臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四九四號
上 訴 人 全如意建設股份有限公司法定代理人 游任和訴訟代理人 張迺良律師複 代理人 簡宏明律師被 上訴人 甲 ○
丁○○丙○○乙○○戊○○共 同訴訟代理人 彭上華律師右當事人間請求給付代收款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十九日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第六四二號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、上訴人移轉系爭土地所有權予郭碧芬等十四戶買受人，係出於自售之意思：
（一）被上訴人起訴之請求權基礎為民法第五百四十一條，依該條規定，除雙方應有委任之關係外，必以受任人收取金錢物品及孳息，始足當之。查系爭十四戶土地均係由上訴人以自己所有之土地出售、移轉登記予買受人，且系爭十四戶房屋之營業稅亦均係以上訴人自己之名義繳付，則上訴人所收取之土地價款顯係基於上訴人與買受人間之買賣關係，與兩造間之委任關係並無任何關連。被上訴人徒執兩造原有委任代銷房地關係，即謂上訴人於八十六年出售十四戶土地亦係基於上開委任代銷契約而有交付金錢之義務云云，顯屬無稽。
（二）原判決雖認定被上訴人主張上訴人受游德華委託代銷並代收房屋及土地價款乙節，應屬真實。惟查：
⒈上訴人於八十六年十二月五日委由張文堂會計師所提出之補充說明書係針對
上訴人八十四、八十五年度營利事業所得稅申報查核案件之補充說明，並非如原判決所言係針對游德華八十六年三月三日逝世後之遺產或兩造間合建關係土地移轉登記或委任代銷契約之說明，況國稅局從未要求上訴人就游德華之遺產或代銷情形表示意見，上訴人亦未於工地結算表中表示係代游德華銷售房地所得價款，或八十六年移轉土地所有權予買受人係基於何法律關係，自不能以補充說明書及工地結算表，即謂上訴人業已自承於八十六年六月至八月間有代銷十四戶土地之事實。
⒉游德華在世期間，兩造固有由上訴人代為銷售房地之約定，惟此與上訴人嗣
後自行出售土地收取土地價款間並無互斥，殊難如原判決所示以上訴人承認有代銷契約存在即謂上訴人無自行出售自己所有之土地予買受人並收取價款之可能。遑論上訴人於八十七年二月七日函中並無隻字片語提及移轉上開土地所有權予買受人係基於委任代銷契約。
⒊民法第五百五十四條規定，委任關係於當事人一方死亡時即當然消滅，是縱
令上訴人與游德華間存在委任代銷契約，亦因游德華死亡而消滅。另由於被上訴人依合建契約係土地之出賣人，而被上訴人當時並非無法以向國稅局提供擔保之方式於完納遺產稅辦理繼承登記前先行移轉土地所有權予買受人（被上訴人曾以此方式於辦理繼承登記前移轉土地予他人），顯見渠等確無意願移轉出售土地，是上訴人自行出售系爭十四戶土地予買受人並取得價款，即無交付之義務。
（四）縱令原判決所述兩造間存在委任代銷合約為真，惟該委任契約之內容充其量亦僅止於「受託代為銷售」而已，殊無可能擴張至「代為履行移轉土地所有權義務」之部分。是原判決一方面認兩造間係存在「代銷合約」，一方面卻認上訴人移轉土地所有權應有部分予買受人亦屬「履行受任人之義務」等語，顯有違誤。
（五）縱認本件兩造間確有委託銷售之約定，故認為上訴人請求被上訴人償還與十四戶土地等值之價款二千六百零四萬五千二百元及賠償上訴人上開十四戶土地自上訴人代墊時起至被上訴人返還日止之市價價差損害四百十六萬零七百八十六元均無理由時，亦請求依民法第二百二十七條之二第一項及第二項之規定，就上訴人移轉土地所有權部分為市價漲昇之調整。原判決雖以土地市價之漲跌與本件代銷契約無直接因果關係，且被上訴人未即辦理繼承登記，非有可歸責之原因，且被上訴人於辦妥繼承登記後，亦曾表示要將土地移轉登記予上訴人遭拒，因而駁回上訴人土地價差之請求。惟查：
⒈倘被上訴人如期於上訴人請求時返還土地，上訴人本得享有較高之市場價格
，因被上訴人未如期履行，土地早已跌價，縱令被上訴人此時返還，上訴人所得享受之市價利益顯已較移轉時暴跌，此當屬上訴人所受之損害。
⒉民法第五百四十六條第三項僅以非可歸責於受任人之事由即得向委任人請求
賠償，並不以委任人具有可歸責性為要件，原判決以被上訴人無可歸責性而駁回上訴人之請求，顯有違誤。
⒊上訴人於八十六年移轉土地所有權予買受人，至被上訴人八十九年十二月完
成繼承登記止，歷時三年有餘，被上訴人於此期間既能以提供遺產稅擔保品之方式移轉土地予他人，即無不能於該時返還土地予上訴人之理。
二、關於上訴人主張之四千萬元違約金債權部分：原判決雖以協議書中並無給付遲延損害賠償之約定而認被上訴人並無給付遲延云云。惟查，被上訴人是否給付遲延乃一事實問題，與八十六年三月三日協議書有無約定或上訴人有無以存證信函主張其他契約上權利無關，協議書未約定並不表示上訴人拋棄對被上訴人給付遲延之請求。如前所述，被上訴人確有遲延之情事，而上訴人雖同意游德華撤資，惟並未同意拋棄對被上訴人之遲延給付損害賠償債權，此由上開協議書中並無此約定即可明之。
三、上訴人主張之一千八百萬元不當得利債權確為存在：
（一）游德華於被上訴人丁○○與上訴人簽訂該「協議書」時業已死亡，依最高法院八十九年台上字第二二二號判例要旨，被上訴人丁○○以本人游德華名義與上訴人簽訂「協議書」，自屬無效之法律行為；雖被上訴人主張依民法第五百五十一條之規定，被上訴人丁○○於游德華死亡後，其代理權仍然存在，且被上訴人丁○○以游德華之代理人身分簽訂該「協議書」後，游德華之其他繼承人除已拋棄繼承之林游春霞外，均已同意，是以縱認被上訴人丁○○簽訂「協議書」為無權代理，亦因全體繼承人之承認而補正，依民法第一百七十條第一項之規定，該「協議書」亦屬有效云云，惟依民法第五百五十一條之規定，被上訴人丁○○得於游德華死亡後，繼續處理游德華委任之合建事務，亦應以游德華之繼承人名義為之，而非仍以游德華本人之名義為代理行為，是本件被上訴人丁○○於其被繼承人游德華死亡後，仍本於游德華代理人之身分，以游德華之名義與上訴人簽訂「協議書」，而非以游德華繼承人之名義簽訂，揆諸最高法院五十一年度台上字第二八一三號判例要旨及八十七年度台上字第二三四一號判決要旨，該「協議書」之簽訂即因委任人游德華業已死亡而無效，且該「協議書」既非以游德華之繼承人名義所簽訂，自不生游德華之繼承人承認與否之問題，嗣後縱經游德華之繼承人承認，亦不生效力；況被上訴人丁○○代理游德華與上訴人簽訂之八十六年三月三日協議書確屬無效乙節，業經本院九十一年度重上字第三五號判決認定在案，且上訴人於該案件亦曾多次以口頭及書面表明撤銷之意思表示，是上訴人基於上開協議書第四條之約定所給付予被上訴人之一千八百萬元自屬「無法律上之原因所為之給付」，上訴人據此請求被上訴人返還上開不當得利並據以主張抵銷，顯屬於法有據。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十一年度重上字第三五號民事判決節本一份為證，並聲請訊問證人張文堂。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、 上訴駁回。
二、 上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、上訴人移轉土地所有權予十四戶買受人係基於與被上訴人間之委任代銷契約。
二、上訴人將其土地所有權應有部分移轉登記予買受人，係基於代銷契約，履行受任人之義務，自非無因管理，被上訴人毋庸償還或賠償上訴人之損害：
(一)、上訴人將其自己土地所有權應有部分先行移轉予買受人，係因未辦理土地所有
權移轉登記違反買賣契約，依上訴人與承買人簽訂之房屋買賣契約書第六條約定，上訴人必須賠償承買人違約金，而被上訴人之被繼承人游德華與承買人簽訂之土地買賣契約書則未有相同之約定，故上訴人係恐違約負賠償責任，方先行將其所有土地移轉予買受人，係屬為自己之利益管理自己之事務，亦非屬無因管理。
(二)、縱認定本件係屬無因管理，惟上訴人將出售系爭十四戶房地之所得高達兩千六
百餘萬元據為己有，辯稱係其出售土地之所得，拒不返還予被上訴人，致被上訴人生有該等金額利息之損失，顯有違本人之意思，亦非以有利於本人之方法為管理行為，而被上訴人亦未因上訴人之管理獲得任何利益，反而受有利息損害，依民法第一百七十七條第一項規定，亦毋庸償還任何費用或賠償損害。
三、上訴人對被上訴人無求償權：
(一)、上訴人已移轉予買受人之土地地號為中和市○○段○○○○號，所有權應有部
分為十萬分之二二五五，職是被上訴人同意移轉同地號應有部分十萬分之二二五五予上訴人，又被上訴人對上訴人係償還土地所有權應有部分，並非費用，是上訴人請求被上訴人償還等值之土地價款及利息，即屬無據。
(二)、土地價格之漲跌，有可能受社會安定與否，景氣榮枯、市場需求等多方面之影
嚮，尚難認定與本件代銷契約有直接因果關係；且被上訴人係因被繼承人死亡，未即辦理繼承登記，致未能移轉與買受人，非有可歸責於被上訴人之事由；而上訴人當時係自行將其所有土地所有權應有部分移轉登記予買受人，並非受被上訴人之指示，被上訴人於繼承登記辦妥後，亦曾表示要將土地移轉登記予上訴人，曾請求上訴人給付代收款，但為上訴人所拒絕受領，致生本件訴訟，是上訴人請求被上訴人賠償土地價差，並無依據，且有失公平，蓋被上訴人因上訴人拒絕辦理所有權移轉登記之四十八戶房屋所造成之價格損失，及租金收入之損失更是難以估計；更何況依系爭中和市○○段○○○○號八十六年度及九十年度之公告現值觀之，每平方公尺分別為六萬零一百六十元及六萬一千四百元，並無上訴人所稱之價差損害。
(三)、被上訴人已於八十六年將原屬於被上訴人之土地，委請代書依合建契約將依合
建應分得之土地移轉登記給上訴人，惟上訴人並未將被上訴人已售出之土地應有部分一併移轉予其他買受人，反而將被上訴人移轉予上訴人之土地，再由上訴人移轉與其他買受人，並將收受之價金二千六百餘萬元，據為己有，拒不返還。至於第三人以提供遺產稅擔保品之方式移轉土地所有權，被上訴人非土地之專業人士初不知能以此一方式辦理土地轉移，上訴人亦未告知得使用此方式辦理，且上訴人亦從未要求被上訴人返還其所代墊之土地，況本件出售房地所得之二千六百餘萬元仍由上訴人保管中，上訴人亦可以拿該筆金額設定質權作為遺產稅擔保品，使被上訴人在辦理繼承登記完成前，能將上訴人代墊之土地移轉返還予上訴人，惟上訴人不僅未如此做，反而一再向被上訴人表示一切俟繼承登記完成後再談，待被上訴人向上訴人請求交付合建房屋及出售房地之價款，上訴人竟稱已售出之十四戶房地之價款應歸其所有，被上訴人乃提起本件訴訟。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提地價謄本、說明書暨八十六年度工地結算表各一份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊之被繼承人游德華於民國八十年九月二十八日提供其所有坐落中和市○○○段外南勢角小段一八二、一八二之二、一八二之三、一０五之
十二、一八一之五四等地號土地（重測後為復興段六一地號），與上訴人（原名如田建設股份有限公司）合建房屋，雙方於八十二年五月十二日簽立合建房屋分配協議書，伊之被繼承人游德華分得六十三戶，並與上訴人口頭約定合建所分得之房屋委託上訴人代為銷售，嗣上訴人已代為出售十六戶房屋，並代為收受房屋及土地價款新台幣（下同）四千五百零九萬一千元，其中百分之五營業稅應由伊負擔，上訴人代為繳納，伊同意扣除，又上訴人已交付伊之被繼承人游德華及伊一千二百十四萬一千八百五十元，尚餘三千一百三十萬一千六百九十二點五元未為給付。爰依民法第五百四十一條規定，請求上訴人給付三千一百三十萬一千六百九十二點五元之代收款，並加計法定延利息等語。（原判決判命上訴人給付二千六百二十三萬七千一百六十元及法定利息，而駁回其餘之請求，被上訴人對於敗訴部分未聲明不服，此部分已告確定）
二、上訴人則以：系爭十四戶土地係伊以自己所有之土地出售、移轉登記予買受人，並未受被上訴人委任而代售，當無交付之義務；又縱認兩造間有代銷契約存在，伊為被上訴人代墊土地，已無法回復原狀，類推適用民法第一百七十六條之規定，被上訴人應償還伊代其履行義務當時之十四戶土地等值之價款二千六百零四萬五千二百元及自十四戶土地過戶時起至清償日止依年息百分之五計算之利息；退萬步言，縱認伊不得請求被上訴人償還與十四戶土地等值之價款，被上訴人亦應償還伊系爭土地持分十萬分之二二五五，暨伊代其履行義務時起至清償日止按年利率百分五計算之利息，並賠償上訴人自代墊土地起至被上訴人返還日止之市價價差損害四百十六萬零七百八十六元；又被上訴人未依兩造合建契約書第五條第二項之約定，提供移轉登記所需之各類證件，依契約書第八條第二項之約定，被上訴人除應賠償伊四千萬元外，並應同時賠償伊因此所受之損害；另外，被上訴人丁○○代理游德華與上訴人簽訂之八十六年三月三日協議書為無效，是伊基於上開協議書第四條之約定所給付予被上訴人之一千八百萬元自屬「無法律上之原因所為之給付」，被上訴人受有一千八百萬元之不當得利，自應返還伊，伊以上開債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：其被繼承人游德華，於八十年九月二十八日提供所有坐落中和市○○○段外南勢角小段一八二、一八二之二、一八二之三、一０五之十二、一八一之五四等地號土地（重測後為復興段六一地號），與上訴人（原名如田建設股份有限公司）合建房屋，雙方於八十二年五月十二日簽立合建房屋分配協議書，被上訴人之被繼承人游德華分得六十三戶等情，業據被上訴人提出承系統表、合作興建房屋契約書、合建房屋分配協議書、土地登記謄本為證，且為上訴人所不爭執，此部分之事實應可認定。
四、被上訴人主張依委任契約之法律關係，請求上訴人給付代銷房地之餘款三千一百三十萬一千六百九十二點五元，上訴人則辯稱系爭十四戶土地係上訴人以自己所有之土地出售、過戶予買受人，否認兩造間有代銷房地之契約存在，是以本件首應審究兩造間有無代銷房地之契約存在？經查：
（一）上訴人於八十七年二月七日以如字第００七號函致被上訴人委任之雷祿慶律師函中說明三謂：故游德華老先生不幸仙逝，其生前「委託代售」房屋十七戶（尚有二戶未繳清自備款及未辦理貸款手續）乙節，已領回部分代收款。事因其繼承人丁○○等未及時依法辦理繼承手續，為此土地部分係就本公司所有土地先行移轉登記予客戶，請貴委託人歸還本公司。俟辦妥一切手續，經雙方會帳後，自當依約給付代售之房地款。四、有關貴委託人應得房屋及土地之持分明細表，請逕向林明堂代書事務所查詢，為禱。」，該函已明白表示被上訴人之被繼承人游德華確有委託上訴人代售系爭土地之事實，此有該函文附卷可稽。
（二）上訴人自八十三年十一月二十日起陸續支付被上訴人之被繼承人游德華及被上訴人，共一千二百一十四萬一千八百五十元，上訴人對此並不爭執，此復有被上訴人提出上訴人不爭執之「如田支付游德華代收房屋款及代收土地款一覽表」（原證七、原證八）可資佐證。
（三）復查財政部台灣省北區國稅局為稽徵游德華之遺產稅，曾函請上訴人提出與游德華合建房屋之相關資料，上訴人於八十六年十二月五日提出之補充說明書中明確區分預收房屋款、預收土地款、代收房屋款、代收土地款，而所附關於已出售之房地之工地結算表（見原審卷第二四九頁至第二六三頁）復明白區分「游德華銷售十六戶」（見原審卷第二四九頁至二五一頁）、「林蚶銷售六戶」（見原審卷第二五二頁至二五四頁）、「如田銷售一六七戶」，此業據財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所以九十一年二月二十二日北區國稅中和徵第0000000000號函檢送相關資料到院，其中標明「游德華銷售十六戶」之工地結算表詳列戶號、買受人姓名、總額、土地款、房屋款、已開房屋款、應開房屋款、已收土地款、應收土地款、過戶日期，經核與游德華與上訴人約定之「合建房屋分配協議書」所附游德華分得戶號相符，有該分配協議書影本附卷可稽，上訴人亦不否認工地結算表所列之十六戶為分配予被上訴人之被繼承人游德華房屋之一部分。
（四）兩造對於八十六年三月三日由被上訴人丁○○代理游德華簽訂之協議書之效力固有爭執，惟姑且不論該協議書之效力如何，上訴人於協議過程中自認有受被上訴人之繼承人游德華委託代銷房屋及土地之事實，此觀諸卷附之該協議書第一條明訂：「甲方（即游德華）依原契約分得如附表（一）、（二）所載房屋共六十三戶，原起造人名義為乙方（即上訴人公司）。附表（一）所載十七戶房屋已預售予第三人，其應收未收之房屋、土地價款，仍委託乙方代收，並由乙方開立統一發票，該十七戶應分擔之營業稅，由甲方負擔。未收取之房地價款，乙方應備妥催收函交由甲方寄發，乙方應列表計算已代收之價款尚未交付甲方之餘額，扣除甲方已收部分及土地款部分於十日內交付甲方，今後乙方應於收取價款後五日內將全部代收款交付甲方」，亦可資為佐證。
（五）綜上，上訴人已於八十七年二月七日函中及八十六年三月三日協議書中自認有代銷房屋及土地之事實，又對被上訴人之被繼承人游德華及被上訴人陸續給付共一千二百一十四萬一千八百五十元之土地及房屋價款，並對國稅局提供代售游德華分得房屋之工地結算表，其上載有所收取之房屋款及土地款，是被上訴人主張上訴人受游德華委託代銷並代收房屋及土地價款乙節，應屬真實，上訴人所辯其係以自己出售土地之意思出售，並不足採。
五、關於上訴人所收代銷房屋及土地價款之數額，被上訴人於原審雖主張上訴人代收款項數額為四千五百零九萬一千元。惟查：四千五百零九萬一千元，係契約約定此十六戶房屋及土地之總價款，其中有二戶僅繳納部分之土地及房屋款項，並未過戶，實際上上訴人所收之款項，應為三千八百九十五萬一千元，扣除上訴人代繳之營業稅五十七萬一千九百九十元，上訴人應給付被上訴人之房屋土地總價款為三千八百三十七萬九千零一十元，又上訴人先前已陸續給付被上訴人之被繼承人游德華及被上訴人共一千二百十四萬一千八百五十元，尚餘二千六百二十三萬七千一百六十元未給付，以上數額及計算方式，業經原判決詳敘其理由及臚列計算方式，被上訴人於本審中對於該數額亦不爭執，堪可信為真實。而上訴人與被上訴人之被繼承人游德華間，既確有代銷土地、房屋之契約存在，則被上訴人基於民法第五百四十一條規定及繼承之法律關係，請求上訴人給付上開未付之代收款二千六百二十三萬七千一百六十元，自屬有理由，應予准許。
六、上訴人復辯稱：上訴人為被上訴人代墊土地，已無法回復原狀，類推適用民法第一百七十六條規定，被上訴人應償還上訴人代其履行義務當時之十四戶土地等值之價款二千六百零四萬五千二百元，及自十四戶土地過戶時起至清償日止依年息百分之五計算之利息，否則亦應償還上訴人系爭十四戶之土地持分十萬分之二二五五，暨自上訴人代其履行義務時起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並賠償自代墊時起至被上訴人返還日止之土地價差損害四百十六萬零七百八十六元等語。經查：上訴人受被上訴人之委託出售土地及房屋，因被上訴人之被繼承人游德華死亡，被上訴人就繼承取得之土地未即辦妥繼承登記，因而無法過戶，上訴人因而將其自己土地所有權應有部分先行移轉登記予買受人，待被上訴人辦妥繼承登記後，再由被上訴人歸還予上訴人，此觀諸上訴人於八十七年二月七日以如字第００七號函致被上訴人委任律師雷祿慶函中說明三：「故游德華老先生不幸仙逝，其生前委託代售房屋十七戶（尚有二戶未繳清自備款及未辦理貸款手續）乙節，已領回部分代收款。事因其繼承人丁○○等未及時依法辦理繼承手續，為此土地部分係就本公司所有土地先行移轉登記予客戶，請貴委託人歸還本公司。俟辦妥一切手續，經雙方會帳後，自當依約給付代售之房地款」等語自明。
上訴人將其土地所有權應有部分移轉登記予買受人，係基於代銷契約，履行受任人之義務，自非無因管理。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並給付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文。
本件上訴人為履行代銷契約，將其土地所有權應有部分移轉登記予買受人，自可類推適用該法條，而請求被上訴人償還之。查上訴人已移轉予買受人之土地地號為中和市○○段○○○○號，所有權應有部分為十萬分之二二五五，此為兩造所是認，是被上訴人應移轉中和市○○段○○○○號所有權應有部分十萬分之二二五五予上訴人。又被上訴人對上訴人係償還土地所有權應有部分，並非費用，是上訴人請求被上訴人償還等值之土地價款及利息，自屬無據。上訴人另請求被上訴人賠償上開土地自上訴人代墊時起至被上訴人返還之日止之價差四百十六萬零七百八十六元，惟查土地價格之漲跌，有可能受社會安定與否，景氣榮枯、市場需求等多方面之影響，尚難認為與本件代銷契約有直接因果關係，且被上訴人係因其被繼承人死亡，未即辦理繼承登記，致未能移轉予買受人，非有可歸責於被上訴人之事由，而上訴人當時係自行將其所有土地所有權應有部分移轉登記予買受人，並非受被上訴人之指示，被上訴人於繼承登記辦妥後，亦曾表示要將土地移轉登記予上訴人，請求上訴人給付代收款（見原證十七存證信函），但為上訴人所拒絕受領，致生本件訴訟，是上訴人請求被上訴人賠償土地價差，並無依據，且有失公平。
七、關於上訴人提出抵銷抗辯，分項審酌如下：
（一）就四千萬元違約金部分：上訴人辯稱：上訴人於八十四年十一月二十三日函知游德華，請其於文到十日內將移轉登記所需之各類證件交由上訴人指定之代書林明堂辦理系爭土地所有權移轉登記，然被上訴人卻遲至八十六年二月二十八日始辦理移轉登記事宜，顯已違約，依合建契約書第八條第二項之約定，被上訴人應賠償上訴人四千萬元，就此主張抵銷等語。被上訴人則否認有給付遲延之情形，其稱：上訴人違反合建契約書貳之二約定，擅自以上訴人之名義登記為起造人，又遲至八十二年二月二十三日方提出申請建築執照，經台北縣政府於八十二年五月一日核發建築執照，上訴人卻遲至同年九月十三日方前往領照，並拖延至八十三年元月三十一日方向台北縣政府工務局申報開工，顯已違反「自建照核准之日起三個月內開工之約定」，再依前揭契約玖之五約定：「另甲方（即游德華）持有坐落中和市○○○段外南勢角小段地號一０五─一二土地之三分之二持分權利，同意交由乙方（即上訴人）作為本建地合併開發使用。如屆時另三分之一持分權利仍未取得者，乙方應優先按比例自本建地乙方分配之面積中，分配予甲方優先持有。」，詎上訴人違反約定，直至八十四年十月二十六日仍未將該一０五─一二地號之土地併入開發使用，又未依約按比例將上訴人所分得之摩登帝國大廈面積依約定分配予游德華。依前所述，上訴人違約在前，被上訴人先後於八十四年十月二十六日及同年十一月十八日發函催告上訴人履約，並為同時履行抗辯，表示俟上訴人履約後即將上訴人因合建應分得之土地移轉登記予上訴人，詎上訴人為掩飾伊違約在前之情事，竟於八十四年十一月二十三日致函催告移轉登記合建分得之土地，被上訴人復於八十四年十一月二十八日及同年十二月十二日委請律師回函請求上訴人就違約部分先提出補償方案，再辦理移轉登記土地，被上訴人並無遲延給付之情事等語。經查：上訴人所稱於八十四年十一月二十三日以存證信函催告被上訴人移轉土地所有權應有部分予被告乙節，固據其提出該存證信函為證，而被上訴人就其所主張上訴人有上開違約之情事，亦據其提出八十四年十月二十六日、同年十一月十八日、同年十一月二十八日及同年十二月十二日等件存證信函為證，可見當時雙方確實因合建案發生上開爭議，嗣兩造於八十六年三月三日書立協議書以為和解，姑且不論兩造對於八十六年三月三日由被上訴人丁○○代理游德華簽訂之協議書之效力如何，當時協議雙方對於因合建契約所生之爭執，均達成共識，擬定解決方案，則為事實，至於該協議書之效力如何是另一問題，觀諸協議書之內容，並未見上訴人對被上訴人主張給付遲延請求損害賠償，僅於協議書第六點約定被上訴人願於八十六年三月二十三日以前辦理土地所有權應有部分移轉登記，倘被上訴人果真有給付遲延之情事，則上訴人依據契約第八條第二項之約定，可以對被上訴人請求四千萬元之損害賠償（即保證金二千萬元之二倍），為何不見上訴人於協議書提起，反而於協議書第四條約定「上訴人同意被上訴人撤回出資款三千八百萬元，其中二千萬元與被上訴人退給上訴人之保證金相互抵充，另一千八百萬元由上訴人簽發支票給付被上訴人」，是以被上訴人主張係因上訴人先有違約之情事，其要求上訴人先依約履行後，再將上訴人因合建應分得之土地移轉登記予上訴人，所為之同時履行抗辯，不無可採，自難認為被上訴人有給付遲延之情事，是上訴人依合建契約第八條第二項主張被上訴人違約，應賠償上訴人四千萬元，並進而以此為抵銷之抗辯，洵屬無據，為不足採。
（二）就一千八百萬元不當得利部分：上訴人辯稱：被上訴人之被繼承人游德華於八十六年三月三日凌晨死亡，是該日由被上訴人丁○○代理游德華所簽之協議書為無效，上訴人依該協議書所為給付予被上訴人之一千八百萬元即屬無法律上之原因而為給付，被上訴人自應返還此一不當得利予上訴人，伊主張以一千八百萬元不當得利返還請求權對被上訴人主張抵銷等語，被上訴人則主張：丁○○於八十六年三月三日與上訴人簽署協議書之無權代理行為，經被上訴人承認而補正欠缺，系爭協議書即屬有效，被上訴人依協議書之約定而收取撤回合夥興建摩登帝國大廈之資金一千八百萬元，乃屬有法律上之原因，非不當得利，退一步言，縱認該協議書無效，游德華出資之三千八百萬元係與上訴人合夥興建摩登帝國大廈之合夥資金，依公司法第十三條規定，該合夥契約係屬無效，被上訴人得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求上訴人返還合夥金三千八百萬元，並就上訴人主張之一千八百萬請求權範圍內主張相互抵銷等語。經查：上訴人分別於八十四年十月二十四日及同年十一月一日，以八十四摩字第一號及第二號通知游德華召開合夥人會議，討論事項記載為「摩登帝國合夥人游德華先生要求…（一）退夥併返還出資額……」足資證明游德華出資之三千八百萬元係與上訴人合夥興建『摩登帝國』大廈之合夥股金，而公司法第十三條規定：公司不得為：：合夥事業之合夥人。乃屬強行規定，違反此規定所為合夥契約即屬自始無效，則被上訴人之被繼承人游德華交付上訴人為合夥興建『摩登帝國』大廈之合夥股金三千八百萬元，即屬無法律上之原因而給付，上訴人則為無法律上原因而受利益，被上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利之規定請求上訴人返還合夥金三千八百萬元，並就上訴人主張之一千八百萬元請求權範圍內，主張相互抵銷。是以上開協議書縱經本院前以九十一年度重上字第三五號判決認定為無效，上訴人請求返還一千八百萬元並以此主張抵銷，亦不可採。
八、綜上所述，被上訴人得向上訴人請求給付代銷房地價款二千六百二十三萬七千一百六十元。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二項、第三項分別定有明文。本件兩造對於上訴人給付代收款，並未約定期限，經被上訴人於九十年一月十二日以存證信函催告上訴人於函至三日內給付前揭款項，於同年月十五日寄達上訴人，上訴人逾期仍未給付，業據被上訴人提出存證信函及回執為證，且為上訴人所不爭執，是被上訴人請求上訴人給付前揭代收款，及自九十年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。但上訴人亦得類推適用民法第五百四十六條第一項規定，請求被上訴人償還代墊之中和市○○段○○○○號所有權應有部分十萬分之二二五五，雙方互負債務，且有對價關係，上訴人就被上訴人請求給付代收款提出同時履行抗辯，於被上訴人為所有權移轉登記之前，拒絕代收款之給付，核無不當，爰命被上訴人應於上訴人給付代收款之同時，將中和市○○段○○○○號所有權應有部分十萬分之二二五五移轉給上訴人。
九、原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保，准予宣告假執行或免為假執行，均核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。