臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第九二號
上 訴 人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 黃德治
參 加 人 聖凱營造股份有限公司法定代理人 楊惠庸訴訟代理人 許楚山被 上訴人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 梁成金訴訟代理人 劉明娟
劉坤霖右當事人間請求收取訴訟事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十三日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二六二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人及參加人方面：
一、聲明：㈠原判決除免假執行部分外均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，請准提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人於收受法院扣押命令後，於九十年五月二十八日具狀聲明異議：「本
件工程款尚未完工，上開保固金及履約保證金請求權尚未發生，聖凱公司不得請求返還保固金及履約保證金。又工程款未領取部分尚未辦理計價，亦無法扣留。」顯係主張扣押命令發給時之債權尚未存在或數額不確定，完全符合強制執行法第一百一十九條第一項所指之異議事由，今執行法院對異議有無理由並無實體審查權，上訴人既已依法提出異議，自已生聲明異議之法律效果，且被上訴人未對上訴人之聲明異議在十日內提出訴訟，依最高法院五十一年台抗字第二一五號判例及本院所屬法院六十一年法律座談會之意旨，執行法院不得再發處分命令。另由系爭收取命令中說明二所載內容可知，原法院係誤以為上訴人未對扣押命令聲明異議而發系爭收取命令，顯有違誤。
㈡按第三人已為合法之聲明異議後，其異議有無理由，屬實體上之事由，執行法院
不得認定；又於收取訴訟中，第三債務人就被扣押之債權，得以對執行債務人主張之事由對抗執行債權人，故本件收取訴訟，上訴人可就其與參加人間之抗辯事由，對抗被上訴人。查參加人早於八十九年六月間，即已依政府採購法第六十七條設定權利質權予參加人之分包廠商，並通知上訴人，且言明就其分包部分得對上訴人直接行使價金或報酬請求權，依政府採購法第六十七條第二項亦給予分包廠商請求報酬之權利，而參加人之分包廠商亦早已請求上訴人監督付款。故參加人與上訴人間尚餘之債權數額是多少，上訴人自有疑義，此可供收取債權數額應為多少，自屬本件收取訴訟審理之範圍。又於本件事實審言詞辯論終結前，已知有分包廠商聲明參與分配，原收取命令准許被上訴人收取工程款債權之數額，亦應更改。且系爭工程款契約，屬工程承攬契約，給付報酬方式為分期完工，按進度計價後決定報酬，不屬薪資或繼續性之給付，扣押命令之效力不及於扣押後應受或增加之給付，故系爭工程款債權，既不在原扣押命令之範圍內，則法院收取命令之範圍，其債權是否存在及其數額亦有疑問，應由法院審理。
㈢承攬為雙務契約，其工作之完成與給付報酬有對價關係，此種以債務人對於第三
人雖有金錢債權，但尚須為對待給付者，不宜為強制執行之標的。又分期給付之工程款債權，依本院五十六年民事執行座談會暨七十六年台南地方法院座談會意見，皆認不能為移轉命令或禁止清償命令。查本件分期給付之工程款性質為須對待給付之債權，被上訴人並無法代為履行對待給付，若執意讓被上訴人收取此工程款，則分包廠商勢必因無法取得材料及勞務工程款而使後續工程難以為繼，上訴人僅能解除契約，要求違約賠償，三方均無利益，故本件分期給付之工程款，自屬不能為執行標的之債權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠參與分配聲請狀影本乙份、㈡台灣台北地方法院北院文九十民執甲字第九七五九號執行命令、㈢上訴人九十年五月二十八日聲明異議狀影本乙份、㈣參加人第六、七期發包工程計價單及台鐵現金轉帳報銷單影本二份、㈤陳情書二紙、㈥法定抵押權拋棄切結書乙紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件訴訟標的係收取訴訟，兩造所爭執事項應為上訴人就被扣押之債權，得以對
參加人主張之事由對抗被上訴人，至於參加人所言分包廠商等是否參與分配，執行法院得否核發收取命令，及工程款是否得為執行債權均與本件收取訴訟無涉，不得於本件訴訟中爭執。且本件上訴人已自認參加人對其有債權存在，參加人不得為與其輔助之上訴人行為相牴觸之行為，更行爭執。
㈡上訴人於收受法院扣押命令後，雖於九十五月二十八日聲明異議，然觀諸九十年
七月三十一日之執行筆錄內容記載：「第三人鐵路局（即上訴人）稱未否認工程債權存在，事實上工程款計價之按工程進度計算，當時尚未計價，故無法陳報實察債權額，但今日工程款可領取部分，已達滿足債權人之請求等語」。足見上訴人異議之內容並未否認參加人對其債權之存在，對數額亦不爭執，故上訴人就法院核發之扣押命令聲明異議之內容，不屬於強制執行法第一百一十九條第一項規定之異議事由。
㈢上訴人與參加人於九十年五月即收受法院扣押命令，縱上訴人有向執行法院聲明
異議，然該執行命令未撤回或撤銷前，自應受該命令之拘束，今本件扣押命令既未經撤回或撤銷，該執行命令仍有效存在，參加人讓與債權與設質行為，對被上訴人不生效力。又上訴人並未同意參加人之轉讓，且由九十年六月二十六日及七月三日之第七、八期工程款仍由參加人具領之情形，顯見債權讓與僅係參加人逃避債權之手段。
㈣按分期付款之工程款，於承攬契約成立時即已發生，其具有財產上價值，得為執
行標的，本件分期付款之工程款自得為執行標的。參加人雖執民事座談會之見解認分期付款之工程款不得為執行標的，惟其主張與民事執行座談會見解不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：本件經過情形表乙份為證。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱八十九年度重訴字第一三八四號民事案全卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊為參加人之債權人，於九十年五月九日以臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一三八四號確定之民事判決為執行名義，請求執行就參加人對上訴人應給付之工程款、保固金、保證金債權，業經原法院執行處受理並於九十年五月十日對上訴人發扣押命令，嗣後上訴人雖於九十年五月二十八日具狀聲明異議，然前開聲明異議狀中並不否認參加人聖凱公司對其有債權存在，嗣伊於九十年六月六日另向民事執行處聲請發收取命令，該執行處即於九十年九月二十五日對上訴人及參加人發收取命令，詎上訴人於九十年十月八日再次具狀聲明異議，其理由為工程尚未完工，然依上訴人與參加人聖凱公司所定之工程合約第十三條中載明其工程付款辦法為每十五日估驗計價撥付估驗工程款一次，故上訴人應將已估驗工程款給付予伊，且事實上被上訴人業已將執行債權全額扣押，而上訴人又以工程尚未完工為理由拒不給付，其異議顯然不實，爰依據強制執行法第一百二十條第二項提起本件訴訟。
二、上訴人及參加人則以：上訴人就扣押命令聲明異議之事由，符合強制執行法第一百一十九條第一項規定之事由，上訴人既對扣押命令聲明異議，即生異議之效力，被上訴人未於十日內提起訴訟，執行法院不得再為處分命令；又參加人早將工程債權設定權利質權予其他分包廠商，此一事實影響債權之存否及數額，為本件應審酌之範圍；另發扣押命令後完工計價之工程款債權是否在收取命令之範圍內，亦影響債權存否及數額，亦為收取訴訟審理範圍；且本件分期給付之工程款性質為須對待給付之債權，被上訴人並無法代為履行對待給付，自屬不能為執行標的之債權。又參加人早於八十九年六月間，即已依政府採購法第六十七條設定權利質權予參加人之分包廠商，並通知上訴人，且言明就其分包部分得對上訴人直接行使價金或報酬請求權，依政府採購法第六十七條第二項亦給予分包廠商請求報酬之權利，而參加人之分包廠商亦早已請求上訴人監督付款。故參加人與上訴人間尚餘之債權數額是多少，上訴人自有疑義，此可供收取債權數額應為多少，自屬本件收取訴訟審理之範圍。又於本件事實審言詞辯論終結前，已知有分包廠商聲明參與分配，原收取命令准許被上訴人收取工程款債權之數額，亦應更改等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊為參加人之債權人，於九十年五月九日以上開確定判決為執行名義，向原審民事執行處請求就參加人對上訴人應給付之工程款、保固金、保證金債權為強制執行，經該執行處於九十年五月十日就上述債權對上訴人發扣押命令，上訴人即於同年月二十八日具狀聲明異議，被上訴人認該聲明異議狀並不否認上訴人與參加人間債權之存在，伊於九十年六月六日具狀向該執行處聲請發收取命令，該執行處即於同年九月二十五日對上訴人及參加人發收取命令，上訴人則以工程尚未完工為由於九十年十月八日再次具狀聲明異議等情，業據提出原審八十九年十月二十七日八十九年度重訴字第一三八四號民事判決（原審卷第一０頁至第一二頁）、民事判決確定證明書（同上卷第一三頁）、原審九十年五月十日北院文字第九十民執甲字第九七五七號民事執行命令（同上卷第一四頁）、上訴人九十年五月二十九日聲明異議狀（同上卷第一七頁、第一八頁）、同前法院九十年九月二十五日北院文九十民執甲字第九七五九號執行命令（同上卷第一六頁）、上訴人九十年十月八日聲明異議狀（同上卷第一九頁）在卷佐證，且為上訴人，參加人所不爭執，復經本院調取原審八十九年度重訴字第一三八四號民事卷查閱無訛，自堪信為真實。
四、本件上訴人雖抗辯伊就上開扣押命令，已於九十年五月二十八日具狀聲明異議，符合強制執行法第一百十九條第一項所定事由，自生聲明異議效力，被上訴人未於十日內提起訴訟，執行法院自不得再發處分命令，本件扣押之債權，不宜為強制執行標的云云。
㈠按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得
對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第一百一十九條第一項、第一百二十條分別定有明文。上訴人雖於九十年五月二十八日具狀向執行法院聲明異議，然其異議之理由記載為：「．．．因本件工程尚未完工，上開保固金及履約保證金請求權尚未發生，聖凱公司不得請求返還保固金及履約保證金。又工程款未領取部分尚未辦理計價，亦無從予以扣留。．．．」。而上訴人與參加人間於八十七年十一月間訂立工程合約（同上卷第二二頁至第三０頁），該合約第七條合約總價：「本工程合約總價計新台幣捌仟肆佰柒拾捌萬元整，詳如標單工程總價表。本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有關項目如稅利、管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之」；第十五條工程保固：
「㈠乙方（即參加人）為履行保固責任，應於驗收合格後，依照規定保固期限（五年）出具保固切結書，並由工程款扣留該項工程結算金額百分之一之保固保證金．．．」；第十六條履約保證「㈢履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後分四期各以百分之二十五無息退還或解除保證責任」，上開工程款、保固金、保證金，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，此乃兩造所不爭執，上開聲明異議狀亦陳明：「．．．請求權尚未發生」，縱各該款項必須至將來工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予支付，亦僅係清償期是時屆至，參加人方得請求給付而已．．．」（最高法院八十五年度台上字第一五七六號判決參照），又原審執行處通知兩造及參加人到場陳述意見，上訴人代理人稱：「．５．異議狀所載，未否認工程債權存在，事實上工程款計價是按工程進度計算，當時應尚未計價，故無法陳報實際債權額，但到今日工程款可領取部分，已達滿足債權人（即被上訴人）之請求」；參加人代理人稱：「我對第三人（即上訴人）陳述沒有意見」；被上訴人代理人稱：「沒有意見」，此有執行筆錄（同上卷第七九頁）在卷足稽，益見上訴人於上開執行程序中並非不承認經扣押之工程款債權或對數額有爭議，亦非有其他得對抗參加人請求之事由為異議之理由。顯與強制執行法第一百十九條第一項之聲明異議有間，殊無疑義。
㈡次按債務人對於第三人之金錢債權，雖得為執行之標的，但執行法院除發命令禁
止債務人處分該債權，並禁止第三人向債務人清償外，祇得更發命令許債權人收取該金錢債權，或將該金錢債權移轉於債權人，如認為適當時，固未嘗不可命第三人向執行法院得有確定之給付判決，或其他之執行名義，始得向第三人為強制執行（最高法院二十二年抗字第一一六七號判例參照）。查本件被上訴人以債務人即參加人對於第三人即上訴人之金錢債權為執行標的，經執行法院對參加人及上訴人核發禁止參加人處分該債權，並禁止上訴人向參加人為清償之執行命令。而上訴人具狀僅表示該債權之請求權尚未發生，對於該債權之存在及數額均不爭執，並於執行法院調查時上訴人及參加人均以上開異議非強制執行法第一百十九條第一項之異議等情陳明無訛，揆諸首揭規定，被上訴人未依同法第一百二十條第二項於收受執行法院通知後十日內提起訴訟，於法尚無不合，而其於九十年六月六日具狀向執行法院聲請核發收取命令，且執行法院於九十年九月二十五日對上訴人及參加人發許被上訴人收取該金錢債權之執行命令即收取令，揆諸上開判例意旨，亦無不合。上訴人徒以執行法院對於已聲明異議之第三人債權再發處分命令於法不合及該扣押之債權不宜為執行標的置辯，洵屬無據。
㈢上訴人於執行法院發上開收取命令後，即於九十年十月八日具狀向執行法院聲明
異議，執行法院旋依同法第一百二十條第一項規定於九十年十月九日通知被上訴人，被上訴人受通知後，亦於十日內即同年月十九日提起本件訴訟，此有卷附執行卷影本可考，並為兩造所不爭執，信屬實在，則本件收取命令尚未經聲請撤銷，殊無疑義，而該執行命令在未經執行法院撤銷前，該收取令仍屬有效存在，亦可確認。
五、上訴人另辯以：參加人既早於八十九年六月間依政府採購法，將上開經扣押之承攬工程債權設定權利質權予參加人之分包廠商並通知上訴人，並實施監督付款，則收取債權之額數即有疑義，且分包廠商已聲明參與分配，收取令之債權數額亦應更改云云。惟查：
㈠上開執行事件進行中，上訴人代理人陳明麟、郭正典已於該執行處九十年七月三
十一日調查時表明「：：但到今日工程款，可領取部分，已達滿足債權人之請求」，並有上開工程發包工程分期（第七、八次）計價單（原審卷第二０頁、第二一頁）在卷可稽，該工程至第八期已計價達實發金額四千三百四十一萬八千四百四十一元，顯逾被上訴人請求之一千五百十八萬五千三百四十四元及其法定、約定遲延利息、執行費十七萬七千三百十七元總額，且該工程款已屆清償期，復有確定數額，其於執行法院發扣押令後，再聲請核發收取命令，於法並無不合，上訴人是否經通知為監督付款，尚無礙於前揭收取命令之核發。
㈡參加人之分包商象形營造股份有限公司（下稱象形公司）、凱形建築材料有限公
司（凱形公司）、中實工程有限公司（中實公司），曾於八十九年六月二十三日向上訴人，參加人通知該工程已實施監督付款；同年月二十七日通知上訴人，告知參加人已拋棄法定抵押權及該分包商已取得權利質權等情，此為兩造所不爭執，並有陳情書二份及法定抵押權拋棄切結書乙份在卷（同上卷第八四頁至第八六頁）足稽，堪信為真。本件參加人之分包商若主張其對上述經扣押之債權有權利質權存在，自可以利害關係人地位，以強制執行之命令有侵害其利益之情事，依強制執行法第十二條第一項規定為聲明異議，尚可以權利質權排除上開強制執行之扣押令或收取令。至上訴人執最高法院五十一年台抗字第二三一號判例為執行法院不得再發收取令為依據，惟該判例係以第三人已依強制執行法第一百十九條向執行法院為不承認之聲明為前提要件，本件上訴人並未為上開聲明，執行法院因被上訴人之聲請而核發收取命令，尚無不合，理由已見前述；又該判例係指上開收取令未撤銷前，債權人仍不得據以向該第三人為強制執行，並非該收取命令當然無效，此即被上訴人所以提起本件訴訟俾取得執行名義，上訴人前揭抗辯，即有誤會，自不足取。
㈢執行法院早於九十年五月十日以北院文九十民執甲字第九七五九號對兩造及參加
人發收取命令，而前揭分包商象形公司、凱形公司、中實公司遲於九十一年一月八日始具狀向執行法院聲明參與分配，此有該聲明狀在卷（本院卷第四０頁至第四三頁）可稽，不論該聲明參與分配是否合法，該收取命令既未因撤銷而失其效力，經扣押之債權額既屬確定，自不因上述聲明參與分配而受影響。
六、按執行法院所發之收取命令，僅使債權人取得以自己名義向第三人收取金錢債權之收取權，債務人亦僅喪失收取權，而未喪失其債權，債權人行使此一收取權，本質上具代位性質，其提起給付之訴僅得請求命被告給付金錢與債務人，並由原告代為受領。查本件執行法院既先後依聲請，核發扣押命令及收取命令，嗣經上訴人聲明異議，被上訴人經通知後於十日內起訴，因本件訴訟由於收取命令之核發，則訴訟本質上即具代位性質，其提起給付之訴，由上訴人給付與參加人並由其代位受領，依前揭說明，洵為有理，自應准許。
七、綜上所述，本件被上訴人依強制執行法第一百二十條第二項規定，起訴請求上訴人應給付參加人新台幣如原判決附表所示之金額，並由被上訴人代為收受，為有理由，應予准許。原審判命如數給付，並依兩造聲請分別酌定擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
台灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。