臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四九五號
上 訴 人即被上訴人 遠揚營造工程股份有限公司法定代理人 徐旭松訴訟代理人 張睿文律師被上訴人即上 訴 人 台北縣政府法定代理人 蘇貞昌訴訟代理人 朱增祥律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十一年九月二十四日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人即被上訴人台北縣政府給付上訴人即被上訴人遠揚營造工程股份有限公司超過新台幣參佰捌拾參萬壹仟壹佰肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人遠揚營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台北縣政府其餘上訴及上訴人遠揚營造工程股份有限公司上訴均駁回。
第一審訴訟費用，及第二審訴訟費用，由上訴人即被上訴人遠揚營造工程股份有限公司負擔十分之七，餘由上訴人即被上訴人台北縣政府負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決主文第二、三、五項不利於上訴人部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，請求判令被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三百十一萬三千零二十元，及自九十年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣原審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠對造之上訴駁回。
㈡上訴費用由對造負擔。
三、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠本件工程契約並非所謂「總價決標」、「總價承包」契約，被上訴人台北縣政府
對本件工程標單之漏項、原有工程項目數量不足、工程項目編列錯誤及新增工程項目部分，絕無不核付工程款之理。
⒈本件工程前後歷經三次變更設計，皆係就工程之原有項目數量進行加減帳之計算
，非為廢棄或變更原工程計畫進行加減帳計算，於第二次變更設計時，被上訴人台北縣政府就本件工程原有項目數量短少部分進行減帳，所扣減之工程款共計五百零八萬一千零四十六元，顯見本件工程絕非所謂「總價決標」、「總價承包」契約，倘若本件工程為「總價決標」、「總價承包」契約，則盈虧應由上訴人自負，被上訴人應無權就工程之原有項目數量短少部分，扣減工程款。
⒉本件工程合約第三條約定記謂係全部工程總價詳細表附後，易言之，該所謂全部
工程總價係由後附之詳細表項目、數量、單價及複價等合計而成，各該項目之數量、單價對二造亦生拘束之效力，蓋工程結算總價仍係按照合約總價內實際驗收數量計算之，故嗣後如工程數量有所增減時，二造乃依該單價計算增減之，如有新增項目，始應另行協議合理單價。本件有關殘障坡道、花岡岩扶手、花岡岩檯面、售票口花岡岩檯面工程並未載入詳細表，即屬其數量、單價及複價均為計入全部工程總價，原本即無從依詳細表驗收結算；至伸縮縫工程及景觀外野排水溝工程部分則因現場實際施作數量遠超過詳細表之數量；又本件土方工程係屬場內平衡（移挖作填），本件詳細表卻採廢方處理（外運廢置）方式編列，實際施作項目與標單項目不符，即工程項目編列錯誤，無從憑以結算，被上訴人台北縣政府理應照實作數量付工程款，絕無不核付工程款之理。而外野翻曬工程係於八十六年一月三日經被上訴人指示追加者，性質上應均屬「新增項目」，依本件工程合約第十三條約定，應由二造另行協議單價，上訴人請求按照實際驗收數量計付，亦無不合。
㈡被上訴人台北縣政府需負擔因遲延驗收所造成上訴人遠揚公司之利息損失部分。
本件工程於八十六年十一月十一日完工，依合約約定應於工程竣工後十五日內辦理初驗，是故被上訴人至遲應於同年月廿六日進行初驗程序，如有缺點時，實務上以十五日為改善期，故應於同年十二月十一日進行複驗程序，依公共工程驗收作業要點第六點規定「工程初驗合格後，主辦工程機關應於廿日內辦理正式驗收」，故被上訴人台北縣政府應於同年十二月三十一日進行正式驗收程序，如有缺點時，實務上以十五日為改善期，應於八十七年一月十五日進行正式驗收程序之複驗，依公款支付時限及處理辦法第十條第二項規定，正式驗收合格後五日內核發尾款及退還工程保證金，故應於八十七年一月廿日給付尾款及退還工程保證金；依公共工程驗收作業要點第廿點規定「工程驗收合格後，主辦工程機關應於十五日內填具結算驗收證明書」，是故應於八十七年一月三十日核發結算驗收證明書，惟查，本件工程上訴人遠揚公司於八十六年十一月十一日即完工，上訴人隨以八六遠營字第四二三號函通知被上訴人，詎被上訴人遲至八十七年九月三日，始進行初驗，至八十七年十二月二十九日，被上訴人始完成正式驗收之複驗，至八十八年六月三時日方給付尾款，具應給付尾款之八十七年一月三十日，被上訴人合計遲延十七個月，以年息百分之五計算，尾款數額為四千零五十二萬三千六百元正，每月遲延利息為十六萬八千八百四十八元正，合計為二百八十七萬零四百十六元正，為免因之擴張上訴聲明影響訴訟程序，上訴人仍維持原上訴數額即二百六十三萬四千零三十四元正。
㈢被上訴人就追加工程款所生之運雜費、勞工安全衛生費、營造綜合保險費及稅利等項，應按合約約定之比例負擔，總計為一百零三萬七千六百九十元。
㈣上訴人請求項目如非屬本件工程合約請求權範圍，並追加民法第一百七十九條前段不當得利請求權及第二百二十七條之二第一項情事變更原則為請求權基礎。
四、證據：除引用原審所提之證據外，補提營繕工程結算書第一頁影本為證。
乙、被上訴人即上訴人台北縣政府方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除免假執行部分外關於命上訴人給付被上訴人新台幣陸佰陸拾陸萬壹仟貳
百貳拾參元整及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠對造上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告准免假執行。
三、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：?㈠系爭工程契約，係屬「總價承包契約」，故本件工程款應以「承包總價」結算，
非以「工程實做數量」結算。查系爭工程合約書第三條合約總價載明：「全部工程總價新台幣參億陸仟伍佰萬元整．．．工程結算總價按照合約總價內實際驗收數量計算之」之約定，業已規定得十分明確，依最高法院五十六年度台上字第七二二號、五十八年度台上字第二八二六號判例意旨，已無須別事探求，自不得捨此文字更為解釋，故系爭工程合約，應屬「總價承包契約」無疑，且工程結算總額，應在合約總價即參億陸仟伍佰萬元之範圍內，亦應無爭議。而總價承包契約之特性及本旨，係標單（工程估價單、單價分析表）所列之項目及數量，僅係供承包商參考，承包商須自行按圖說詳實計算估價，如認有遺漏或數量不符者，亦應自行於各項目之單價內自行調整，不得逕以標單（工程估價單、單價分析表）所列項目及數量有誤為由，主張追加工程款，查本件依系爭工程合約書附件「投標須知說明書」第七條及施工說明書總則第四條實地勘察及第五條第三項之規定，均足証本件工程之「合約項目及數量」，即契約之全部工作，應係被上訴人依據上訴人之「設計圖說」，自行核算估價之項目及數量，至於標單上所載之項目及數量，僅係供被上訴人參考而已。再者，姑不論何者為是，如合約之全部工作係以「標單」為準，則施作內容，超出標單之部份，應係以「不當得利請求權」為請求之依據；如合約之全部工作係以「圖說」為準，則依圖說完工，係履行合約，而短支工程款之部份，應係以「契約請求權」為請求之依據。惟查系爭事件，被上訴人係以「按圖」施工，為事實之主張，惟有關其請求權之法律上陳述，卻以「不當得利請求權」為據，顯有事實之主張與法律上陳述，前後矛盾之違誤，委不足採。
?㈡被上訴人遠揚公司援引內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二
三三九號函，於本件應無適用之餘地。查如前揭內政部函固謂：「．．．屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減之」云云，惟查系爭工程合約係於八十五年四月十六日簽訂，依法律不溯既往原則，上開內政部之函釋，自無適用之餘地，此其一；上開內政部之函釋並未納入系爭工程合約之條款，自不得用來拘束兩造之法律關係，此其二；其逾百分之十之部份，係「得」以變更設計增減少之，並非「應」，即仍應由雙方當事人合意變更追加減少，此其三；實做數量需較「契約數量」增加達百分之十以上者，而標單上所列工程項目及數量，僅係供參考而已，並非此處所謂之「契約數量」，此其四，綜上，上開內政部函釋，於本件應無適用之餘地，昭然若揭。
㈢末查本件被上訴人遠揚公司請求之運雜費、勞工安全衛生費、營造綜合保險費、
稅利共一百五十七萬三千一百三十九元，原審判決為上訴人敗訴之判決，亦有明顯之違誤；蓋請求之一百五十七萬三千一百三十九元，係以被上訴人請求之一千一百七十三萬七千六百元，按比例計算之，故原審判決既僅准許被上訴人六百六十六萬一千二百二十三元之請求，則被上訴人請求之運雜費、勞工安全衛生費、營造綜合保險費、稅利、亦應比例減少之，始屬的論。
?㈣對遠揚公司主張之陳述：
⒈遠揚公司九十二年四月七日準備書狀第一點所載追加民法第二百二十七條之二及
第一百七十九條前段規定為請求權基礎，台北縣政府特具狀表示不同意遠揚公司之追加，況且遠揚公司亦未就民法第二百二十七條之二情事變更原則適用之要件，予以舉証，自不足採，毋待贅述。
⒉查系爭工程之規劃設計，並非台北縣政府所長，故必須委由專業之建築師為之。
故台北縣政府之責任，係委由合格專業之建築師為規劃設計。而建築師係專門職業，就受託為工程規劃設計，係根據其專業素養為設計，不受台北縣政府之指揮或監督。故退千萬步言，縱系爭工程之設計有不實或疏失，如台北縣政府於選任建築師並無過失，自不應就建築師之設計之不實或疏失負責；遠揚公司就台北縣政府之選任建築師之行為未舉証証明有何疏失，竟主張本件建築師設計之不實或疏失，被上訴人應自行承擔云云，即無可採。
⒊系爭工程之合約總價為三億六千五百萬元正，第一次變更設計追加工程款三千五
百八十九萬三千一百一十七元正，第二次變更設計追加工程款四百三十四萬二千九百七十一元正，第三次變更追加之工程款二百八十七萬七千三百零九元正，由遠揚公司同意自行吸收，茲有其八十八年五月十七日函可稽，本件變更工程，係以追加工程款之方式為之，揆其本質，係由系爭雙方當事人，於系爭工程合約外，另行合意新的契約行為，尚與系爭工程合約，係屬「總價承包」或「實做實算」無涉，遠揚公司未持具體之理由，率謂「變更追加工程」足以改變系爭工程合約之本旨，委無足採。再者，遠揚公司對系爭工程之追加工程款，亦已收受並無異議，亦足証追加工程款與本件工程合約無關，併予說明。
⒋末查，系爭工程固於八十六年十一月十一日完工，惟因涉及工程變更設計，台北
縣政府旋即於八十七年一月十二日向審計部台灣省台北縣審計室申請核備，茲有台北縣政府八七北府教四字第○○九四三二號函可稽。直至八十七年八月三日審計部台灣省台北縣審計室始以審北四字第八七六三六四號函准予存查。進而，本件工程於八十七年九月三日初驗－八七北府教四字第二八九五七五號函、八十七年十月二十日複驗－八七北府教四字第三四六五八七號函、八十七年十一月十日及十一月十八日正式驗收之初驗－八七北府教四字第三七七九三○號函、八十七年十二月二十九日正式驗收之複驗－八八北府教四字第一二五一三號函。質言之，本件工程完工後，初驗至正式驗收完畢之期間，實因可歸責於遠揚公司改善工程之瑕疪所致，尚與台北縣政府無涉。綜上所述，遠揚公司率言台北縣政府遲延驗收造成其利息損失云云，並未具体陳明可歸責於台北縣政府之事由而造成所謂之遲延，委無足採。
三、證據：除引用原審所提之證據外，補提遠揚公司八十八年五月十七日函影本一紙為證。
理 由
一、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件上訴人遠揚公司原依系爭契約請求被上訴人台北縣政府給付一千一百七十三萬七千六百元，嗣於九十二年三月三日向本院提出爭點整理狀中縮減請求金額為九百七十七萬四千二百四十三萬點四四元十六萬一千二百二十三元及其利息，而駁回其餘五百零七萬六千三百七十七元，遠揚公司上訴請求再給付如上訴聲明第二項所示之金額及利息，其餘未上訴部分即告確定）；又，遠揚公司於九十一年十二月三十日及九十二年四月七日行準備程序時追加依民法第一百七十九條前段之不當得利請求權及第二百二十七條之二之情事變更原則為請求權基礎，遠揚公司所為追加上開請求權之基礎事實與起訴時之基礎事實同一，揆諸前開法條規定，其所為追加之訴及縮減聲明均應准許，合先敘明。
二、實體方面上訴人即被上訴人遠揚公司於原審起訴主張：遠揚公司於八十五年四月十六日承攬台北縣政府之系爭棒球場工程，雙方並簽立承攬契約書乙份，遠揚公司施工至八十六年九月間，發現有諸多工程項目未記載於工程估價單，或工程估價單所載之數量不足或台北縣政府指示遠揚公司施作而未計價等情事，遠揚公司曾於八十六年九月廿三日以八六遠營字第三六一號函函知台北縣政府核實辦理追加計付工程款，惟台北縣政府迄今仍未核實給付，其中「殘障坡道花崗石扶手、花崗石檯面、售票口花崗檯面」部分，於施工圖Ａ４－５有圖樣，惟系爭工程合約卻未有該樣之數量及單價，遠揚公司依施工圖樣請專業廠商施作，該等數量分別為四七
八．五二公尺、三十三公尺及十二公尺，依遠揚公司向專業廠商以每公尺四千四百九十九元之單價計算，分別為二百十五萬二千八百六十元、十二萬五千七百三十元及二萬九千七百元，合計有二百三十萬八千二百九十元；就「景觀外野排水溝工程」部分，該工程實做數量為一千三百三十四點九公尺，較原工程合約數量多出二百四十點九公尺，以單價二千一百三十點三元計算，遠揚公司應向台北縣政府主張五十一萬三千一百九十六點五元。又「伸縮縫工程」部分，因台北縣政府就系爭工程尚有工程柱與柱、樑與樑及外野之伸縮縫未設計蓋板，為顧及球場之美觀，遠揚公司乃於八十六年九月廿三日復以八六遠營字第三六三號函，請示台北縣政府核示應否追加該等項目之施作，惟遠揚公司均已施作完成並交由台北縣政府驗收完畢，然台北縣政府迄今仍未為給付追加款三百二十一萬八千六百四十五元。就「廢方堆積處理工程」部分，系爭工程基礎地基開挖時，除開挖地下室空間內之土方外，應再多開挖邊坡土壤，俾便工作人員施作之用，而該開挖出之地下室土壤應運離工地，即地基開挖時，有二部分土壤需開挖及分別處理，第一部分即地下室空間之土壤，應於開挖後運離工地，第二部分係地下室旁之邊坡土壤，此部分土壤係因俾便工作人員施作方便而開挖，嗣地下室完成後，再回填原來位置，故於工程估價中有運離單價及回填單價。查台北縣政府曾指示遠揚公司無須就應運離之土壤為外運，反之將該應運離之土壤置放於運動場內回填造景，實與回填夯實精神一致，故遠揚公司認為台北縣政府應扣除者為廢方（自覓棄土地點）此一大項，但仍應給付遠揚公司回填夯實費用及廢方場內平衡扣運費用，始符合合約原意及精神，經遠揚公司就實作數量追加減後，台北縣政府應給付遠揚公司五十萬零七十三元。就「外野翻晒工程」部分，台北縣政府曾於八十六年一月三日以八十五北府教四字第四六七六三四號函指示遠揚公司「．．．二、本案原則依八十五年十二月五日會議決議辦理，外野球場區分層夯實為主，內野及練習紅土區進行土質改良．．．」，為此遠揚公司請專業廠商信益建築無限公司施作球場外野翻曬三十至五十公分，共計實作數量為九千五百六十四平方公尺，以單價每平方公尺五十九元計價，共計五十六萬四千二百七十六元正，茲有信益建築無限公司請款資料足稽。此外，按系爭合約第十九條之約定：「驗收及接管：乙方於工程完成時，應即通知甲方：甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款．．．」。查系爭工程業已於八十六年十一月十一日完工，然台北縣政府卻遲至八十八年六月三十日始給付尾款，距應給付尾款之八十七年一月三十日，共計遲延十七個月，以年息百分之五計算，尾款數額為四千零五十二萬三千六百元，每月遲延利息為十六萬八千八百四十八元，合計為二百八十七萬零四百十六元正，惟遠揚公司僅請求台北縣政府應給付二百六十三萬四千零三十四元之遲延利息。又就系爭工程之運雜費、勞工安全衛生費、營造綜合保險費、稅利而言，按系爭合約工程估價單中，台北縣政府應依比例給付遠揚公司運雜費、勞工安全衛生費、營造綜合保險費、稅利共計一百零三萬七千六百九十元，綜上，台北縣政府尚積欠工程款總計為九百七十七萬四千二百四十三點四四元等語。
上訴人即被上訴人台北縣政府抗辯意旨略以：系爭工程契約係屬總價承包契約，本件工程款應以承包總價結算，非以工程實作數量結算，本件變更工程，乃係以追加工程款之方式為之，性質上屬另行合意新的契約行為，與系爭工程合約無涉，而承包商係按照圖說施工，遠揚公司係按圖施工，竟以不當得利請求權為據，顯有事實上之主張與法律上陳述前後矛盾之違誤，況遠揚公司亦未就情事變更原則適用之要件，予以舉證，再者，系爭工程固於八十六年十一月十一日完工，惟因涉及工程變更，台北縣政府旋即向審計部臺灣省台北縣審計室申請核備，迄八十七年八月三日審計部臺灣省台北縣審計室始以審北四字第八七六三六四號函准予存查，嗣進行初驗至正式驗收完畢之期間，因可歸責於遠揚公司改善工程之瑕疵所致，與台北縣政府無涉等語，資為抗辯。
三、遠揚公司主張其於八十五年四月十六日，承攬台北縣政府系爭棒球場工程，有雙方簽立之承攬契約書影本一份可稽，且為台北縣政府所不爭執，自堪信為真實。本件應審究者為㈠系爭契約是否為總價承包契約？㈡遠揚公司可否向台北縣政府請求上開殘道坡道花岡岩扶手等工程之款項？㈢遠揚公司可否向台北縣政府請求工程驗收遲延之利息？㈣遠揚公司可否向台北縣政府請求系爭工程之運雜費等費用？㈤遠揚公司得否依民法第一百七十九條前段之不當得利請求權及第二百二十七條之二之情事變更原則請求之？茲分述如下；㈠系爭契約是否為總價承包契約？
⑴ 按契約當事人所為意思表示之內容須趨於一致，契約始能成立，倘當事人意思表示尚未合致，契約即不成立，當事人一方自難以片面所定之內容拘束他方。
依兩造簽訂之承攬契約書第三條規定：「合約總價：全部工程總價三億六千五百十萬元正，詳細表附後，工程結算總價按照合約總價內實際驗收數量計算之。」；第五條規定：「合約範圍：本合約包括合約條文、工地說明書、開標紀錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內。」；第十三條規定：「工程變更：
甲方（即台北縣政府）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即遠揚公司）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。
惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計劃，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」上開契約書第三條所稱「詳細表附後」，遠揚公司主張係指工程估價單，並為台北縣政府所不否認（見原審卷第一五七頁），可知兩造合意依估價單所列之數量、單價計算工程總價。而估價單所列之金額，係依據建築師所繪製之設計圖樣所計算而來，故承攬人即遠揚公司須依合約內容按圖施工，倘承攬人於施工中發現工程數量有所增減，須告知台北縣政府以獲其同意。倘遠揚公司並未增減工程數量，結算時應依實際施作數量核算金額，倘實際施作數量不足估價單所定數量，依實際施作之數量給付工程款，倘實際施作數量超過估價單等合約所定數量，則仍依估價單所定金額結算之，此為契約書第三條「．．．工程結算總價按照『合約總價內』實際驗收數量計算之」等語所明定。換言之，本件合約工程結算總價，除非另依第十三條工程變更約定以原訂單價計算增減外，否則仍受「合約總價三億六千五百十萬元」上限之限制，而如實際施作數量較估價單為少者，則應予減價。是以依上開合約之文義已相當明確，自難作超越契約文義以外之解釋。準此，系爭契約應屬總價承包契約，系爭工程金額上限以約定合約總價為準，非一律以實際施作數量之金額為準，否則系爭契約第十三條之約定即形同具文，是遠揚公司主張，本件工程於施工期間曾有三次追加變更，而認為本件工程合約係實作實算，不受工程總價上限限制等語，殊無可採。
⑵又遠揚公司雖援引內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三
三九號函，認為「總價承包契約（總價結算）旨在由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條款等完成工程，並按簽約總價結算，依理無數量計算錯誤或漏項等問題，並不得相互找補。惟鑑於工程總價承包契約在規劃設計上常具潛在性危險，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約在工程實務發展趨勢上，工程項目實作數量如較合約數量有所增減，且差額達一定程度者，率以變更設計增減之，此可由內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本十二條變更『．．．屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。．．．』之規定得到佐證。故本第二期工程之強力地板、反力牆及基礎工程第一項混凝土，主辦機關理宜依上述內政部工程契約範本第十二條工程變更之規定精神核算數量，計價予申請廠商。」主張增加施作部分，在百分之十範圍內由自己吸收外，其餘均得向台北縣政府請求給付工程款等語。然而兩造並未將上開內容納入本契約，作為契約內容之一部分，自難以此拘束當事人，況且前開內政部函似認為由於工程規劃設計上常具有潛在不確定性，倘工程實作數量與契約數量相差太多，一律採取契約所定之總價計算工程款而不得變更，將有失公平，因此認為二者相差百分之十以上者，得以變更設計增減之，惟所謂「變更設計增減之」，仍應以雙方合意為之，否則承攬人恣意增減工程，除自行吸收百分之十之工程款外，均得向定作人請求給付，亦非得當。故遠揚公司所為上開主張，不足採信，併予敘明。
㈡關於殘障坡道、花崗石扶手、花崗石檯面、售票口花崗檯面工程部分：
本件上訴人遠揚公司主張對殘障坡道、花崗石扶手、花崗石檯面、售票口花崗檯面工程部分，因詳細表漏項、數量錯誤、項目錯誤或新增項目有權主張依實際驗收數量結算等語：
①查本件原設計圖就殘障坡道、花崗石扶手、花崗石檯面、售票口花崗檯面等工程
確有設計（參見原設計圖圖號Ａ４－５），惟原工程合約書工程估價單並無此項工程數量及單價之記載。而本件上開漏未估價部分，經原審委請台北市土木技師公會至現場測量鑑定結果，花崗石扶手長四百三十三公尺，每公尺單價四千八百四十五元；而花崗石抬面長三二點六公尺，每公尺單價四千一百三十元；另票口花崗石抬面共十二處，每處單價二千四百八十五元，故此部分工程總價為二百二十六萬二千三百四十三元（433x4845＋32.6x4130＋12X2485＝2,262,343），有該會九十一年三月十八日北土技字第九一三○二五二號鑑定報告書（外放，見該鑑定報告書第五頁及第六頁）可稽，遠揚公司據以主張台北縣政府就此部分，應再給付新台幣二百二十六萬二千三百四十三元。
②但查：依工程合約書第六條規定：「乙方（即遠揚公司）應依據設計圖樣及施工
規範與說明書負責施工，如施工圖與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準」，是以遠揚公司仍有依設計圖施工之義務。遠揚公司雖主張本件估價單既然漏列上開工程之數量，而合約書及設計圖均無數量之記載，則工程款應依遠揚公司實際施作數量計算之等語。但本件工程承攬為總價承包性質已如前述，而殘障坡道、花崗石扶手、花崗石檯面、售票口花崗檯面工程、伸縮縫工程、景觀外野排水溝部分，於設計圖說均有設計，遠揚公司自仍應依設計圖施工。雖遠揚公司估價時漏未估價，但依施工說明書總則第四條實地勘察規定，「承包人對各項文件均應切實瞭解，估價前須親至工程地點詳細勘察，．．日後不得藉詞要求補貼或加價」，而第五條第三項亦規定「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考」等規定以觀，再依本件係依總價承包之上述性質，因認遠揚公司未自行於按圖說詳實計算估價所致之上開工程估價之「漏載」或「不足」所致之損失，係屬可歸責於遠揚公司之事由，且其事前即得容易查明事項，自不得任意請求超過工程總價上限外之工程款，此部分遠揚公司之主張本依工程合約請求再給付上開款項即屬無據。
③遠揚公司就此部分再追加依不當得利或民法第二百二十七條之二之情事變更以為
請求，但本件工程上開殘障斜坡等部分既係屬遠揚公司應依合約履行部分，台北縣政府即無不當得利可言，又此非為契約成立後情事變更，非當時所得預料情形，遠揚公司追加訴訟標的法律關係以為請求依據，亦無理由，應予駁回。
㈢關於伸縮縫工程部分：
①查一般建築物長度太長或寬度太寬，或主體結構與附屬結構間，為適應溫度熱脹
冷縮效應，防止建物因溫度升降引起之龜裂，於適當位置設計伸縮縫。本件標的物原設計圖伸縮縫設置在三種不同位置，第一種於主體結構間，第二種置於坡道與主體結構間，第三種置於樓梯與主體結構間（參見原設計圖Ａ２－１２～１４）。伸縮縫依其布置位置不同，又可細分為地坪伸縮縫、牆面伸縮縫及牆面樑底柱伸縮縫蓋板等，其合約標單數量分別為四十五公尺、四十點四公尺及一百二十八公尺（見前開鑑定報告書第六頁），合先敘明。
②有關伸縮縫工程，「地坪伸縮縫」、「牆面伸縮縫」及「牆面及樑底伸縮縫蓋板
」部分，原工程合約書及工程決算書之數量分別為四十五公尺、四十點四公尺及一百二十八公尺，而遠揚公司實際施作數量為一百六十二公尺、四十五點七公尺及三百三十點八公尺，有前開鑑定報告書可稽。遠揚公司主張實作數量為三百四十七點四四公尺，並未舉證以實其說，即難採信。雖本件伸縮縫工程部分，仍包含於總價承包範圍內，但再依兩造工程合約書第六條規定：「乙方（即遠揚公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準」，是以遠揚公司即有依設計圖施工之義務，否則即構成違約。查本件伸縮縫工程部分，遠揚公司確實已依原設計圖施作，但因原合約書該項數量不足，即屬標單數量不足項目，且其超出之施作部分，按圖及現場勘查結果確有施作必要，亦經上開鑑定單位鑑定無誤（見前開鑑定報告書第六頁）。查遠揚公司就此部分之施作工程費用，實際支出為二百二十一萬六千六百八十四元，但鑑定結果以二百零一萬五千五百八十九元為合理（見前開鑑定報告書第六頁）。而此部分工程費用之支出，乃因原設計圖與合約書不符所致，依合約遠揚公司既有按台北縣政府提出之設計圖施工義務，依原設計圖施作結果，實際施作數量既已超出原工程合約書及工程決算書，其數量及計價錯誤後果自不可歸責於遠揚公司，而將該不利益歸由遠揚公司吸收。而遠揚公司既已依原設計圖施作，原設計圖應為合約一部，是以遠揚公司依原工程合約，請求台北縣政府給付該必須追加施作之工程款二百零一萬五千五百八十九元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈣關於景觀外野排水溝工程部分：
查景觀外野排水構工程於合約書標單記載之數量為七九二公尺，決算書記載之數量為一○九四公尺，經核對原設計圖及竣工圖，其施工部分並未增加，然其數量經測量後應為一三三四點九公尺，屬於合約標單數量不足，有前開鑑定意見書可參。依工程合約書第六條規定：「乙方（即遠揚公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準」，據此，遠揚公司有依設計圖施工之義務。依上開相同理由，遠揚公司依合約規定請求台北縣政府給付合約標單數量不足之工程款三十四萬四千四百七十四元（16
1.7X2130.33＝344,474），為有理由，應予准許。㈤基礎地基開挖後回填夯實工程部分：
①查一般建築物基礎之挖方、回填及廢方處理乃處理土方之施工程序，首先於設計
建築基礎位置開挖土層至基礎高程，其全部開挖之土壤稱為挖方。紮筋組模澆注混凝土後，再將部分土壤回填至基礎上面或側面，此回填土壤稱為回填方，此回填方需加以夯實緊密。全部挖方扣除回填方後多回來之土方稱為廢方，將此廢方運離工址丟棄或堆積於工區其他位置，則視此工區是否需要利用此廢方而定。如需利用，移挖作填即為一般所謂平衡土方（見前開鑑定報告書第七至八頁），合先敘明。而台北縣政府固辯稱本件以廢方堆積做假山，僅係堆高滾壓而已，因四周並無邊牆產生阻擋作用，故台技師公會以單價一八四元計，即有錯誤等語。
②本件當事人約定剩餘廢方堆置於基地東南側作為假山、造景美化，為兩造所自認
，廢方堆置於工區做為假山造景之用，堆高需有挖土機、堆高機配合作業，並需分層夯實，以免土方鬆軟坍滑，天晴時需加以洒水，以免塵砂影響附近空氣品質，天雨時則需防患雨水沖刷導致滿地泥濘，污染周遭環境等，其施作程序已符合運輸、回填、堆置、夯實之處理，有前開鑑定報告書可稽，台北縣政府抗辯只需將廢土推置上去即可云云，委無足採，故遠揚公司請求「廢方堆積夯實費」六百四十萬三千一百六十三元（34799.8 X 184＝6,403,163），為有理由。另合約書所列「廢方處理費」六百八十九萬三千一百四十四元已不存在，應予剔除。遠揚公司主張決算已刪除之「棄土場費用」、「廢方場內平衡扣運費」，因廢方運棄費已全項刪除，應予還原，惟雙方約定廢土無需外運至棄土場，僅運至基地東南側作假山，故遠揚公司須支出「廢方場內平衡扣運費」九十九萬零五十四元，至於「棄土場費用」二百四十萬一千九百九十四元則無需支出，故遠揚公司請求廢方堆置處理費用五十萬零七十三元（6,403,163－6,893,144＋990,054＝500,073）為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈥外野翻晒工程部分：
①查外野球場區於施工時，由於基礎下方之土壤軟弱，含水量高，無法有效夯實，
為達最大夯實度控制最佳含水量，故必須加以翻晒，方能達到最佳含水量（見前開鑑定報告書第八頁），合先敘明。而台北縣政府辯稱部分應屬外野景觀美化原有系爭工程合約內所須施作部分，依總價合約約定，不得請求追加工程款等語。②台北縣政府於八十六年一月三日以八十五北府教四字第四六七六三四號函指示遠
揚公司「．．．二、本案原則依八十五年十二月五日會議決議辦理，外野球場區分層夯實為主，內野及練習紅土區進行土質改良．．．（見原審卷第一一二頁）」，核其內容，係台北縣政府指示遠揚公司依土質改良會議決議辦理，乃對原承攬契約未約定之事項指示進行，應屬工程追加，遠揚公司因此委請信益建築無限公司施作球場外野翻曬三十至五十公分，共計實作數量為九千五百六十四平方公尺，以單價每平方公尺五十九元計價，共計五十六萬四千二百七十六元，有其提出信益建築無限公司請款資料為證（見原審卷第一一三頁），自堪信為真實，而台北市土木技師公會鑑定報告書亦認定此部分費用以五十八萬四千一百元為合理。故遠揚公司請求外野翻晒費用五十六萬四千二百七十六元，為有理由，應予准許。
㈢工程驗收遲延部分：
遠揚公司雖援引工程合約書第十九條「驗收及接管：乙方於工程完工時，應即通知甲方：（一）甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。．．．」之約定，認為系爭工程已於八十六年十一月十一日完工，並隨即通知台北縣政府，詎台北縣政府遲至八十七年十二月二十九日始複驗完成，迄八十八年六月三十日方給付尾款，總計台北縣政府遲延十七個月，本應請求遲延部分二百八十七萬零四百十六元，然避免影響訴訟程序，仍請求二百六十三萬四千零三十四元云云。則遠揚公司所請求遲延驗收之部分仍為八十六年十一月十一日完工起至八十七年十二月二十九日複驗完成，期間共十三個月之遲延利息。查系爭工程固於八十六年十一月十一日完工，惟因涉及工程變更設計，台北縣政府於八十七年一月十二日向審計部台灣省台北縣審計室申請核備，有台北縣政府八七北府教四字第○○九四三二號函影本一份可稽（見原審卷第一四一頁）。而審計部台灣省台北縣審計室於八十七年八月三日始以審北四字第八七六三六四號函准予存查（見原審卷第一四二頁）。且系爭工程於八十七年九月三日初驗、八十七年十月二十日複驗、八十七年十一月十日及十一月十八日正式驗收之初驗、八十七年十二月二十九日正式驗收之複驗，有台北縣政府八十七年九月十六日八七北府教四字第二八九五七五號函、八十七年十一月三十日八七北府教四字第三四六五八七號函、八十七年十二月一日八七北府教四字第三七七九三○號函及八十八年一月十二日八八北府教四字第一二五一三號函影本四份可資參照（見原審卷第一四三頁至第一四六頁）。因此，本件工程完工後至正式驗收完畢，雖歷經十三個月，然因工程變更設計報請審計部台灣省台北縣審計室申請核備，又驗收請求遠揚公司改善工程瑕疪所致，尚無可歸責台北縣政府之事由。況兩造僅約定台北縣政府應於完工後十五日內初驗，並未約定工程完工至驗收完畢之期間，而遠揚公司對於台北縣政府未於完工後十五日內開始初驗之情，並未舉證以實其說，而遠揚公司雖提出公共工程驗收作業要點及審計法施行細則等，認台北縣政府未依上開規定時間驗收云云，惟本件工程既經雙方當事人合意約定，即應依系爭契約之約定而為驗收，況上開作業要點或施行細則，均為規範行政機關內部行政之規定，既未將之訂於系爭契約條文中，遠揚公司尚不得據之以為請求，此外，其所主張台北縣政府遲延之事實，非可歸責於台北縣政府，遠揚公司此部分主張，為無理由，應予駁回。
㈣遠揚公司主張系爭工程之運雜費、勞工安全衛生費、營造綜合保險費、稅利依比
例計算為一百零三萬七千六百九十元，台北縣政府亦不否認上開計算之比例，堪信為真實，惟查上開金額係以本院就遠揚公司所請求之金額（即八百七十三萬六千五百五十三點五元）均予准許之前提下計算所得，而本院所准許之金額為三百四十二萬四千四百十二元，已如前述，爰依此金額及上開比例計算，遠揚公司所得請求之金額以四十萬六千七百三十六元為合理｛（0000000.66÷000000000.46×0000000）（運雜費）＋（0000000.88÷000000000.46×0000000）（勞工安全衛生費）＋（0000000÷000000000.46×0000000）（營造綜合保險費）＋（00000000÷000000000.46×0000000）（稅利）＝406,736｝，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈤遠揚公司於本院準備程序中追加民法第一百七十九條前段不當得利請求權及第二
百七十七條之二情事變更原則為請求權基礎，然不當得利請求權係指無法律上原因，一方受有損害，一方受有利益之情形下成立，惟本件雙方當事人訂定系爭契約，且遠揚公司自承係依系爭工程圖說而為施工，則其因此所為之支出，非無法律上原因，自無不當得利請求權之適用，又遠揚公司對於有何情事變更之事實，並未舉證以實其說，尚難採信，是遠揚公司追加此部分之訴，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人遠揚公司主張依系爭契約請求台北縣政府給付工程款三百八十三萬一千一百四十八元及利息部分，為有理由，應予准許，超過該數額部分則為無理由，應予駁回。因此原審判命上訴人台北縣政府應給付遠揚公司逾上開金額之部分及自起訴狀繕本送達遠揚公司翌日即九十年二月二日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，尚有未洽，此部分台北縣政府之上訴為有理由，應將遠揚公司此部分之訴及假執行之宣告廢棄。遠揚公司就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就遠揚公司勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就遠揚公司勝訴部分俱准許之；至於遠揚公司其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件台北縣政府之上訴為一部有理由，一部無理由，遠揚公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。