誤。再者，證人張陳貴美於原審九十年五月九日庭訊證詞可知，上訴人所開之三張利息支票，其票據金額合計為二十八萬八千元，然上開利息支票既於約定借貸一千萬元時所交付之，理應以一千萬元為計算利息之基礎，始為合理。則一千萬元借貸本金之月息為二十八萬八千元，顯見其月利率為二點八八分，亦與被上訴人所稱之月利率為二點四分不符合，益證被上訴人所謂之起初借貸本金合計為一千二百萬元，且為月利率二點四分，月息為二十八萬元一事並不實在。
㈡姑不論被上訴人所提之抵押權設定契約書之利息欄中業已記載「無」，而非記載
「依各個契約書而定」相對照下，可知並無利息之約定。且被上訴人所提被證四之本票、被證五之支票及被證六之切結書均係代書張陳貴美自八十五年起帶領不明人士至蕭正用位於台北縣蘆洲市服務處進行強暴、脅迫下所簽立，上開證物並無法證實主債務人蕭正用之本意，如何徒以一般民間放款常情來推論有利息之約定。
㈢張陳貴美經手蕭正用與被上訴人等金錢借貸之相關事宜，包括代收蕭正用按月償
還之本金，其亦明知蕭正用就八十五年二月至四月份及八十五年七月份起未按月償還本金而財務狀況惡化，且自八月份起未按月償還積欠被上訴人等債務本金之事實，準此，依一般社會經驗法則，張陳貴美身為一名代書，豈肯在未有任何抵押物擔保，且又非親非故之情形下，仍願意把自己金錢借予一個負債累累之人，顯不合常情。足證張陳貴美所找出之部分匯款單，實則係蕭正用後續向被上訴人等借款二百萬元之匯款單，而非蕭正用與張陳貴美間私下之金錢借貸款之匯款單。
㈣被上訴人與張陳貴美唆使訴外人林坤言持相關債務文件，且帶領不知名人士至主
債務人蕭正用位於蘆洲之服務處，脅迫蕭正用簽立被證四、五、六之本票、收據、切結書。準此，難謂被上訴人等不知悉訴外人張陳貴美、林坤言所為之脅迫情事。訴外人張陳貴美屬於主債務人蕭正用與被上訴人（即金主）間之仲介人，自應向金主即被上訴人擔保系爭借貸款項之返還，今雙方因利息之有無約定發生爭執，致使主債務人蕭正用不願支付未經約定之利息，代書張陳貴美對被上訴人基於系爭借貸金額返還之擔保心態下，進而唆使不知名人士至主債務人蕭正用服務處脅迫蕭正用一事，即不足為奇，且亦符合事理之平。
㈤訴外人張陳貴美復於八十七年十一月十二日間糾集不明人士至蕭正用之服務處所
施以強暴、脅迫，致使蕭正用心生畏懼下，不得不向友人呂小薇調支票二紙，於八十七年十一月中旬交予林合民律師，並委託林合民律師處理，嗣於八十七年十一月二十三日經林合民律師交付予被上訴人擔保債務之清償，以求撤銷拍賣抵押物（即系爭土地）執行程序之進行。
㈥上訴人於九十二年一月二十三日所提之錄影帶譯文第二段中花格子襯衫之男子係
代書張陳貴美之小叔，其至主債務人蕭正用位於蘆洲之服務處所為恐嚇、叫罵一事，細究其恐嚇、脅迫之內容，均足以使一般人內心產生畏怖心，難謂未達脅迫之程度，是以被上訴人辯稱此僅為講話口氣稍有不佳，亦屬一般人正常情緒反應之舉云云，顯係空口說白話，委無足採。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭借款有利息約定：
⒈系爭抵押權設定契約書中之利息欄雖記載「無」，係被上訴人認系爭借款為期
甚短，倘再填寫約定利息，則需遭課稅，故經住債務人蕭正用同意下而於抵押權設定契約書利息欄記載「無」，惟系爭借款實際仍有約定月息二點四分，此徵之蕭正用自八十三年五月起至八十五年七月份止按月簽發共計二十八萬八千元之支票三紙以支付每月之利息即足佐證。
⒉證人張陳貴美證實日息每萬元八元，並經張聰明於原審證結屬實，均足證實系爭款項確有利息之約定。
⒊被上訴人二人與主債務人蕭正用及張聰明素未謀面，借款均係透過代書張陳貴
美經手，借款金額又高達一千二百萬元，豈有可能僅因蕭正用與張聰明係好友而無息貸予鉅款之理。況蕭正用與張聰明之私交或財務往來如何，均與被上訴人無涉，被上訴人若不因當初自忖借貸期限短且利息優渥，又豈會甘貸鉅款，且被上訴人亦認借款金額龐大恐將來求償無著，為求保障始會要求蕭正用提供土地設定抵押權，並由上訴人連帶保證，而系爭款項多數係由被上訴人向銀行借款後再轉貸與蕭正用以賺取利息差額，被上訴人尚需支付銀行利息，豈會不向蕭正用收取利息之理，足證上訴人之主張實有違背經驗法則。
㈡蕭正用所簽發之「八十五年八月十四日面額三十萬元」、「八十五年九月十五日
面額四十七萬元」、「八十五年九月面額四十七萬五千元」之支票及於「八十五年十月十七日」、「八十五年十一月一日」、「八十五年十二月二十二日」、「八十六年一月十三日」匯入張碩峰帳戶共計四十五萬八千元之款項，非系爭款項之還款：
⒈上開金額及發票日與蕭正用自八十三年五月五日至八十五年七月止之付息金額及支票發票日期均有所不同。
⒉再參酌蕭正用所交付被上訴人之本票，第三人呂小薇所簽發之支票、切結書，
俱見迄至八十七年十二月份，蕭正用就系爭借款本金並未清償分文。易言之，上訴人主張蕭正用於「八十五年十二月」之前所交付予被上訴人或訴外人張陳貴美之支票或現金存款，均非用以清償本件系爭借款。
㈢被上訴人與訴外人張陳貴美未唆使訴外人林坤言對主債務人蕭正用施以強暴脅迫等情事：
⒈依上訴人所提之錄影帶所示，未見被上訴人有至主債務人蕭正用服務處，至於
訴外人張陳貴美雖有至蕭正用服務處，惟揆之該錄影帶亦未見張陳貴美對蕭正用施以強暴脅迫等情。
⒉另據張陳貴美轉述，當日到達蕭正用服務處時，現場已有多人在場討債，且該
服務處亦有保警在場，而上訴人所指錄影帶之林坤言其亦素未謀面，張陳貴美係於林坤言自我介紹時，始知其亦前來向蕭正用討債之債主，此從上訴人所提之錄影帶譯文：「蕭正用‧‧你們就是這樣，一會鄉下來講，一會你們來講。
哪天你他說好。林坤言：『下港』是要走幾趟。」，足證林坤言所述之債務與被上訴人之債務根本不同，乃上訴人指稱被上訴人唆使林坤言帶領不知名人士對蕭正用施以強暴脅迫，實為無稽。
⒊另上訴人所提錄影帶內穿花格子襯衫之男子，係張陳貴美之小叔陪同前往，惟
依錄影帶內容顯示，亦未見該男子有對蕭正用施以強暴脅迫等行為，至於張陳貴美女士之小叔講話口氣雖稍有不佳，惟此乃正常情緒之反應，此亦與強暴脅迫之要件有間。
⒋依上訴人所提之錄影帶及譯文顯示，蕭正用之服務處雖有眾人聚集，惟此乃蕭
正用在外眾多債主討上門，被上訴人均不相識，且與被上訴人無關，況被上訴人自始至終均未至蕭正用服務處，自無對蕭正用施以強暴脅迫之情，而蕭正用為上訴人之子（或弟），上訴人二人豈會不知蕭正用在外債務龐大且複雜，其所積欠被上訴人之債務僅一小部分，上訴人徒以眾多登門之債主即憑空指述係被上訴人所唆使糾合，實屬無稽。
理 由
甲、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人即主債務人蕭正用於八十三年四月間因資金週轉，經由好友張聰明介紹認識代書張陳貴美，並由張陳貴美轉介向被上訴人二人借款共一千萬元，且於八十四年四月二十六日，由上訴人丁○○提供其所有如附表一所示之土地十筆，上訴人丙○○提供其所有如附表二所示之土地三筆，為前開借款設定最高限額抵押權擔保（下稱系爭最高限額抵押權），並將有關辦理前開土地之抵押設定文件交予代書張陳貴美辦理系爭最高限額抵押權之設定，系爭最高限額抵押權存續期間為八十三年四月二十六日至八十四年四月二十五日。嗣後，訴外人蕭正用對被上訴人之借款業已清償八百六十一萬五千元，僅剩下一百三十八萬五千元，以被上訴人甲○○、乙○○債權比例七比三計算，訴外人蕭正用僅分別積欠被上訴人甲○○、乙○○九十六萬九千五百元、四十一萬五千五百元，爰訴請確認被上訴人甲○○、乙○○就上訴人丁○○所有如附表一所示土地及就上訴人丙○○所有如附表二所示土地，於樹林地政所八十三年收件登記字號樹登字第○○九八一九號八十三年四月二十九日登記之最高限額抵押權所擔保之債權，其中被上訴人甲○○之債權七百萬元，超過九十六萬九千五百元部分，被上訴人乙○○之債權三百萬元，超過四十一萬五千五百元部分，債權均不存在。被上訴人則以：訴外人蕭正用前於八十三年四月間因須資金週轉，乃透過友人即訴外人張聰明介紹其親戚張陳貴美代書向伊等借款一千二百萬，利息則當面商議，並謂可能於三個月內清償，及能提供系爭土地所有權供設定抵押擔保清償，乃由訴外人蕭正用於八十三年四月二十六日提供其本人及上訴人已用印之系爭土地抵押設定所須文件交代書張陳貴美先辦理抵押權設定，待設定手續完竣再由伊等撥借。而伊等於八十三年四月二十八、二十九日即陸續以本人或第三人名義匯款至訴外人蕭正用之銀行帳戶（其中尚有一百萬元係以現金交與蕭正用應急），隔一星期後即八十三年五月五日伊等又匯二百萬元予蕭正用。又伊等因認系爭借款為期甚短，倘再填寫約定利息，則需遭課稅，故經訴外人蕭正用同意下始於系爭最高限額抵押權設定契約書內之「利息」欄先行記載「無」，俾先辦理系爭最高限額抵押權登記，且訴外人蕭正用亦與伊等約定依借款總額應付月息二點四分即每月二十八萬八千元（00000000元×2.4÷100=288 000元）。訴外人蕭正用當時口頭上言明可能只須借用三個月即清償，遂同時簽發本金及三個月利息支票交付予伊等以擔保清償，嗣屆期蕭正用無法償還借款本金，乃一再要求展延清償期，惟仍簽交應付利息之支票予伊等以擔保利息之支付，然迄至八十六年十月初，訴外人蕭正用因支票票信已不佳，乃於八十六年十月四日另簽交到期日為八十六年十一月五日之本票予伊等以擔保借款本金及尚欠被上訴人甲○○部分利息六十九萬六千元（另一部分所欠被上訴人乙○○之利息則漏未一併簽發本票擔保清償）之償還，而向伊等換回其原先所簽發擔保清償借款本金及利息之支票，其並言明雖支票票信不佳，然約定利息仍會照付，而取信於伊等。然訴外人蕭正用又未於八十六年十一月五日（即上開本票到期日）如期清償借款本息，被上訴人甲○○不得已乃於八十六年十一月十七日聲請原法院裁定及強制執行拍賣系爭抵押之土地，訴外人蕭正用深恐前開供設定抵押權之土地為法院拍賣，乃於八十七年十一月間交付由訴外人呂小薇所簽發面額共為一千二百萬元之支票（各為四百萬元及八百萬元）予理律國際法律事務所之林合民律師代為轉交予伊等以清償上開借款本金，林合民律師乃通知伊等於八十七年十一月二十三日至該所領取該二張支票，伊等並簽立收據，約明須該二支票兌現，伊等始同意撤回拍賣執行及塗銷系爭土地抵押權，然該二支票經伊等提示竟於八十七年十一月二十八日、八十七年十二月二日分別遭退票，經伊等向其催討，訴外人蕭正用乃又於退票翌日即八十七年十二月三日又向伊等諉稱：其已取得台北縣三重提防等土地地上建物拆遷戶蔡張牡丹等之拆遷戶証明書，有權利代為領取該等拆遷補償金云云，而書立切結書並交付該拆遷戶証明書予伊等保証於八十七年十二月十日前償還系爭借款本金一千二百萬元，然訴外人蕭正用嗣亦未依該切結書履行清償，足見迄至八十七年十二月間系爭之借款本金債權，訴外人蕭正用並未清償分文等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：訴外人蕭正用於八十三年四月間因資金週轉，經由代書張陳貴美轉介向被上訴人二人借款，且於八十四年四月二十六日，由上訴人丁○○提供其所有如附表一所示之土地十筆，上訴人丙○○提供其所有如附表二所示之土地三筆，為前開借款設定最高限額抵押權擔保，並已辦竣登記，業據提出土地清冊及土地登記謄本為證（見原審卷第一宗第十至三七頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真實。
三、上訴人又主張：訴外人蕭正用係於八十三年四月間向被上訴人等借款一千萬元，復於八十五年九月間再向被上訴人借款二百萬元，而系爭最高限額抵押權存續期間為八十三年四月二十六日至八十四年四月二十五日，是前開於八十五年九月間所續借之二百萬元款項即不在最高限額抵押期限內，而不屬於系爭抵押所擔保債權之範圍云云，固據提出土地登記謄本十件為憑。被上訴人則抗辯：伊等於八十三年四月二十八、二十九日即陸續以本人或第三人名義匯款至主債務人蕭正用之銀行帳戶（其中尚有一百萬元係以現金交與蕭正用應急），且隔一星期後即八十三年五月五日又匯二百萬元予蕭正用，其借款時間均在系爭最高限額抵押權存續期間內所為，是系爭最高限額抵押權擔保之債權本金為一千二百萬元等語。經查，證人即代書張陳貴美於原審證稱：「．．．．後來談定（筆錄誤繕為訂）是一千萬元，後來過了不到五天又借二百萬，設定一千四百萬元．．．．」、「．
．．．交付一千萬後，隔幾天後又應他（指蕭正用）要求又借二百萬．．．」等語（見原審卷一第一三一頁背面、第一三二頁），證人張聰明亦於原審到庭證稱：「．．．．我知道本來是借一千萬，後來又再借二百萬元，因為蕭正用有打電話給我叫我拜託張陳貴美再調二百萬元，這二筆借款日期，相差不會超過二個月．．．．」等語（見原審卷二第七四頁），其等證詞核與原審向彰銀蘆洲分行調取訴外人蕭正用帳號00000000000000號帳戶之往來明細表，發現其中於八十三年五月五日確實有一筆二百萬元之金額匯入之事實，大致相符，其等證詞自堪採信。該筆二百萬元之借款，既係在系爭最高限額抵押權存續期間內所借，則被上訴人抗辯：系爭最高限額抵押權擔保之債權本金為一千二百萬元，自堪信為真實。上訴人主張：系爭最高限額抵押權擔保之債權本金為一千萬元，自不足採。
四、上訴人復主張：訴外人蕭正用與被上訴人間之借款並無利息之約定，而訴外人蕭正用已將如原判決附表三所示之發票日為八十三年五月份至八十五年七月份之支票共七十二張交付予被上訴人，前開支票係為清償借款本金，業已清償八百六十一萬五千元等語。被上訴人固不否認曾收受原判決附表三所示之支票共七十二張，並已兌現，惟抗辯：伊等為避免因短期借貸遭課稅，經訴外人蕭正用同意下始於系爭最高限額抵押權設定契約書內之「利息」欄先行記載「無」，惟伊等與訴外人蕭正用約定月息為二點四分即每月二十八萬八千元，前開支票是訴外人蕭正用應伊等要求以同時簽交三張支票擔保付息之方式支付（金額分別為一十六萬八千元、七萬二千元及四萬八千元，合計二十八萬八千元），俾伊等二人內部分別拆帳並用供應付第三人債務，且訴外人蕭正用自八十五年七月間起財務狀況惡化，而另向訴外人張陳貴美借款，如附表三所示發票日為八十五年八月十四日、八十五年九月十五日、八十五年九月某日三張支票，及於八十五年十月十七日、八十五年十一月一日、八十五年十一月二十二日、八十六年一月十三日匯入訴外人張陳貴美之子張碩峰帳戶之存款單，均係訴外人蕭正用清償張陳貴美之欠款，根本與本件借款無關，亦非由伊等取得等語，並據提出電匯回條影本三件為證（見原審卷一第七四頁）。經查：
㈠訴外人蕭正用自八十三年五月起至八十五年七月止，均按月簽發金額共二十八萬
八千元之支票三紙予被上訴人，該金額與被上訴人及證人張陳貴美所稱：與訴外人蕭正用約定依借款總額月息為二點四分即每月二十八萬八千元，亦相符合。
㈡訴外人蕭正用自八十五年七月間之後即無力付息，且迄至八十六年十月初，因支
票票信已不佳，乃於八十六年十月四日另簽交到期日為八十六年十一月五日之本票八張予被上訴人以擔保借款本金一千二百萬元及尚欠被上訴人甲○○部分利息六十九萬六千元之償還，並向被上訴人換回由其原先所簽發擔保清償借款本金及利息之支票，嗣訴外人蕭正用未如期清償借款本息，被上訴人甲○○乃於八十六年十一月十七日聲請拍賣抵押物及強制執行，訴外人蕭正用深恐前開供設定抵押權之土地為法院拍賣，乃於八十七年十一月間交付由訴外人呂小薇所簽發面額共為一千二百萬元之支票（各為四百萬元及八百萬元）予理律國際法律事務所之林合民律師代為轉交予被上訴人二人以清償上開借款本金，林合民律師乃通知被上訴人於八十七年十一月二十三日至該所領取該二張支票，被上訴人二人並簽立收據，詎屆期提示仍遭退票而不獲付款，訴外人蕭正用又於退票翌日即八十七年十二月三日又書立切結書並保證於八十七年十二月十日前償還系爭借款本金一千二百萬元，然訴外人蕭正用嗣亦未依該切結書履行清償等情，業據被上訴人提出本票影本八紙、收據影本一件、支票及退票理由單影本各二紙、切結書影本一件及台北縣政府證明書影本一份為證（見原審卷一第七五至一○○頁），上訴人亦不否認前開本票、切結書上訴外人蕭正用簽名之真正，並自承係訴外人蕭正用找林合民律師見證，交付由訴外人呂小薇開立之前開支票擔保本件債務之清償，並換回訴外人蕭正用所簽發之一千二百萬元支票、本票（見原審卷二第一二七、一二八頁、本院卷第七八頁），衡情訴外人蕭正用自八十三年五月起至八十五年七月止，每月簽發金額共二十八萬八千元之支票予被上訴人，如係清償向被上訴人借款之本金，則訴外人蕭正用應會於每次展期、換票時，將已清償部分扣除，而不會仍簽發借款總額一千二百萬元之本票或支票予被上訴人。再者，兩造既均不爭執被上訴人二人與訴外人蕭正用並非舊識，僅係透過訴外人張聰明、張陳貴美之仲介始有本件金錢借貸之往來，而衡諸一般民間放款常情，亦必會有利息之約定，及依支票、收據及切結書等文件所載，本件債務本金一千二百萬元均尚未清償，則被上訴人抗辯：伊等為避免因短期借貸遭課稅，經訴外人蕭正用同意下始於系爭最高限額抵押權設定契約書內之「利息」欄先行記載「無」，惟伊等與訴外人蕭正用有約定利息，如附表三所示發票日自八十三年五月份至八十五年七月份之七十二張支票金額共六百九十一萬二千元，係訴外人蕭正用支付予伊等之利息等情，堪信為真實。上訴人主張：訴外人蕭正用與被上訴人間之借款並無利息之約定，訴外人蕭正用已以前開支票清償借款本金，亦不足採。
㈢上訴人雖否認訴外人蕭正用與訴外人張陳貴美自八十五年七月間起有小額短期借
款之事實，並主張：因訴外人蕭正用於八十五年九月間再向被上訴人借款二百萬元，是被上訴人提出之電匯回條影本三件，即是被上訴人將該借貸款項匯予蕭正用等語。惟查，系爭二百萬元借款，係訴外人蕭正用於八十三年五月間向被上訴人所調借，已詳如前述，且電匯回條影本其中二張之匯款人確為張陳貴美，另一張則為王秋方，均非被上訴人，足見被上訴人提出之前開電匯回條與該二百萬元借款並不相干。再者，證人張陳貴美亦於原審到庭證稱：蕭正用自八十五年七月間有陸續向其調借現金，每次約在三、四十萬元等情（見原審卷二第一三二頁），且上訴人於八十五年十月十七日、八十五年十一月一日、八十五年十一月二十二日、八十六年一月十三日匯入張碩峰帳戶，而張碩峰為訴外人張陳貴美之子，亦為兩造所不爭執，故證人張陳貴美證稱訴外人蕭正用曾向其借款，堪信為真。再參以依被上訴人提出之前開收據及切結書上記載以觀，均載明本件債務本金一千二百萬元均尚未清償，亦已詳如前述，上訴人主張如附表三所示之前開發票日為八十五年八月十四日、八十五年九月十五日、八十五年九月某日支票三張及八十五年十月十七日、八十五年十一月一日、八十五年十一月二十二日、八十六年一月十三日存款單四張，係訴外人蕭正用清償本件借款本金之證明云云，亦顯不足採。
㈣上訴人再主張：訴外人蕭正用於八十六年十月四日所簽發之本票、及於八十七年
十二月三日所立之切結書、暨向訴外人呂小薇所借用共為一千二百萬元之支票（各為四百萬元及八百萬元），均係在被上訴人唆使訴外人張陳貴美率領不明人士的強暴、脅迫下始為之等語。然查，原審當庭勘驗上訴人提出之錄影帶，發現該錄影帶畫面中確實有聚集數人在訴外人蕭正用位於蘆洲之服務處，但並無發現有強暴、脅迫之情事，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷二第一一七至一一九頁），且依上訴人提出之錄影帶對話內容及訴外人蕭正用提出之照片，並無任何人有強暴、脅迫訴外人蕭正用簽發本票、切結書、支票之字眼或行為（見原審卷一第一九一至二○○九頁、本院卷第七一至七五頁），甚而上訴人亦自承在第一幕有保警在，訴外人蕭正用係以八十六年十月四日所簽發之本票換回其所簽發之一千二百萬元支票（見本院卷第七八頁），衡情當時既有警察在場，訴外人蕭正用應無受到強暴、脅迫之可能，而被上訴人所取得債權憑證之金額並無變動，亦無對訴外人蕭正用施加強暴、脅迫之必要。至訴外人蕭正用雖證稱：張陳貴美有叫兄弟至其服務處施以強暴、脅迫之行為等語（見原審卷一第二四二、二四三頁），惟蕭正用既係本件借款之主債務人，其證言顯有偏頗之虞，自難單憑其證言即認前開票據及切結書等係訴外人蕭正用受強暴、脅迫所為，而上訴人復無法此舉證證明被上訴人唆使訴外人張陳貴美率領不明人士對訴外人蕭正用施加強暴、脅迫，上訴人此部分之主張，亦委無足採。
五、綜上所述，上訴人主張：系爭最高限額抵押權擔保之債權本金為一千萬元，且訴外人蕭正用與被上訴人間之借款並無利息之約定，而訴外人蕭正用業已清償八百六十一萬五千元，為不可採。被上訴人抗辯：系爭最高限額抵押權所擔保之債權本金為一千二百萬元，且就系爭借款本金一千二百萬元，訴外人蕭正用均尚未清償，為可採。從而，上訴人請求確認被上訴人甲○○、乙○○就上訴人丁○○所有如原判決附表一所示土地及就上訴人丙○○所有如原判決附表二所示土地，於系爭最高限額抵押權所擔保之債權，其中被上訴人甲○○之債權七百萬元，超過九十六萬九千五百元部分，被上訴人乙○○之債權三百萬元，超過四十一萬五千五百元部分，債權均不存在，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人為系爭借款之連帶保證人，而系爭借款債權已於八十六年十一月五日屆清償期，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人甲○○八百六十九萬六千元、被上訴人乙○○四百萬元，及如原判決附表四所示之利息（原審判命上訴人連帶給付被上訴人甲○○八百六十九萬六千元、被上訴人乙○○四百萬元，及其中連帶給付被上訴人甲○○八百萬元及被上訴人乙○○四百萬元部分，均自八十六年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其等敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。上訴人則以：伊等僅係提供土地予被上訴人作為訴外人蕭正用向其金錢借貸一千萬元之最高限額抵押權設定之擔保，並無擔任連帶保證人之意思等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：上訴人為系爭借款之連帶保證人，而系爭借款債權已於八十六年十一月五日屆清償期，業據提出抵押權設定契約書影本一件、本票影本八紙為證（見原審卷一第七三、七五、七六頁）。細究前開抵押權設定契約書上已明確記載：「義務人兼連帶保證人丁○○、丙○○」字樣，而證人張陳貴美亦證稱上訴人為本件借款之連帶保證人，則上訴人僅空言辯稱其等無為連帶保證之意，復未能舉證以實其說，實難遽以採信，則兩造間就本件借款有連帶保證契約存在，應堪認定。經查，系爭最高限額抵押權所擔保之債權本金為一千二百萬元，且均尚未清償，已詳如前述。而上訴人復主張：訴外人蕭正用於八十六年十月四日另簽交到期日為八十六年十一月五日之本票予伊等，以擔保借款本金及尚欠被上訴人甲○○部分利息六十九萬六千元之償還，而向伊等換回由其原先所簽發擔保清償借款本金及利息之支票等語，觀諸被上訴人提出之前開本票，其中五張（即其中四張面額為二百萬元、另一張面額為六十九萬六千元）之背面均有記載：「轉為支付⒋樹登字第9819號之一部分」等語，足見被上訴人前開主張，堪信為真實。
三、按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第二百零五條定有明文。惟查，被上訴人與訴外人蕭正用就系爭債權本金約定之利息為月息百分之二點四（即年息百分之二十八點八），既已超過年息百分之二十，依前揭法條之規定，被上訴人對此超過部分之利息即無請求權。又民法第二百三十三條第二項規定：「對於利息，無須支付遲延利息」，則被上訴人甲○○請求上訴人連帶帶清償六十九萬六千元利息部分之遲延利息，自為無理由。從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人告連帶給付被上訴人甲○○八百六十九萬六千元，被上訴人乙○○四百萬元，暨其中連帶給付被上訴人甲○○八百萬元及被上訴人乙○○四百萬元部分，均自八十六年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許之部分，判命上訴人如數連帶給付，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認並不生影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。