臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第五一九號
上 訴 人 林昌營造有限公司法定代理人 邱珮淳訴訟代理人 張致祥律師複代理人 簡文得律師
林孟君上 訴 人 晶研豐股份有限公司法定代理人 許功禮被上訴人 交通部鐵路改建工程局法定代理人 蔣鑫如訴訟代理人 蔡碧松律師右當事人間請求撤銷債權轉讓事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十二日台灣板橋地方法院九十一年度重訴字第二二○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人林昌營造有限公司（下稱林昌公司）方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠關於第一階段工期部分：系爭工程遲至民國（下同）九十年六月十三日始取得
全部用地，此係可歸責於被上訴人之事由；又該工程曾歷經颱風地震，理應展延工期，況被上訴人大幅變更追加工程，打亂原定計畫，卻未予調整人力，上訴人林昌公司認為簽認變更設計簽認單，係針對追加部分工程款核撥之手續，雙方並未就追加工程部分工期協議確認，被上訴人就第一階段工期部分主張遲延扣款，甚不合理。
㈡關於第二階段扣款部分：被上訴人違約，除不給付應退予上訴人林昌公司之第
二期保證金新台幣（下同）二百三十二萬元外，更擅自扣除工程款六百十二萬八千六百四十五元；又上訴人林昌公司曾協助重建颱風創害，被上訴人卻拒延緩工期。
㈢關於履約保證金部分：雙方並無沒收約定，被上訴人自應返還。
㈣關於鑑定費部分：該鑑定單位並不客觀，該工程採實做實算，合約亦無約定契
約終止時應再驗收，況被上訴人於九十年九月五日始發函上訴人林昌公司會同鑑定，何以同年八月三十一日即已鑑定出上訴人林昌公司溢領款項。
㈤關於溢領工程款部分：依雙方合約工程說明書，該工程採實做實收，且需被上
訴人五位人員審核，並附施工前後照片，何來溢領？又被上訴人單方違約在前，其事後為仲裁目的所提鑑定報告，亦無公平可言。
㈥關於上訴人林昌公司其他債權部分：上訴人林昌公司僅向華南商業銀行貸款八
百萬元，並提供訴外人邱許秀蘭所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○○號房屋設定抵押，是華南商業銀行之債權業獲擔保，並無受損之虞，況華南商業銀行所主張之八百萬元債權，係違反銀行法第十二條及銀行辦理工商企業應收客帳周轉資金貸款辦法等規定，向上訴人林昌公司之供貨廠商所取得，上訴人林昌公司自得以此對抗華南商業銀行；又上訴人林昌公司對宜蘭縣政府之總工程款原為一億七千五百九十八萬零六百六十五元，經仲裁協會認定於一億一千九百九十四萬五千四百三十元內為上訴人林昌公司得請求範圍，訴外人榮華砂石股份有限公司（下稱榮華砂石）及訴外人東一鋼鐵股份有限公司（下稱東一鋼鐵）之工程款項即含估於其餘六千餘萬元內，自不得向上訴人林昌公司主張。另訴外人榮華砂石與東一鋼鐵就其等與宜蘭縣政府間訴訟，並未對上訴人林昌公司為訴訟告知，被上訴人不得援引該訴訟判決為不利於上訴人林昌公司之證據，況該工程之後手訴外人凱達營造公司已違法向宜蘭縣政府領取原屬上訴人林昌公司之工程款一億七千餘萬元，並自行將該款項給付訴外人榮華砂石與東一鋼鐵，上訴人林昌公司自無積欠訴外人榮華砂石及東一鋼鐵之可能；又訴外人誠泰商業銀行係上訴人林昌公司負責人因宜蘭縣政府積欠款項，致遭其他債權人暴力相向之際，以不實債權聲請支付命令，並由非上訴人林昌公司負責人收受而確定，該支付命令顯非合法送達，上訴人林昌公司目前仍與訴外人誠泰商業銀行協議。
㈦又票號第0000000號本票之發票人雖為邱淑娟，非上訴人林昌公司，然
邱淑娟確為上訴人林昌公司之負責人；又票號第0000000號本票之發票人雖為吳麗瓊，然上訴人所提借據業已載明上訴人林昌公司以邱淑娟、吳麗瓊為代表向上訴人晶研豐股份有限公司（下稱晶研豐公司）借款，該借據之立據人處並蓋有上訴人林昌公司之大小章，足證系爭本票及借據確與本案有關。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出台灣省合作金庫定期存款存單、行政
院公共工程委員會第八八○二七號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第八九○○○五八八九號函、交通部台北市區○○○路工程處發包工程計價總表、銀行辦理工商企業應收客帳周轉資金貸款辦法、財政部台財融字第八五五四○三三二號函、崴騰法律事務所崴騰字第九○一一二七—一號函、仲裁同意書、林昌公司讓與晶研豐公司債權表、林昌公司九十年十月二十三日致宜蘭縣政府存證信函、交通部台北市區○○○路工程處松山施工處地鐵松施字第八九Ｌ○○○三八八—○號函、林昌公司（九○）昌地字第○○○八號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第八九○○○五四九六號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第八八○○○六五○一號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第八九○○○九七一五號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第九○○○○六八六九號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵南港字第九○○○○七三五八號函、交通部台北市區○○○路工程處松山施工處地鐵松施字第九○Ｌ○○二○六九—○號函、辦理「五堵貨場專用線工程」施作數量結算評值會勘紀錄、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第九○○○○六七六八號開會通知單、內政部營建署八九營署綜字第五○七三九號函、交通部台北市區○○○路工程處松山施工區地鐵松施字第八八Ｌ○一二六五—○號函、交通部台北市區○○○路工程處松山施工處地鐵松施字第八九Ｌ○○一○三五—○號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第九○○○○五三三二號函、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第九○○○○六三八二號函、台灣基隆地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第二二五四號不起訴處分書、交通部台北市區○○○路工程處地鐵松字第九○○○○六八六九號函及交通部台北市區○○○路工程處南港施工處地鐵港施字第九○Ｔ○○三四九三—○號函為證。
乙、上訴人晶研豐公司方面：上訴人晶研豐公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠本工程經變更後之總價為一億五千二百七十五萬四千零八十六元，第二期工程
款為九千一百四十六萬七千六百三十二元，上訴人林昌公司第二期工程遲延逾一百日，遲延罰款應為九百十四萬六千七百六十四元。被上訴人已因用地取得遲延、變更設計各追加工期一百八十二天及八十天，並於春節期間追加工期四天，合計延展工期二百十六天，遠超過上訴人林昌公司所需之一百八十天。
㈡上訴人林昌公司自九十年七月起即擅自停工，致颱風來襲無人防護造成鐵路路
基受損，被上訴人遂請附近廠商搶修，上訴人林昌公司並未參與颱風損失重建，其所引「上證二十」之收信人並非上訴人林昌公司。
㈢被上訴人於九十年六月六日估驗計價並扣除百分之五保留金後，實付上訴人林
昌公司七千八百六十二萬二千一百二十四元，但經公證人財團法人中華顧問工程司評量並扣除百分之五保留金後，上訴人林昌公司實際可領得者，應僅為六千三百七十四萬九千一百十一元，是上訴人林昌公司溢領工程款為一千四百八十七萬二千一百五十二元。
㈣上訴人林昌公司所引之九十年九月五日施作數量結算評值會勘紀錄，僅係討論
是否應將本工程結算評量作業交由公正第三者辦理，然尚無結論，是並非表示被上訴人已自承鑑定單位不客觀，上訴人林昌公司顯然誤解該紀錄。
㈤依「營繕工程投標須知」，僅在本工程合約尚未終止時，規範雙方權利義務關
係，本工程合約既已終止，即應依該合約終止之相關規定辦理；再依「營繕工程投標須知」第十八條規定，如本工程未終止，被上訴人得動用該保證金維持工程之進行，若有不足，上訴人林昌公司仍須賠償。
㈥本工程棄土之挖方及運送費用皆已如數給付上訴人林昌公司，上訴人林昌公司
所爭執者為棄置於廢土場費用應由何方給付；上訴人林昌公司未依本工程合約之「工程合約書」第五條第二款之約定，將廢土棄置於其所申報之合法棄土場，被上訴人自無庸給付該棄土處理費，並得自工程款扣除該費用。況依本工程合約之「工程合約書」第五條第四款約定，上訴人林昌公司本應負責棄土費用，其費用亦已包括於本合約相關項目內，上訴人林昌公司不得請求。
㈦本工程既未完工，亦無「正式驗收」、「竣工計價核算」等情事，被上訴人依
本工程合約之「工程合約書」第五條第四項之約定，自無庸發還保留金，縱將來正式驗收尚有保留金餘額，因被上訴人對上訴人林昌公司有本件請求共二千餘萬元及其他損害賠償請求權，經抵銷後，亦無其他餘額可退還。
㈧上訴人林昌公司主張華南商業銀行債權已獲擔保，訴外人榮華砂石、東一鋼鐵
債權不實在等情，均與事實不符，蓋上訴人林昌公司早已因無力清償前揭債務，致該等債權人均已先後對上訴人林昌公司聲請強制執行。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提上訴人林昌公司變更登記表、
及交通部台北市區地下鐵工程處營繕工程投標須知八十七年六月修定版為證。
理 由
壹、程序部分：
一、按債權人行使撤銷權，原不必有執行名義，其債權亦不必已屆履行期，即其債權之發生原因亦可不必過問（參照最高法院四十一年度台上字第二四八號判決）。
又民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜（參照最高法院三十年抗字第一○五號判例）。經查兩造所簽訂之仲裁同意書雖約定：「‧‧‧關於五堵貨場專用線工程，於民國八十八年二月二十二日所簽訂之『工程合約』（合約編號：八十八年度南港專案字第○○七號），及於民國九十年三月二十二日所簽訂之『變更設計簽認單』（工程代號：Ｎ二○○九），雙方當事人茲同意，有關於『本工程合約』及『本工程』之任何爭議、糾紛或意見，提交中華民國仲裁委員會以仲裁方式解決。『工程合約』第二十三條有關仲裁之前置程序之規定，雙方當事人同意排除其適用」等語，是兩造上開交付仲裁之約定，僅限於「系爭工程合約及其爭議、糾紛或意見」，嗣被上訴人雖提付仲裁，請求上訴人給付二千四百八十八萬二千九百八十一元及法定遲延利息，有仲裁聲請狀可稽（見本院卷㈢第六頁至第十七頁），然本件被上訴人先位主張撤銷詐害債權，請求撤銷上訴人林昌公司與上訴人晶研豐公司間系爭債權讓與法律關係，備位請求確認上訴人林昌公司與上訴人晶研豐公司間之系爭債權讓與法律關係不存在，經本院經調查，兩造所舉之相關事證，已足審認系爭法律關係之存否，不必俟仲裁判斷之結果，揆諸上開說明，本件訴訟自無裁定停止訴訟程序之必要。
二、依被上訴人主張之事實，上訴人林昌公司與晶研豐公司於九十年十月十九日所為債權讓與行為，係上訴人林昌公司與晶研豐公司共同所為，則系爭訴訟標的對其二人必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項規定；又性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同（參照最高法院二十年上字第一五二０號判例），本件上訴人林昌公司於九十一年十一月十八日法定期間提起上訴（見本院卷㈠第二九頁），晶研豐公司雖未提起上訴，惟上訴人林昌公司並非基於其個人之關係提起上訴，是上訴人林昌公司上訴之效力應及於共同訴訟人晶研豐公司，爰併列為晶研豐公司上訴人。
三、本件上訴人晶研豐公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：（一）先位之訴：⑴上訴人林昌公司與被上訴人簽訂系爭工程合約，承攬系爭工程，惟上訴人林昌公司因施工逾期，依約應賠償第二階段施工逾期罰款九百十四萬六千七百六十四元；又上訴人林昌公司應返還被上訴人超額給付之工程款一千零七十二萬四千零二十四元，並應負擔評量費用八十六萬四千零六十六元，總計上訴人林昌公司應給付被上訴人二千零七十三萬一千二百五十四元。上訴人林昌公司經催告後仍拒絕償付，被上訴人遂向台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請就上訴人林昌公司對訴外人宜蘭縣政府之債權（包含工程款、保留款、保證金、損害賠償、保固金等）予以假扣押，詎上訴人林昌公司聲明異議，表明其已於九十年十月十九日將其對訴外人宜蘭縣政府之系爭債權讓與上訴人晶研豐公司，惟上訴人林昌公司除系爭債權外，已無資力，且上訴人晶研豐公司並未支付上訴人林昌公司任何對價，其等所為上開債權讓與行為顯係無償，且有害及被上訴人債權，爰依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷上開債權讓與行為。⑵縱認上開債權讓與行為係屬有償，上訴人林昌公司明知上開讓與債權行為將損及被上訴人債權，上訴人晶研豐公司於受益時亦明知其情事，則被上訴人亦得依民法第二百四十四條第二項規定，訴請撤銷上開債權讓與行為。（二）備位之訴：上訴人林昌公司與上訴人晶研豐公司間並無業務往來，且上訴人林昌公司於甫接獲該仲裁判斷後，隨即將該仲裁判斷所判定之系爭債權悉數轉讓予上訴人晶研豐公司，足證系爭債權讓與行為，顯係其等基於通謀虛偽意思表示所為，該意思表示應為無效，爰請求確認系爭債權讓與之法律關係不存在。
上訴人則以：上訴人林昌公司就系爭工程並無任何工期逾期或應罰款之情事，亦無超額領取工程款，又被上訴人應返還上訴人林昌公司所提履約保證金六百九十六萬元、保留金四百十三萬七千九百六十一元、第一階段工期罰款六百十萬元八千六百四十五元，並應清償其積欠上訴人林昌公司之廢土清理款項三百六十五萬五千零八十一元，上開款項共計二千零八十八萬一千六百八十七元，縱認被上訴人主張為有理由，上訴人林昌公司亦以此金額主張抵銷，經抵銷後被上訴人已非上訴人林昌公司之債權人，自不得主張民法第二百四十四條之撤銷權；又上訴人林昌公司因承包宜蘭縣政府工程之際，需大筆週轉資金，而與上訴人晶研豐公司間有資金往來，並積欠上訴人晶研豐公司計一億四千萬元，其等所為債權轉讓行為非基於通謀虛偽意思表示所為，且為有償行為云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就九十二年五月十二日準備程序時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷㈠第二二八、二二九頁、本院卷㈢第三二七頁）。被上訴人主張於八十八年三月二十日與上訴人林昌公司簽訂八十八年南港專案案字第○○七號之「工程合約草案」（下稱系爭工程合約），上訴人林昌公司承包被上訴人之五堵貨場專用線工程（下稱系爭工程）；嗣被上訴人以上訴人林昌公司拒絕償付各該款項為由，具狀向宜蘭地院聲請就上訴人林昌公司對宜蘭縣政府之債權（包含工程款、保留款、保證金、損害賠償、保固金等）在一千五百七十五萬四千七百六十四元範圍內，予以假扣押，業經該院裁定准許，並於九十年十一月八日以宜院雅民執酉九十執全五八一字第六四三五六號執行命令，禁止上訴人林昌公司處分其對宜蘭縣政府之債權，然上訴人林昌公司另於九十年十一月二十三日，以其對宜蘭縣政府之所有債權，已於九十年十月十九日轉讓予上訴人晶研豐公司為由，具狀向宜蘭地院聲明異議之事實，業據其提出系爭工程合約（見原審卷㈠第九六頁至第一一四頁）、宜蘭地院九十年十一月八日宜院雅民執酉九十執全五八一字第六四三五六號執行命令（見原審卷㈠第十五頁）及民事聲明異議狀（見原審卷㈠第一七至三四頁）為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於第一階段工期逾期賠償部分：
被上訴人主張系爭工程係分二階段計算完工日期及逾期賠償，系爭工程第一階段之約定完工日期為八十九年十二月六日，然因上訴人林昌公司施作工程進度落後，致該段工程遲至九十年六月二十八日始辦理路基點交完工，依系爭工程合約第十七條第一項約定，逾期每逾一日按合約總價千分之一計算賠償金額，上訴人林昌公司施作該工程雖逾期一百日以上，然依同條第三項約定逾期賠償累計最高金額以合約總價百分之十為限，上訴人林昌公司僅須賠償第一階段工程總價六千一百二十八萬六千四百五十四元之百分之十，計六百十二萬八千六百四十五元；又該部分之賠償款項，被上訴人已自第十三次計價款中扣除等情，有變更設計簽認單（見原審卷㈠第九四至一一四頁）、交通部台北市區○○○路工程處九十年七月十日地鐵松字第九○○○○五三三二號函（見原審卷㈠第一一五頁）、系爭工程合約（見原審卷㈠第六七、六八頁）及交通部台北市區○○○路工程處九十年七月九日自行收納款項統一收據（見原審卷㈠第七四頁）足憑，上訴人林昌公司雖抗辯該工程係因被上訴人遲延取得用地、施工期間曾遭受颱風地震侵襲，及被上訴人大幅變更追加工程卻未予調整人力等故致完工遲延，被上訴人扣款並不合理云云，惟查被上訴人已因「用地取得延後」及「變更設計」同意各追加工期一百八十二天、八十天，並經兩造議價簽認等情，有交通部台北市區○○○路工程處九十一年一月十四日地鐵南港字第○九○○○一○二二四號函可稽（見本院卷㈠第一五二、一五三頁）；又系爭工程雖曾遭遇「八十九年七月九日啟德颱風」、「八十八年九月二十一日地震」等災害，然被上訴人亦同意各該日均免計工期，此有交通部台北市○○○路工程處八十九年八月四日地鐵松字第八九○○○五四九六號、八十八年九月二十九日地鐵松字第八八○○○六五○一號函可稽（見本院卷㈠第一七九、一八○頁），是上訴人所為之上開抗辯，殊不足取。
㈡關於第二階段工期逾期賠償部分：
被上訴人主張系爭工程第二階段工程之完工日期為九十年八月十日（內含桃芝颱風免計工期一日），然上開應完工日期屆至時，上訴人林昌公司仍未完成，被上訴人遂於九十年十一月二十三日發函上訴人林昌公司終止系爭工程合約，上訴人林昌公司迄至九十年十一月二十二日止，逾期超過一百天，已達系爭工程合約所約定之逾期賠償之上限，自應賠償第二階段工程總價九千一百四十六萬七千六百三十二元之百分之十，計九百十四萬六千七百六十四元等情，業據其提出變更設計簽認單（見原審卷㈠第九四至一一四頁）、系爭工程合約（見原審卷㈠第六七、六八頁）及交通部台北市區○○○路工程處九十年十一月二十六日地鐵南港字第九○○○○九二九五號函（見原審卷㈠第一一六、一一七頁）為證。上訴人林昌公司雖以伊公司曾協助被上訴人協助重建颱風創害，被上訴人卻未延長相當工期等情抗辯，並提出交通部台北市區○○○路工程處九十年九月二十日地鐵南港字第九○○○○七三五八號函為證（見本院卷㈠第一八五頁），惟查上開函文之正本受文者為「太平洋建設有限公司」、「福清營造有限公司」，並非上訴人林昌公司，自難據為認定上訴人林昌公司有於九十年九月六日協助搶修五堵至七堵間ＵＫ７＋８３０路基流失。是上訴人林昌公司所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈢關於評量費用八十六萬四千零六十六元部分：
被上訴人主張上訴人林昌公司施作第二階段工程嚴重逾期，無法如期完工，被上訴人依法終止系爭工程合約，並依據系爭工程合約第十六條第三項第二款之約定，委託第三公證人進行評量林昌公司實際施作數量，致支出評量費用八十六萬四千零六十六元，上訴人林昌公司依前揭工程合約自應負擔該評量費用等情，業據其提出系爭工程合約（見原審卷㈠第一○八頁）、被上訴人與中華顧問工程司間所簽訂之「南港專案五堵貨場專用線工程委託評量作業契約」及內附之「發包分期計價表」（見原審卷㈠第一一八頁至第一二二頁）為證，按系爭工程合約第十六條第三項第一款之ｂ點已約定：「因乙方（即上訴人林昌公司）而終止合約：（１）乙方在工程未竣工前如有左列各項情形之一時，甲方（即被上訴人）得視工程進度，終止合約之全部或一部，限期勒令停工收回另行辦理，除不予發還履約保證金外，並得依據營造業管理規則之規定報請主管機關議處。．．．ｂ、乙方承包本工程後，未能如期開工，或於開工後作輟無常，任意停止工作，進行停滯，或有人力不足、材料機具欠缺情事，甲方認為不能如期竣工時。．．．。（２）凡因上列情形終止合約時，乙方應即負責清理工地遣散全部工人，其合乎合約規定之工地材料及已作工程亦應點交甲方接收，如乙方未於甲方通知之時日內辦妥材料、機具、設備及『已作工程之點交手續』，甲方得委託公證機關公證，辦理點收，乙方不得提出異議或任何要求，『並負擔所需費用』，．．．『如甲方因乙方之過失而終止合約致遭受之一切損失，仍須由乙方負責賠償』」，而被上訴人於九十年十一月二十六日以地鐵南港字第九○○○○九二九五號函終止系爭工程合約時，亦已依約通知上訴人林昌公司於七日內辦理後續點交作業，有該函文可稽（見原審卷㈠第一一六、一一七頁），則上訴人林昌公司未依約辦理點交，被上訴人乃依系爭工程合約上開約定，委託中華顧問工程司辦理上訴人林昌公司已作工程之點收，並主張上訴人林昌公司應負擔該評量費用，洵屬正當。上訴人雖抗辯以被上訴人於九十年九月五日始發函上訴人林昌公司會同鑑定，何以同年八月三十一日即已鑑定出上訴人林昌公司溢領款項？惟查被上訴人九十年八月三十一日因經會同施工監造顧問核算結果，該工程超估工程款共計一千零七十二萬四千零二十四元，被上訴人遂以地鐵松字第九○○○○六八六九號函通知上訴人林昌公司儘速繳回或於文到七日內會同被上訴人共同丈量（見本院卷㈠第一八四頁），並非表示經相關公證單位評量後上訴人林昌公司確實溢領之工程款數額，是上訴人林昌公司所為之上開抗辯，顯係誤會。
㈣關於溢付工程款一千四百八十七萬二千一百五十二元部分：
被上訴人主張至九十年六月六日估驗計價止，陸續給付上訴人林昌公司工程款共計八千二百七十五萬九千二百二十五元，扣除百分之五保留金，實際共給付七千八百六十二萬一千二百六十四元，然被上訴人於系爭工程合約終止後，委請財團法人中華顧問工程司另行評量結果認為，依上訴人林昌公司所完成工程進度，被上訴人僅應給付六千七百十萬四千三百二十八元，扣除百分之五保留金後，被上訴人僅須實付六千三百七十四萬九千一百十二元予上訴人林昌公司，是上訴人林昌公司依不當得利之法律關係，應返還溢領工程款共計一千四百八十七萬二千一百五十二元予被上訴人等情，雖據其提出交通部台北市區○○○路工程處發包工程分期計價單（見本院卷第一三三至一四一頁）、五堵貨場專用線工程委託評量作業完成數量評量彙總表（見本院卷第一四二至一五一頁）為證，惟按系爭工程合約第五條第二款規定：「２乙方（即上訴人林昌公司）承包本工程有關計價事宜，按下列原則辦理：工程估驗計價時，乙方應填具估驗單及計價明細表，並檢附施工過程照片暨經甲方核署計價當日之施工日報影本，經甲方監工人員按其實際完成數量勘驗合格後記付‧‧‧」（見原審卷㈠第九八頁），被上訴人既已依約給付工程款予上訴人林昌公司，自應認定其應已按前述規定實際勘驗系爭工程進度，否則被上訴人何需付款？是被上訴人自不得於系爭合約終止後，以其單方委請中華顧問工程司之評量結果，主張上訴人林昌公司應返還工程款一千四百八十七萬二千一百五十二元，是其所為此部分之主張，自屬無據。
㈤綜上，被上訴人對上訴人林昌公司至少應有前述之第二階段施工逾期罰款九百
十四萬六千七百六十四元及評量費用八十六萬四千零六十六元，合計一千零一萬零八百三十萬元之債權。然上訴人林昌公司另抗辯：被上訴人應返還伊公司所提履約保證金六百九十六萬元、保留金四百十三萬七千九百六十一元，第一階段工期罰款六百十萬元八千六百四十五元，並應清償其積欠伊公司之廢土清理款項三百六十五萬五千零八十一元，上開款項共計二千零八十八萬一千六百八十七元，伊公司以此金額主張抵銷，經抵銷後被上訴人已非伊公司之債權人云云。惟經查：
⒈關於第一階段工期逾期賠償部分：上訴人林昌公司依法並不得請求被上訴人
返還第一階段工程罰款六百十萬八千六百四十五元，已如前述，是上訴人林昌公司就該部分所為抵銷抗辯，顯不足取。
⒉關於履約保證金六百九十六萬元部分：被上訴人主張上訴人林昌公司於承包
系爭工程後，任意停工，作輟無常，且其自九十年七月起即全面停工，被上訴人乃依系爭工程合約第十六條第三項第一款約定，於九十一年十一月二十三日終止系爭工程合約，上訴人林昌公司對於被上訴人已終止系爭工程合約終止一事並不爭執，是被上訴人依據系爭工程合約書第十六條第三項第一款：「因乙方（即上訴人林昌公司）之事由而終止合約：（一）乙方在工程未竣工前如有左列各項情形之一時，甲方（即被上訴人）得視工程進度，終止本合約之全部或一部，限期勒令停工收回另行辦理，除『不予發還履約保證金』外，並得依據營造業管理規則之規定報請主管機關處，．．．ｂ、乙方承包本工程後，未能如期開工，或於開工後作輟無常，任意停止工作，進行遲滯，或有人力不足、材料機具欠缺情事，甲方予林昌公司認為不能如期竣工時。．．．」之約定，即毋庸發還履約保證金六百九十六萬元，是上訴人林昌公司以此主張抵銷，自屬無據。
⒊關於工程保留款四百十三萬七千九百六十一元部分：上訴人林昌公司主張伊
公司所提百分之五工程保留款應屬伊公司所有，或屬伊公司得對被上訴人請求之債權，縱認被上訴人於系爭工程完工、正式驗收後，始需發還伊公司，亦僅係附期限之債權云云。被上訴人則抗辯系爭工程既未正式驗收，即毋庸發還保留款予上訴人林昌公司等語。按系爭工程合約第五條第四項約定：「甲方（即被上訴人）於每期計價付款後，應扣存保留金百分之五，此項保留金於正式驗收後，依竣工計價核算情形無息發還乙方」（見原審卷㈠第九八、九九頁），而「條件」係針對客觀上不確定的事實，「期限」則為確定發生之事實，「正式驗收」於雙方訂立系爭工程合約時乃客觀上所不確定的事實，應為「條件」，而非「期限」，是上訴人林昌公司主張此為「附期限之債權」云云，自非可取。上訴人林昌公司既因工期逾期，致遭被上訴人終止系爭工程合約，並未完成系爭工程，已如前述，則其條件既未成就，上訴人林昌公司即不得請求發還該保留款。故上訴人林昌公司此部分所為抵銷抗辯，亦不足取。
⒋關於廢土清理款三百六十五萬五千零八十一元部分：上訴人林昌公司主張該
工程一萬八千零五十三立方公尺之廢棄土，伊公司已處理完畢，被上訴人自應給付處理廢棄土款項，縱伊公司未將廢土棄置於雙方所約定之廢土棄置場，亦僅伊公司涉嫌違反行政法，而與被上訴人無涉，被上訴人仍應給付該費用云云。惟查關於系爭工程廢土挖方及運送費用，被上訴人已於該工程各階段分期計價時，一併給付上訴人林昌公司，上訴人林昌公司所主張三百六十五萬五千零八十一元之費用，實為遭被上訴人扣除之棄置費用，此觀交通部台北市區○○○路工程處八十九年十二月十二日地鐵松字第八九○○○○八七二六號函：「‧‧‧今貴公司未依規定處理棄土，故本處對於未依核定棄土區棄置廢棄土之以計價部分，將於本工程下次分期計價款內先行扣除，扣除金額為新台幣三百六十五萬五千零八十一元」等內容即明（見原審卷㈠第
七五、七六頁）。再依系爭工程合約之「工程合約書」第五條第四款：「乙方（即上訴人林昌公司）『須負責棄土費用』及棄土○○○區○○○路線環境清潔衛生之維護，『其費用已包含於合約相關項目內，不另給付。』．．
．」之約定（見原審卷㈠第二四二頁），兩造既已約定棄土費用應由上訴人林昌公司負擔，並包含於合約相關項目內，不另給付，上訴人林昌公司自不得再向被上訴人請求該項費用，此項費用既係上訴人林昌公司承攬系爭工程所應負擔之費用，被上訴人受此利益，即有法律上原因，自無不當得利可言。故上訴人林昌公司此項抵銷之抗辯，亦屬無據。準此，被上訴人對於上訴人林昌公司至少有一千零一萬零八百三十萬元之債權，其為上訴人林昌公司之債權人，應可認定。
㈥關於被上訴人得否撤上訴人銷林昌公司、晶研豐公司間之系爭債權讓與行為部分：
⒈上訴人林昌公司於九十年十月十九日將系爭債權讓與上訴人晶研豐公司，並
於同年十月二十四日通知債務人宜蘭縣政府後，始對債務人宜蘭縣政府發生效力，此有債權讓與協議書（見原審卷㈠第十三、十四頁）、存證信函及掛號郵件收件回執（見原審卷㈠第二五頁至第二八頁）。上訴人林昌公司施作系爭工程第二階段工程應完工日為九十年八月九日，然上訴人林昌公司於第二階段工期屆至時仍未完工，是被上訴人自九十年八月十日起即得對上訴人林昌公司行使逾期扣罰之權，迄對債務人宜蘭縣政府發生效力時（即九十年十月十九日），上訴人林昌公司已逾期七十天，依系爭工程合約第十七條第一項約定，每逾一日上訴人林昌公司應計繳逾期賠償合約總價之千分之一計算，第二階段工程之合約總價為全部合約總價一億五千二百七十五萬四千零八十六元，扣除第一階段之合約總價六千一百二十八萬六千四百五十四元後之餘額，為九千一百四十六萬七千六百三十二元，其逾期罰款金額應為六百四十萬二千七百三十四元（其計算式為：91,467,632元 X 1/1000 X 70 =6,402,734元），此金額即為至系爭債權移轉生效時，第二階段工程逾期賠償金額。則被上訴人之債權成立於系爭債權讓與成立生效前，殆無疑義。⒉依被上訴人所提出財政部台北市國稅局所提供上訴人林昌公司之八十九年度
及九十年度「綜合所得稅各類所得資料清單」（見原審卷㈠第二六五頁至第二六八頁）及至九十一年七月二十四日止之「財產歸屬資料清單」（見原審卷㈠第二六九頁）所示，上訴人林昌公司八十九年度全年之所得僅有十二家銀行所取得之存款利息，總金額為三十五萬八千一百三十三元，除該等利息外，並無其他所得；而其九十年度全年所得僅為自十二家銀行所取得之存款利息，總金額為二十五萬零七百九十八元，除該等利息收入外，無任何其他所得；且上訴人林昌公司之總資產僅有一九九０年份大發廠牌汽車一輛及一九八０年份之裕隆廠牌汽車一輛，依該二部汽車之車齡分別為十二年、二十二年，皆已折舊完畢。另上訴人林昌公司上開報稅所得資料中，其中年利息收入超過二十萬元者，皆為上訴人林昌公司承包系爭工程及其他工程所提供作為履約保證金之定存單之利息，而此等定存單皆以依約設定質權予定作人，上訴人林昌公司無法動用。
⒊此外，上訴人林昌公司因承包工程向銀行貸款未依約給付本金及利息，及積
欠下包工程款未付，致一再被銀行及下包聲請強制執行及假扣押其對定作人之工程款、保留款、保證金等債權，其中與上訴人林昌公司有關者即有下列：
①台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十九年十二月十六日北院文八十九民
執丁字第二七一五三號民事執行命令，債權人為誠泰商業銀行、債務人為上訴人林昌公司、第三人為被上訴人，強制執行金額一千七百七十萬元（見原審卷㈠第二七○頁）。
②台北地院九十年十一月九日北院錦八十九民執丁字第二七一五三號民事執行
命令，債權人為誠泰商業銀行、債務人為上訴人林昌公司、第三人為被上訴人，強制執行金額一千七百七十萬元（見原審卷㈠第二七一頁至第二七三頁）。
③宜蘭地院八十九年九月十一日宜院耀民執和八十九年執全二０五字第五二六
八０號執行命令，債權人為榮華砂石、債務人為上訴人林昌公司、第三人為被上訴人，假扣押金額一百零八萬六千六百五十一元及七千六百零七元（見原審卷㈠第二七四頁至第二七五頁）。
④宜蘭地院九十年一月八日宜院耀民執午八十九年執五三六四字第二一二二號
執行命令，債權人為榮華砂石、債務人為上訴人林昌公司、第三人為被上訴人，強制執行金額一百零八萬六千六百五十一元及七千六百零七元（見原審卷㈠第二七六頁）。
⑤台北地院八十九年五月二十三日北院文八十九民執全公字第一二三二號民事
執行命令，債權人為東一鋼鐵、債務人為上訴人林昌公司、第三人為被上訴人，假扣押金額一百八十萬九千一百三十二元（見原審卷㈠第二七七、二七八頁）。
⑥宜蘭地院八十九年九月十一日宜院耀民執和八十九年執全二二六字第五二六
八一號執行命令，債權人為東一鋼鐵、債務人為上訴人林昌公司、第三人為被上訴人，假扣押金額一百四十八萬三千三百元及一萬零三百八十三元（見原審卷㈠第二七九、二八○頁）。
⑦宜蘭地院九十年九月二十一日宜院雅民執午八十九年執五三六四字第五五三
四一號執行命令，債權人為榮華砂石、併案債權人為東一鋼鐵、債務人為上訴人林昌公司、第三人為被上訴人，強制執行金額二百三十二萬元（即上訴人林昌公司所提供第一期履約保證金所出具之定存單）（見原審卷㈠第二八一頁）。
此上均經本院核閱被上訴人所提出之各該法院前開民事執行命令無誤，足證上訴人林昌公司於將系爭債權讓與予上訴人晶研豐公司之前，已無資力。
⒋被上訴人主張上訴人林昌公司與上訴人晶研豐公司間系爭債權讓與行為乃無
償行為，上訴人雖抗辯上訴人林昌公司因向上訴人晶研豐公司週轉資金一億四千萬元，乃將其對宜蘭縣政府之系爭債權讓與予上訴人晶研豐公司，系爭債權轉讓行為乃有償行為云云。惟查，上訴人林昌公司對於被上訴人主張其與上訴人晶研豐公司間並無業務往來乙節，並不爭執，再參以上訴人晶研豐公司之實收資本額為二千五百萬元，有上訴人晶研豐公司之公司變更登記事項卡可憑（見原審卷㈡第三九頁），其竟將高出該公司總資本總額五．六倍之一億四千萬元鉅額資金提供予上訴人林昌公司週轉，非僅違反公司法第十五條第二項之規定，更悖於常理。上訴人林昌公司嗣雖提出本票影本十張、借據影本十張（見原審卷㈡第四五頁至第五九頁），以證明其與上訴人晶研豐公司確實有資金往來，然被上訴人否認上開本票及借據影本之形式及實質內容之真正，而上訴人復未提出前開本票及借據之原本以供核對查明；再觀諸上開本票及借據之影本，其中：⑴票號0000000號、票載發票日八十九年九月二日、面額一千五百萬元之該張本票影本之發票人乃「邱淑娟」，⑵票號0000000號、發票日八十九年九月十八日、面額一千萬元之該張本票影本之發票人乃訴外人「吳麗瓊」，均非上訴人林昌公司，上訴人雖抗辯以邱淑娟為上訴人林昌公司之負責人，另邱淑娟、吳麗瓊二人係代表上訴人林昌公司向上訴人晶研豐公司借款，然始終不能提出相關證據以實其說；況上訴人就其等間高達一億四千萬元之資金往來，始終未提出任何上訴人晶研豐公司交付借款予上訴人林昌公司之匯款單據等，抑或如上訴人晶研豐公司係代上訴人林昌公司清償，亦應有代為清償之債權人為何之資料及債務代為清償後所取得之債權憑證等資料以為證明，且系爭債權讓與協議書中並無對價之記載，上訴人林昌公司之「八十九及九十年度綜合所得稅各類所得資料清單」上亦無債權讓與收入，或與上訴人晶研豐公司間資金往來或抵償借款之任何記載，則上訴人抗辯上訴人林昌公司與上訴人晶研豐公司間係有償行為云云，顯係片面之詞，自難憑取。再參諸上訴人林昌公司與訴外人宜蘭縣政府間因終止「宜蘭縣政府岳飛新村改建國宅暨公教住宅興建工程合約」所生之給付工程款爭議事件，甫經中華民國仲裁協會於「九十年九月二十八日」以八十九年仲聲信字第八三號作成仲裁判斷（見宜蘭地院九十一年度重訴字第七號民事判決內容－見原審卷㈡第三一頁至第三七頁），上訴人林昌公司旋即於「九十年十月十九日」與上訴人晶研豐公司作成系爭債權讓與協議書，將系爭債權之「全數」讓與予上訴人晶研豐公司，且迄今猶無法提出上訴人晶研豐公司將高達一億四千萬元之資金交付予上訴人林昌公司之確切證明（例如銀行匯款單據等）、或上訴人晶研豐公司有何代上訴人林昌公司向債權人清償而取得之債權憑證，復無法證明上訴人晶研豐公司如何有資力將高於其資本總額五．六倍之鉅額資金借予上訴人林昌公司。是上訴人抗辯稱上訴人林昌公司與上訴人晶研豐公司間為有償行為，殊不足取。則被上訴人主張上訴人林昌公司、晶研豐公司間系爭債權讓與行為係無償行為，自屬有據。
三、綜上所述，被上訴人依據依民法第二百四十四條規定，請求撤銷上訴人林昌公司與上訴人晶研豐公司間於九十年十月十九日所簽訂之債權讓與行為，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
四、按預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就後位之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，自無庸就後位之訴為裁判（參照最高法院八十九年度抗字第三○八七號裁判要旨）。本件被上訴人先位之訴既為有理由，本院即無庸就備位之訴為裁判，至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第十三庭
審判長法 官 劉 清 景
法 官 張 蘭法 官 王 聖 惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。