台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第五號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 陳偉明被上訴人 台北市政府教育局法定代理人 李錫津訴訟代理人 陳必讀右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國九十年十一月十三日九十年度重訴字第一六三六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千七百三十七萬九千六百七十三元整。其中一千四百七十九萬二千一百三十九元部分，自民國（下同）八十九年九月八日起，其餘部分自第一審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起均迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三)上訴人願以彰化銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑商業銀行或世華商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴人無提出「餘土處理地點證明文件」之義務：
(一)兩造簽定「台北市立育成高級中學籌備處工程採購合約」第五條，及「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」（下稱驗收作業程序）第十條，可知施工驗收作業程序僅就台北市政府各機關發包各類工程之估驗計價程序為一訓示規定，至於工程款給付方式仍應以各類發包工程之工程合約約定為準。
(二)系爭合約第六條，系爭工程每期應支付之工程款，係上訴人按期以估驗計價表向被上訴人申請估驗計價，經被上訴人審核估驗計價表內所載已完成工程項目是否確實完成後於五日內給付。本件土方工程已全部完工，此乃被上訴人所自承，被上訴人依本約定有給付工程款之義務。
(三)系爭合約第卅二條，僅規範合約附件上有衝突或不一致之情形適用優先之順序，與原審認定「餘土處理地點證明文件之提出，為上訴人請求估驗計價之條件」無涉。
(四)系爭工程投標須知補充規定（下稱投標須知）第十三條注意事項第四項規定，可知上訴人所負擔之契約義務，將隨被上訴人新頒布或修正法規而變動，並無確定或可得確定之範圍，且非上訴人可參與立法或修法之程序，則上訴人無法評估風險及本身履約能力，以決定是否與被上訴人簽約，造成上訴人重大不利益，上開規定應屬無效。或者，上訴人依據民法第二百四十七條之一定型化契約，主張上開投票須知第十三條注意事項第四項規定，屬無效規定。
(五)系爭合約附件五「法規要求」第廿五條，僅為棄土作業程序之行政流程，顯未將棄土作業程序特別約定為上訴人估驗計價之條件。
Ｂ、被上訴人拒絕給付土方工程百分之九十之估驗計價款，並無理由：
(一)依民法第二百六十四條、最高法院五十九年度台上字第八五○號判例意旨，本件上訴人既已完工，完成對待給付關係者，則被上訴人有給付工程款之義務，不得行使同時履行抗辯權而拒絕支付報酬。
(二)棄土證明文件並非上訴人給付義務群，退萬步言，縱認棄土證明係附隨之義務，上訴人違反附隨義務之法律效果僅為債務不履行之損害賠償，上訴人卻拒不給付全數工程款，顯然違法。
(三)縱使要求上訴人應負債務不履行損害賠償責任，上訴人亦係基於善意信賴台灣省桃園農田水利會與桃園縣政府之函文，將「桃園縣蘆竹鄉中福計劃雜草清除環境改善工程」工程區作為「育成高中校舍新建工程」（下稱系爭工程）棄土計劃之棄土地點，且於棄土計劃執行中，兩造均不定期抽查偉倫公司是否確實按棄土計劃執行，上訴人已盡善良管理人注意義務，不可歸責於上訴人。
(四)依據「台北市營建工程賸餘土石方案棄土處理證明管理暫行要點」（下稱棄土管理暫行要點），性質為一行政規則，依據行政程序法第一百五十九條規定，上訴人自不受其拘束。況棄土管理暫行要點並無賦予被上訴人拒絕廠商就土方工程申請估驗計價之權。另棄土管理暫行要點係於八十八年四月廿二日訂頒，系爭工程則於八十八年十月十五日完成發包程序，依第三點㈦可知，被上訴人有義務將棄土管理暫行要點第三點第一項規定，納入工程合約中補充投標須知內，否則即屬被上訴人有意省略，上訴人不受棄土管理暫行要點之拘束。
(五)系爭合約第十七條第一項、第三項規定，就施作土方工程中產生賸餘土石及廢料之清除與傾倒，有特別處罰及扣款規定，餘土處理係「廢方處理」之項下，則被上訴人僅需於該項目中「土方處理費」總額為扣款為上限，不得全數扣留工程款。
Ｃ、就被上訴人答辯所為陳述：
(一)兩造簽訂系爭合約，預計九十年六月卅日完工，由於建校基地南港高工機械重機廠仍在使用，被上訴人遲未能取得施工用地，致被上訴人無法進場施作，延遲四個半月，完工日期延至九十年十一月十五日，並非可歸責於上訴人，被上訴人理應賠償上訴人損失。然台北市立育成高中籌備處要求上訴人配合招生，期望能於同年七月底完成教學大樓建築工程。上訴人經被上訴人同意後，乃於八十九年四月八日進行第一層土方開挖工程，並於同年四月十五日將棄土計劃及放樣堪驗資料送籌備處審核，此由新建工程監工日報可查，並非上訴人未經同意逕行施作土方工程。況依建築法第五十六條第一項規定、「台北市建築工程施工中必須勘驗部分作業要點」第二點規定、「承造人及營建業技師勘驗報告表」之放樣勘驗，其目的僅在於確認建築基地指界尺寸建築線及標高引測是否與核准圖相符，均與棄土計劃核准與否無涉。縱上訴人疏未依建築法第五十六條申報施工工法變更而遭勒令暫時停工，此肇因於地下室開挖部分變更施工方法，並非棄土問題，況棄土問題亦非台北市工務局執掌範圍。又本件工程已經竣工，如被上訴人所言，因棄土計劃未經核准即不得施作為真，則按一般常情，建管單位豈會准許上訴人持續工作直迄竣工，被上訴人所言顯然不實在。
(二)被上訴人於「台北市立育成高級中學校舍新建工程協調會議題」之議題二說明項下所載「本工程因未通知建管勘驗，即先行施作」云云，係指系爭工程地下室開挖變更施工工法，實與棄土計劃無關。
(三)就上訴人於八十九年十一月十七日之第三次臨時工程協調會部分，兩造均有再次向偉倫公司查證棄土是否運至桃園縣蘆竹鄉中福計劃雜草清除環境改善工程工程區內，作為土方工程估價程序之條件，此原為兩造不爭執之事項，上訴人亦履行協調會之承諾。然原審卻要求上訴人就系爭棄土由何人取走之「棄土之流向何處」為解釋，顯然違反民事訴訟制度之「當事人進行主義」原則。況上訴人未能提出餘土處理證明文件，亦不必然表示上訴人係任意傾倒餘土。
(四)被上訴人所提「台北市政府營建廢棄土管理辦法」僅為台北市政府就營建工程廢棄土之管理，責成內部相關職務之機關據以辦理之「作業性之行政規則」，且被上訴人佐以另一名稱「台北市營建廢棄土管理要點」為依據，兩者規定不同，顯然係不同之行政規則。故被上訴人檢附「台北市營建廢棄土管理要點」扣留工程款，即有違誤。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴人有提出「餘土處理地點證明文件」之義務：就系爭工程承包之初，被上訴人除要求廠商工程品質良好外，另配合政府維護環境及大自然生態之保育政策，防止廠商餘土濫倒破壞環境，對於廠商施作土方工程作業程序訂有嚴格規範。因此，被上訴人於八十八年十月卅日與上訴人簽訂工程採購合約時，已將有關營建工程處理餘土石方之重要相關建築法規、規範及相關法令含各種補充須知等規定，納入工程採購合約之內容，並經雙方代表人暨相關人員審核後簽約完成，供廠商（即上訴人）遵行履約。俟工程完成後辦理工程款估驗計價時必須檢附依工程採購合約內容之相關法規、規範及各種法令規定含各種補充須知等規定之「合法證明文件」及「完整資料」等，供被上訴人於審核工程款估驗計價時查證。
Ｂ、被上訴人拒絕給付土方工程百分之九十之估驗計價款，依據理由如下：
(一)上訴人無法依據工程採購合約法規要求第二十六條之規定、提出合法「棄土計畫書」及「相關證明文件」等。
(二)上訴人無法提出「棄土地點」當地管理環保單位批准之「證明文件」。
(三)上訴人無法依據工程採購合約工程施工說明書總則第三十六條之規定，估驗計價時應檢附三吋乘五吋之施工照片，俾證明該部分工程確已合法完成。
(四)上訴人「餘土處理地點」遭當地權責單位聲明為非適法處置地點，同時該管理單位嚴正聲明，未曾發包該項工程，亦未曾同意該公司辦理是項工程。
(五)上訴人無法依據工程採購合約法規第二十五條之規定，提出合法「棄土進場證明」及「棄土完成報告書」等資料。
(六)上訴人曾明確「切結並承諾」俟棄土問題疑義澄清後再辦理「土方工程款」之估驗計價，惟至今「棄土疑義」尚無法合理澄清，棄土流向亦茫然不知。
(七)上訴人無法完成「土方工程款」估驗計價之原因，為始終無法完成有關「棄土作業法定程序」及「欠缺重要合法證明文件與完整資料等」。因此，被上訴人目前尚無法核付該項「土方工程款」於法有據，至為明確，絕無拒核付該項「土方工程款」之情事。
Ｃ、上訴人於九十一年三月五日陳報狀舉最高法院八十八年度台上字第一三三二號及八十年度台上字第五號裁判為案例，惟其內容均關於小型工程及零星工程之工程款、保證金及保固金等，與本訴訟案為巨額工程之土方工程，上訴人未依法定作業程序辦理及欠缺重要證明文件與資料等之內容完全不同，毫無關係，故不足參酌。
理 由
一、上訴人主張：上訴人承攬被上訴人之「育成高中校舍新建工程」（下稱系爭工程），雙方訂有「台北市立育成高級中學籌備處工程採購合約」（下稱系爭工程採購合約）。上訴人嗣將上開新建工程中之土方工程部分，分包委由達聯工程有限公司（下稱達聯公司）承攬施作，嗣達聯公司因故終止與上訴人之承攬合約，而改由偉倫營造股份有限公司（下稱偉倫公司）接續承攬。偉倫公司承攬未久，即向上訴人告知，承攬「桃園縣蘆竹鄉中福計劃雜草清除環境改善及第二期全面復育計劃工程」（下稱復育計劃工程）之上德環保工程有限公司（下稱上德公司），需要乾淨之土壤稀釋遭鎘污染之農地，並提出向台灣省農田水利會之申請書、桃園縣政府、台灣省桃園農田水利會與蘆竹鄉公所之往來函件等，以證明該公司確有承包上開之計劃工程，偉倫公司更提出棄土進場同意書與上訴人。上訴人認既有得棄土之實據，乃依偉倫公司告知之內容，將棄土計劃載明棄土地點（即復育計劃工程之工程區）送交台北市立育成高級中學籌備處（下稱育成高中籌備處）審核，經育成高中籌備處審核完成並於用印後送交被上訴人鑒核。棄土清運完成後，上德公司出具正本收受者為台灣省桃園農田水利會，副本收受者為台北市政府教育局、桃園縣政府環境保護局及上訴人之公司函，證明上訴人承攬之新建工程所開挖之工程棄土六萬九千五百七十一立方公尺，均已運至上德公司所承攬之復育計劃工程區域內回填無誤。詎未久育成高中籌備處通知上訴人，桃園縣環境保護局於八十九年八月一日發函聲明並未發包復育計劃工程與上德公司，且台灣省桃園農田水利會亦於八十九年八月十日發函與上訴人，否認曾同意上德公司辦理復育計劃工程，亦未曾收受上德公司之掛件申請，上訴人獲悉棄土計畫之執行者有疑義後，立即多次要求偉倫公司提出合法之棄土證明，惟均未獲偉倫公司置理。上訴人自認已完成棄土工程，乃依約請求給付工程款，惟被上訴人以上訴人未提出餘土處理證明文件為由，拒絕上訴人就土方工程估驗部分之計價申請。雖經多次交涉商議，被上訴人始終不改立場，上訴人迫於無奈，只好於八十九年十一月十七日之第三次臨時工程協調會上，承諾再次向偉倫公司查證棄土是否運至復育計劃工程之工程區內，將棄土事由交待清楚後，再向被上訴人申請估驗計價。嗣經上訴人察訪，了解新建工程所開挖之工程棄土並未運至復育計劃工程之工程區內，上訴人仍據實向業主說明，惟被上訴人卻仍拒絕進行土方工程之估驗計價程序。上訴人迫於無奈，乃於九十年八月三十日再次檢附相關附件，向被上訴人請求核付土方工程款百分之九十之估驗計價款共計一千七百三十七萬九千六百七十三元，惟被上訴人迄今分文未付，為此提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則以：被上訴人為配合政府維護環境及大自然生態之保育政策，防止廠商餘土濫倒，於八十八年十月三十日與上訴人簽約時，已將有關營建工程處理賸餘土方棄土之重要法規及規範等，交由雙方法定代理人及相關人員審核後納入工程採購合約之內容，此觀系爭工程投標須知補充規定第十三條注意事項第四項規定：「本工程圖說有關附件之政令影印本皆屬合約，須嚴予遵行，另乙方須嚴格遵守建築、水電、衛生、環保法令及台北市政府頒佈之相關建築法規」即明。又工程採購合約有關法規要求第二十五條規定：「‧‧‧請貴單位於申報開工時檢送施工計劃書併同棄土計劃書送建管處審查，不足資料應於申報放樣勘驗前補齊，並於申報基礎版勘驗時檢送棄土完成報告書、棄土進場證明及載運棄土廠商之發票及承造人認證之運送憑單送該處核備，已完成棄土作業程序。」，惟上訴人之棄土計劃事先未獲主管機關核准，即逕自施作土方工程，事後亦無法取得相關單位核准之合法證明文件。且上訴人請求估驗計價時，不僅無法遵照工程採購合約施工說明書總則第三十六條之規定，檢附「棄土地點」三吋乘五吋之施工完成照片，俾證明該部分工程確已合法完成，亦又無法依上開法規要求第二十五條規定，提出棄土完成報告書及棄土進場證明，供被上訴人人員於審核估驗計價時赴「棄土完成地點」查證。是被上訴人並非拒付工程款，僅因上訴人無法提出上開該等文件，致被上訴人無法估驗計價等語置辯。
三、本件上訴人主張之右揭事實，雖據其提出工程採購合約、第三期估驗計價付款申請書、工程估驗明細表、被上訴人八十九年八月一日北市教八字第八九二四七八二一○○號及九十年九月十三日北市教八字第九○二六五四二九○○號函、申請書、棄土進場同意書、上德公司函、系爭工程監工日報及監工日報表、協調會議紀錄、育成高中籌備處八十九年八月三十日函、臺北市政府工務局八十九年四月二十日北市工建字第八九三○九九一二○○號及八十九年九月十八日北市工建字第八九三二三九九六○○號函為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件之爭點厥為上訴人未提出棄土完成報告書及棄土進場證明等相關資料前，被上訴人是否有給付土方工程款之義務？
(一)按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任 (最高法院二三年上字第九八號判例意旨參照) 。經查，依兩造簽訂之系爭工程採購合約第五條及第六條分別約定：「本工程之施工驗收程序，均依台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序辦理」、「本工程支付之工程款除另有規定外依下列規定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，．．．」；另依上開工程採購合約第三十二條約定：開標紀錄、補充投標須知、投標須知、補充施工說明書、特殊規定（規範）、一般規定（規範）、合約設計圖、施工細則或施工說明書、工程明細表、施工說明書總則均列為工程採購合約之內容乙節，亦有上開工程採購合約附卷可稽。又查，依系爭工程投標須知補充規定第十三條注意事項第四項規定：「本工程圖說有關附件之政令影印本皆屬合約，須嚴予遵行，另乙方須嚴格遵守建築、水電、衛生、環保法令及台北市政府頒佈之相關建築法規。」，次依系爭工程採購合約附件五「法規要求」第二十五條規定：「本局所屬機關學校建築工程餘土處理計劃已洽建管處代為審核，請貴單位於申報開工時檢送施工計劃併同棄土計劃書送建管處審查，不足資料應於申報放樣勘驗前補齊，並於申報基礎版勘驗時檢送棄土完成報告書、棄土進場證明及載運棄土廠商之發票及承造人認證之運送憑單送該處核備，已完成棄土作業程序。」，是以，依上開規定及系爭工程採購合約第五條驗收程序之約定，被上訴人不僅於施工前須提出載明餘土處理地點之餘土處理計畫，且於申報基礎版勘驗時應檢送棄土完成報告書、棄土進場證明等文件，以供被上訴人人員審核估驗計價，才能完成棄土作業程序，上訴人亦因此方能請求工程款。易言之，餘土處理地點證明文件之提出不僅為上訴人依系爭工程採購合約應負擔之義務，而為系爭工程採購合約內容之一部份，亦為上訴人請求估驗計價之條件此觀諸上述系爭工程採購合約及系爭工程投標須知補充規定可知，此項契約約定乃政府為推行並落實環保政策，而將棄土完成報告書、棄土進場證明、餘土處理地點證明等相關文件資料之提出，列為契約之一部份，且為重要部分，上訴人於提出給付時，自應將上述相關文件提出始合乎債務本旨，否則應認不生提出之效力。是上訴人辯稱：合約附件五「法規要求」第二十五條僅規定於申報基礎版勘驗時檢送棄土完成報告書、棄土進場證明等，以完成棄土作業程序，並未賦予被上訴人於承商無法提出棄土證明文件時即得拒絕承商就土方工程部分估驗計價之申請及將該筆工程款扣留不發之權利。且棄土文件證明之提出非契約之義務，又縱為契約之義務，亦屬附隨義務，被上訴人不得主張同時履行抗辯權云云，洵屬無據，殊無足。上訴人又稱：合約附件五「法規要求」之前言及附件六「投標須知補充規定」第十三條注意事項第四項之規定，顯然加重上訴人之責任，造成上訴人重大不利益，應歸於無效等語。但查，被上訴人係依據法規要求第二十五條之規定，就土方工程估驗暫不予計價，並非依法規要求之前言，而法規要求第二十五條已明文載明如何完成棄土作業程序，被上訴人於簽約時亦已明瞭，且兩造於簽約時已將之列為契約之一部份，已如前述。故法規要求之前言是否會加重上訴人之責任，並不影響本件上訴人依法規要求第二十五條規定應負擔之義務。至投標須知補充規定第十三條注意事項第四項之規定，亦不過約定上訴人應遵守建築、水電、衛生、環保法令及台北市政府頒佈之相關建築法規，而該法規本為所有國民或市民應遵守之法令，且上訴人既為建設公司，對該法規自難諉為不知。若於訂約後因法令之新增、修改或廢止，致上訴人實無從預知或可得而知所承擔之契約義務，或有顯失公平之情形，但本件並無此種情況，亦未因此而加重上訴人之責任。故上訴人以前詞抗辯，要無足採。
(二)另查，本件上訴人固因偉倫公司提出上德公司向台灣省農田水利會申請復育計畫之申請書、桃園縣政府、台灣省桃園農田水利會與蘆竹鄉公所之往來函件及棄土同意證明書等，誤認上德公司確有承包上開復育計劃工程，並將偉倫公司告知之內容，將載明棄土地點之棄土計畫送交育成高中籌備處審核，經育成高中籌備處審核完成並於用印後送交被上訴人鑒核。惟上訴人申請就土方工程予以估驗計價時，因缺少餘土處理地點證明文件，致被上訴人就土方工程估驗方面暫不予計價。且桃園縣環境保護局並未發包復育計劃工程與上德公司，而台灣省桃園農田水利會亦否認曾同意上德公司辦理復育計劃工程，且未曾收受上德公司之掛件申請等情，有上訴人不爭執其真正之被上訴人八十九年八月一日北市教八字第八九二四七八二一○○號函、桃園縣環境保護局八十九年八月一日桃環三專字第八九○○○三九六○五號函及台灣省桃園農田水利會八十九年八月十日桃農水管字第五七二七號函暨系爭工程餘土棄置辦理情形概述在卷足憑。因此，上訴人不僅一開始所提出載明棄土地點之棄土計畫有疑義，且嗣後亦未能提出合法之餘土處理地點證明文件，顯已違反系爭工程採購合約所規範之義務。再查，兩造為使工程能順利進行如期完工，遂於八十九年十一月十三日開協調會議，就餘土處置地點疑義部分，結論為：「承商應提出合法證明文件，．．」，另就建築主體樓版勘驗及復工事宜部分，則為：「一、承商表示棄土部分係與協力廠商之糾紛，請承商切結於請領使照前釐清結案。二、至於繼續進行勘驗部分，籌備處與建築師檢討後報局，由局正式行文建管處將餘土與勘驗分開處理。」，上訴人並於八十九年十一月十七日之協調會議承諾「棄土問題澄清後，本公司再辦理土方工程之計價，其餘工程則於本公司向工務局辦理復工後依約辦理計價事宜」，此有系爭工程協調會議題會議紀錄及第三次臨時工程協調會議紀錄、上訴人公司八十九年十一月十七日00－000000－000函附卷可參。是以，揆諸前開說明，本件上訴人既未提出合法之餘土處理地點證明文件而依債務本旨提出給付，揆諸首揭說明，應認上訴人僅提出一部之給付，並非依債務本旨提出給付，自不生提出之效力。從而上訴人遽請求土方部分之工程款，為無理由。況依兩造協調之結論，上訴人亦承諾待棄土問題澄清後，方辦理土方工程之計價，然上訴人迄今仍無法提出合法棄土證明，亦未說明該棄土究流向何處，尚難認已依債務本旨提出給付，自無理由請求工程款。
(三)上訴人另稱：依系爭採購合約第十七條第一項約定及同條第三項之約定，已就施作土方工程中所產生賸餘土石方及廢料等之清除或傾倒有特別處罰及扣款之約定，即倘上訴人有任意傾倒餘土致污染環境之情事經查獲屬實，被上訴人僅得於上訴人最近一次之估驗計價款中扣款，並無權拒絕上訴人申請估驗計價等語，然上開約定係針對土方工程中所產生賸餘土石方及廢料等之清除或傾倒所為之約定，尚與本件驗收時須具備合法棄土證明文件無涉。
(四)上訴人復稱：土方之棄置，非被上訴人機關內部自行訂立一「棄土管理暫行要點」，據以要求上訴人提出合法之棄土證明文件，即可達成被上訴人所稱之維護環境及大自然生態之保育政策，舉凡土方合法收容用地之取得及設置，聯外道路與相關法令制定等，均為解決棄土問題不可或缺之配套措施，倘配套措施不健全，仍強制廠商於此一不健全之體制中，配合實施被上訴人內部自行制定之行政規則，無異扼殺營造廠商在台灣之生存空間。國內土方處理市場生態複雜且合法棄土場嚴重不足，此為營造主管機關及工程界所週知，且行政院院會日前已通過全面取消廢棄土證明文件之行政命令等語，然查，上訴人所述乃屬政策之問題，且於被告決定簽約前即已明瞭，自不得事後再以此作為免予提出合法棄土證明之理由。至於上訴人提出報紙一則固載明：「內政部營建署表示，經發會決議推動跨縣市『土方銀行』並檢討修正營建剩餘土石方處理方案，進一步廢除『棄土證明』的行政命令‧‧‧」，但此乃屬本件契約訂立後之事實，且臺北市政府是否因此即會修正相關法令及被上訴人是否因此而肯通融上訴人申請估驗計價，並非本院得予置喙，是上訴人所述尚難足採。
四、綜上所述，本件上訴人既無法提出上述土方工程估驗計價應備齊之文件，而依債務本旨提出給付，縱其已完成土方工程，亦應認其僅提出一部之給付，尚不生提出之效力，揆諸首開規定及說明，被上訴人予以拒付土方工程之工程款，即屬有據，從而上訴人請求被上訴人給付如訴之聲明所示，即無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。