臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上國字第三號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 桃園縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十九日臺灣桃園地方法院九十年度國字第二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千零七萬零一百十四元，及自民國九十年十月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠坐落桃園縣中壢市○○段三七一、五六一至五六三、五九六、六○四、六一八、
六六四、六六八、六七二、七三九至七五一、七五六、七五七之二號土地二五筆（下稱系爭土地）為上訴人與他人所共有，於民國七十年間遭人占用搭蓋房屋等違建（下稱系爭違建）。被上訴人於同年認定違建並限期各違建戶補照或自行拆除，否則將依法拆除，七十一年二月間函違建戶如無法辦理補照應依法拆除，並要求所屬建設局儘速執行，然並未執行。迨八十年十二月二十七日又致函各違建戶，限期辦妥補照或自行拆除，否則將強制拆除，惟仍未進行拆除。嗣監察院於八十三年間函臺灣省政府要求查處被上訴人違建拆除業務相關人員延誤責任，經臺灣省政府轉被上訴人查處所屬人員延誤責任，被上訴人仍未辦理。被上訴人雖於八十五年二月十日又函系爭違建所有人及現住戶，限期循司法途徑解決土地糾紛並提出補照申請，否則將依法拆除，然迄仍未進行拆除，自七十年起怠於執行拆除職務，迄今已逾二十年，致上訴人受有無法行使系爭土地所有權之損害，上訴人於九十年十月二日以書面向被上訴人請求賠償，詎被上訴人逾三十日仍不開始協議，依國家賠償法第二條第二項後段規定，訴請被上訴人給付最近二年以上訴人就系爭土地應有部分面積之申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害一千零七萬零一百十四元，及自九十年十月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人係八十二年三月十七日始取得系爭土地所有權，被上訴人怠於執行職務之
行為，自七十年起持續發生迄今，上訴人之賠償請求權不斷發生，本件上訴人請求起訴前二年之損害賠償，並無罹於時效。又司法院大法官會議釋字第四六九號解釋，參酌建築法第二十五條第一項前段及違章建築處理辦法第二條、第五條及第六條規定，主管機關拆除違章建築之目的非僅推行公共事務，亦在保護人民生命、身體及財產等法益，即有作為義務，無不作為之裁量餘地。且被上訴人未執行拆除系爭違建，經監察院及臺灣省政府糾正，足證怠於執行職務，又縱認被上訴人有裁量權，惟其裁量倘違背法令、誤認事實、違反目的、平等原則或比例原則，依行政訴訟法第一條第二項規定，仍為違法。又上開解釋已修正最高法院七十二年度臺上字第七○四號判例意旨，且建築法第一條雖規定以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻為目的，然非謂依該法第九十七條之二訂定之違章建築處理辦法即無保護人民生命、財產法益之目的，拆除違建亦在保護人民生命、財產法益，對於人民非僅反射利益。又發展觀光條例第一條規定係以發展觀光事業，宏揚中華文化，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮為目的，似無保護人民生命、身體財產法益可言，然最高法院八十九年度臺再字第二七號判決認依該法第三十條訂定之觀光地區遊樂設施安全檢查辦法，目的在保護人民生命、身體及財產等法益，主管機關怠於執行檢查職務，致人民生命身體遭受損害，得訴請國家賠償，本件自不應以反射利益區分得否請求國家賠償。
㈢被上訴人依內政部八十四年二月六日八四內營字第八四七二一七九號函所訂桃園
縣政府執行違章建築拆除作業要點第六點第八項及第八點規定，系爭違建屬分類代號Ａ８類之第一階段近程處理之違建，被上訴人於九十年三月間召開違建拆除審議小組第二十次會議，同年十一月十三日以九十府工程字第二二三六六二號函及同年十二月二十六日函均認系爭違建屬Ａ８類，自應儘速拆除，詎其怠於執行，且未提出有何變更決議之記錄，即於同年十二月間推翻原認定，改分代號Ｃ類遠程處理之違建，俟其拆除量能充裕後再執行拆除，顯不合法。系爭土地面積達萬餘坪，違建百餘棟，面積顯在三百平方公尺以上，被上訴人故意違背前揭作業要點第十一點規定為分類，屬濫用裁量權，自非適法。
㈣公務員怠於行使職務所生國家賠償責任，固以不作為與損害結果間有相當因果關
係為必要，惟損害與加害行為間只須有相當因果關係即為已足，並不以該不作為係發生損害之唯一原因為必要，縱另有其他原因（如第三人之加害或被害人自身之行為等）併生損害，亦無礙於相當因果關係之成立，蓋其乃共同不法行為或過失相抵之問題。而違建存於他人土地上，依客觀觀察，通常即會對於土地所有權人產生無法利用土地之損害，被上訴人怠於執行職務與上訴人無法利用土地之損害間具有相當因果關係，縱認上訴人亦得對無權占有系爭土地之違建建造人或所有人、占用人請求損害賠償，然該等原因僅為損害之共同原因，或為上訴人是否與有過失之問題，無礙於相當因果關係之認定，況且，向占用人請求亦為人民之程序選擇權，不得以上訴人未向占用人請求，即認不得追究被上訴人怠於執行職務之國家賠償責任。被上訴人自承系爭違建係道路拓寬時由占住戶就地整建，彼等均非土地所有人或有權使用者，被上訴人竟同意彼等就地整建，致系爭土地上違建於七十年間即有七十餘棟，迄今更將近百餘棟，粗估無權占用者至少數百人，被上訴人對於大片違建聚集之現況，不得謂無責任，倘依法執行拆除職務，土地所有權人不致數十年無法使用，其長期怠於執行職務之結果，已使占住戶自認取得合法權利，部分地主雖曾與之召開協調會，然要求購地或承租之方案均無法推動，上訴人僅係所有權人之一，面對數量龐大、可能經常變動且難以調查之無權占用人，實難有效處理。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提地形圖、臺灣省林務局農林航空測量所中華民國臺灣地區像片基本圖、被上訴人九十年十二月二十六日九十府工程字第二四六二八九號函為證，並聲請向監察院及桃園縣中壢市公所函查。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：系爭違建屬二十年以上之舊違建，上訴人於買受系爭土地時，即知悉其上有違建卻仍買受，其損害應由占用土地者負責。依被上訴人執行違章建築拆除作業要點第八點規定，違建分類係由建管課成立審議小組開會編定，系爭違建原編為Ａ８類，然經審議小組審議結果未通過，決議不執行拆除，且每戶違建係獨棟透天房屋，面積均在三百平方公尺以下，經認定屬前揭作業要點第十一點規定之Ｃ類即第三階段處理者，目前執行違建拆除順序排在本件之前者尚有二萬餘件，故本件尚未排定執行時間。審議小組既未決議執行拆除，被上訴人即無法執行，並無怠忽職務情事。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提被上訴人違章建築拆除審議小組第二十次會議記錄、被上訴人九十年十二月三十一日九十府工程字第二三七九三九號函、照片為證。
理 由
一、上訴人主張：伊於八十二年間取得系爭土地之共有權，系爭土地於七十年間遭人占用搭蓋違建，被上訴人於同年限期各違建戶補照或自行拆除，否則將依法拆除，七十一年二月間函違建戶如無法辦理補照應依法拆除，並要求所屬建設局儘速執行，然並未執行。迨八十年十二月二十七日又致函各違建戶，限期辦妥補照或自行拆除，否則將強制拆除，惟仍未進行拆除。嗣監察院於八十三年間函臺灣省政府要求查處被上訴人違建拆除業務相關人員延誤責任，經臺灣省政府轉被上訴人查處延誤責任，被上訴人仍未辦理。被上訴人雖於八十五年二月十日又函違建所有人及現住戶，限期循司法途徑解決土地糾紛並提出補照申請，否則將依法拆除，然迄仍未進行，自七十年起怠於執行拆除職務，迄今已逾二十年，致上訴人受有無法行使系爭土地所有權之損害，上訴人於九十年十月二日以書面向被上訴人請求賠償，詎被上訴人逾三十日仍不開始協議等情，依國家賠償法第二條第二項後段規定，求為判命被上訴人給付相當於租金之損害一千零七萬零一百十四元，及自九十年十月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人之請求權已罹時效而消滅；又依違章建築處理辦法第一條規定，伊執行違建拆除，雖與增進公共利益或社會福祉有關，然對上訴人而言僅屬反射利益，尚無權利之損害可言，上訴人無公法上請求權；且伊應執行拆除之違建甚多，依伊所訂執行違章建築拆除作業要點規定，按輕重緩急排定執行順序，屬行政裁量之範圍，系爭違建經認定屬前揭作業要點第十一點規定之Ｃ類即第三階段處理者，目前執行違建拆除順序排在本件之前者尚有二萬餘件，故尚未排定執行時間。被上訴人未執行拆除，並無怠忽職務情事，上訴人請求國家賠償，於法不合等語，資為抗辯。
三、查系爭土地於七十年起遭人佔用搭蓋建物，上開建物未經主管建築之機關即被上訴人審查許可並發給執照，屬違章建築處理辦法第二條規定之違章建築，被上訴人於同年間以七十府建管字第一一九八三五號函通知各違建戶於他人私有土地未申領建造執照擅自建築，應於文到十日內補照或自行拆除，否則依違章建築處理辦法由拆除隊依法拆除等語；七十一年三月二日復以七一府建管字第一二四七四號函通知違建戶未申領建築執照擅自建築，構成違建，如無法辦理補照，所屬建設局拆除隊應儘速依法執行拆除；迨八十年十二月二十七日又以八十府工程字第二一二九八一號函各違建戶，限於文到一個月內儘速辦妥補照手續或自行拆除，否則將由被上訴人招商強制拆除，執行日期不另通知，屆時一切損失概由各違建戶自行負責等語；嗣上訴人於八十二年三月十七日登記為系爭土地所有權人之一，因其他地主並向監察院陳情，監察院乃於八十三年十一月二十五日以院台內字第一二二五三號函要求臺灣省政府查處被上訴人處理本件違建拆除業務相關人員延誤責任，臺灣省政府乃於同年十二月七日以八三府建四字第一二○二○七號函轉知被上訴人查處所屬人員延誤責任，被上訴人又於八十五年二月十日以八五府工程字第○二○一五三號函通知違建所有人及現住戶以為維護法令尊嚴及陳情人權益，限彼等於同年十二月底前儘速循司法途徑解決土地糾紛並提出補照申請，如逾期仍未處理，將依規定執行拆除等語；惟被上訴人迄仍未執行。上訴人乃於九十年十月二日以請求函書面向被上訴人請求賠償一千零七萬一百十四元，於翌日送達被上訴人，被上訴人已逾三十日仍未開始協議等事實，為兩造所不爭，並據上訴人提出前揭函件、請求函、掛號函件執據及收件回執、土地登記謄本及被上訴人提出違建照片（見原審卷第三八至四七、六一至一三六頁、本院卷第八
八、八九頁）為證，堪信為真。
四、上訴人主張：被上訴人自七十年起即怠於執行拆除系爭違建職務，迄今已逾二十年，致伊受有損害，請求被上訴人賠償最近二年之損害等語。被上訴人則以：上訴人於七十年間即知悉系爭違建存在，其請求權業已罹於時效消滅等語抗辯。按國家賠償法第八條第一項前段固規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。惟按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。經查，系爭違建固於七十年間即已存在，惟上訴人於八十二年三月十七日始登記為系爭土地所有權人之一如前述，其於七十年間尚非所有權人，縱自七十年起即知悉被上訴人怠於執行拆除系爭違建之職務，惟斯時上訴人尚非所有權人，系爭違建存在於系爭土地，並無對於上訴人造成任何權利損害，上訴人並無請求權可資行使，被上訴人認上訴人之賠償請求權自七十年間起算，尚非可採。本件上訴人於八十二年三月十七日取得系爭土地之所有權，並知悉系爭土地有違建存在之無權占有之事實，為兩造所不爭，則上訴人之請求權自斯時始得行使，時效自應自斯時起算，惟上訴人主張被上訴人怠於執行拆除違建職務之行為迄今未間斷，所受損害繼續不斷發生，則其賠償請求權亦不斷發生，依前揭說明，消滅時效自應不斷重新起算。上訴人訴請賠償起訴前二年之損害，要無罹於時效可言。被上訴人所辯，尚無足取。
五、上訴人主張：依建築法第二十五條第一項前段及違章建築處理辦法第二條、第五條及第六條規定，主管機關拆除違建之立法目的亦在保護人民生命、身體及財產法益，非僅屬反射利益，被上訴人無不作為之裁量餘地，且縱認被上訴人有裁量權，然本件違建依執行違章建築拆除作業要點分類，應屬代號Ａ８類之第一階段近程處理之違建，被上訴人竟改為Ｃ類遠程處理之違建，故意違背前揭作業要點規定，屬濫用裁量權而非適法等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。
經查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，
國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。該條項後段規定即公務員怠於執行職務之消極不作為之國家賠償責任。所謂怠於執行職務，係指公務員對被害人有應執行之職務，而怠於執行者而言。司法院大法官會議釋字第四六九號解釋文謂：『法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年臺上字第七○四號判例謂：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。』等語。其理由書則謂：『．．．凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條（指國家賠償法第二條第二項）前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。．．．至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。．．．』等語，反之，如法律係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知並無保障特定人之意旨，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害，請求國家賠償，即有未合。㈡查建築法之立法目的，係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛
生及增進市容觀瞻，此觀該法第一條前段規定自明。建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。違反該法或基於該法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之，同法第二十五條第一項前段及第九十七條之二分別定有明文。又中央主管建築機關之內政部依前揭建築法第九十七條之二之授權所訂之違章建築處理辦法第二條規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。第三條規定，違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。第五條規定，直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。第六條規定，依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。第十一條規定，舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。第十三條規定，直轄市、縣（市）政府拆除違章建築所需經費，應按預算程序編列預算支應。是被上訴人固有依法執行拆除違章建築之作為義務，然由前揭建築法及違章建築處理辦法以觀，並未明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權，應認上開規定係為公共利益或一般國民福祉而設，屬授予主管建築機關推行公共事務之權限，且就建築法及違章建築處理辦法之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，並非直接為保護特定人民之生命、身體及財產等法益，其規範目的即無保障特定人之意旨，則該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害。被上訴人為系爭違建執行拆除之主管機關，其拆除違建職務雖與增進公共利益或社會福祉有關，然就系爭違建所在土地之所有權人即上訴人個人而言，被上訴人執行拆除系爭違建職務之結果，固可使上訴人所有之系爭土地上遭受侵害之事實予以排除，惟上訴人所受利益僅係反射利益，被上訴人縱怠於執行拆除違建之職務，上訴人亦無自由或權利直接因而受損害可言，揆諸前揭說明，尚不符國家賠償法第二條第二項後段規定，得訴請國家賠償之情形。㈢上訴人雖主張：最高法院八十九年度臺再字第二七號判決認發展觀光條例第三十
條訂定之觀光地區遊樂設施安全檢查辦法，目的亦在保護人民生命、身體及財產等法益，並非僅屬人民之反射利益，主管機關怠於執行檢查職務，致人民生命身體遭受損害，得訴請國家賠償等語；惟法律之種類繁多，其規範目的亦各有不同，各該法律規範保障目的之探求，應就各該法律而定，非可一概而論，上開最高法院判決係就發展觀光條例所為之解釋及適用，與本件就違建之執行與否，其規範之範疇全然不同，並無可比附援引之基礎，尚難據該判決之理由作為上訴人請求之依據，是上訴人此部分主張，亦非可取。
㈣上訴人又主張：依建築法第二十五條第一項前段及違章建築處理辦法第二條、第
五條及第六條規定，對於主管機關應拆除違建之事項規定明確，被上訴人已無不作為之裁量餘地云云。惟前揭建築法第二十五條第一項前段及違章建築處理辦法第二條、第五條及第六條之規定，僅揭示直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。惟細譯其規範內容，對主管建築機關應執行拆除違建職務行使公權力之事項，尚難謂已規定明確；再者，就令主管機關有拆除違建之作為義務，惟行政權之行使，原具有自由性，公務員是否執行此一職務，常有裁量之餘地，此即所謂行政便宜主義，拆除違建固屬主管建築機關之作為義務，惟倘該管機關轄區內違建甚多，囿於拆除違建所需經費及人力甚鉅，及主管機關預算有限之情形，該管機關依其行政裁量權，自可依輕重緩急訂定拆除違建之先後順序，此觀前揭建築法及違章建築處理辦法規定，違章建築經勘查後，尚須經認定必須拆除者，始應即拆除之；認定尚未構成拆除要件者，通知違建人依法補行申請執照；其申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，主管建築機關即應拆除之；至於舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由主管機關實地勘查、劃分地區分別處理；地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理等語，足證前揭法律之規範目的，就違建之拆除與否，賦予主管建築機關裁量之權限，至為明確。是被上訴人為遏止違建產生及解決縣內違建，以維護該縣公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻，就該縣轄區內違法搭建之違章建築，本於其行政裁量權之行使，依據中央主管建築機關內政部八十四年二月六日八四內營字第八四七二一七九號函訂定執行違章建築拆除作業要點（見原審卷第一五九、一六○頁），就該縣違章建築分○○○區○○○段拆除既存違建（參照該作業要點第五點規定），分三階段處理，第一階段（近程處理）處理左列危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻者，依情節輕重緩急，將違建分為電腦代號Ａ１至Ａ８等類別，並於該作業要點第七、八、九點訂定各類別之執行方式；第二階段（中程處理）處理建築面積在三百平方公尺以上之違章建築；自第一階段全部執行完成後開始辦理（電腦代號Ｂ）；第三階段（遠程處理）處理建築面積在三百平方公尺以下之違章建築；自第二階段全部執行完成後開始辦理（電腦代號Ｃ）；所需經費則依年度編列違建取締拆除費用，採發包僱工租械方式執行（參照該作業要點第十至十二點規定）。依前述說明，建築法第九十七條之二規定，就違反該法或基於該法所發布命令規定之建築物，授權中央主管建築機關內政部訂定處理辦法。內政部依該條之授權，訂定違章建築處理辦法，惟就各縣市主管機關應執行處理違章建築職務行使公權力之具體事項，並未規定明確，各縣市該管機關就執行拆除違建與否，自仍有裁量之餘地，被上訴人為系爭違章建築之主管機關，就其負有作為義務之拆除違建事項，依據內政部上開函文，發布前揭作業要點，規範作業時限及流程，應屬行政裁量權之行使，於法並無不合。上訴人主張被上訴人無不作為之裁量餘地云云，亦非可採。
㈤上訴人復主張：縱被上訴人得行使裁量權，惟基於平等原則，對於類似事件，應
依所定規則為相同處理，依前述作業要點，系爭違建經監察院及臺灣省政府函求查處，依該作業要點第六點第八項及第八點規定，屬分類代號Ａ８類之第一階段近程處理之違建，且係被上訴人所召集違章建築拆除審議小組第二十次會議所為之認定，詎被上訴人仍怠於行使職務，且驟然推翻先前認定，改為分類代號Ｃ類之遠程處理之違建，其故意違背前揭拆除作業要點第十一點規定而分類，屬濫用裁量權而非適法等語。被上訴人則辯稱：違建分類係由伊所屬建管課依該作業要點第八點規定，成立審議小組開會編定，系爭違建原編為Ａ８類，經審議小組審議結果未通過，決議不執行拆除，且每戶違建面積均在三百平方公尺以下，屬前揭作業要點第十一點規定之Ｃ類即第三階段處理者，審議小組既未決議執行拆除，伊即無法執行，並無怠忽職務情事等語。經查：
⑴依被上訴人所定執行違章建築拆除作業要點第六點第八項規定：第一階段（近程
處理）處理左列危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻者：（八）監察院、省府、檢調單位列管、交查；無法改善之違章建築（電腦代號Ａ８）；第八點規定：第六點第（四）款至第（八）款其執行方式：成立違章建築拆除審議小組，依主管機關移送案件予以審查，排定拆除對象及順序；以工務局長為召集人；小組成員：議會專案小組代表、事業主管機關（單位）、縣警局、消防隊、各有關鄉、鎮、市公所、工務局（建管課、工程隊）。系爭違建前經地主向監察院陳情，監察院於八十三年十一月二十五日函臺灣省政府查明自七十年間違建興建至今，被上訴人延未依法執行拆除，並一併查處被上訴人處理本件違建拆除業務相關人員延誤責任；臺灣省政府乃於同年十二月七日轉函被上訴人查明上情，並一併查處所屬人員延誤責任，業如前述，依前揭作業要點規定，本件違建核屬第六點第八項規定電腦代號Ａ８之第一階段近程處理之違建，此為兩造所不爭，然被上訴人違章建築拆除審議小組第二十次會議記錄第七項臨時動議㈠載稱：中壢市○○路○段二至一五四號七十餘戶違章建築拆除案決議：本案因資料不足，請公所查明後，再予辦理等語，有被上訴人提出該會議記錄足憑（見本院卷第八三至八六頁），核與上訴人提出被上訴人九十年十一月十三日九十府工程字第二二三六六二號函載稱：有關台端（即上訴人）陳情拆除中壢市○○路○段二至一五四號違建案，經查該違建分類代號為Ａ８類，本府業已依照執行違章建築拆除作業要點規定，提報本府第二十次違建拆除審議小組審議，經審議決議本案因資料不足，請中壢市公所查明後再予辦理等語（見原審卷第一四八頁），及被上訴人九十年十二月二十六日九十府工程字第二四六二八九號函記載：有關台端（即上訴人）陳情拆除中壢市○○路○段二至一五四號違建案，經查該違建分類代號為Ａ８類，本府業已依照執行違章建築拆除作業要點規定，提報本府第二十次違建拆除審議小組審議，經審議決議本案因資料不足，請中壢市公所查明後再予辦理等語（見本院卷第一一○頁）互核相符，足證系爭違建雖分類為Ａ８類，惟於被上訴人依前揭作業要點第八點規定，提報違章建築拆除審議小組第二十次會議審查排定拆除對象及順序，經審議結果認資料不足，要求中壢市公所查明後再予辦理，該次審議並未排定執行拆除之順序及時間，被上訴人自無從執行拆除工作，是被上訴人於經審議小組審議結果未通過決議執行拆除後，未執行拆除系爭違建，即無怠忽職務情事，應堪認定。上訴人所稱：前揭被上訴人九十年十一月十三日及同年十二月二十六日函將本件違建編為Ａ８類，係依審議小組審議結果所為之認定云云，核與該函文所載內容不盡相符，所述顯有誤會。
⑵至上訴人主張：被上訴人驟然推翻先前認定系爭違建為Ａ８類，改為分類代號Ｃ
類之遠程處理之違建，故意違背前揭拆除作業要點第十一點規定，屬濫用裁量權而非適法云云，經查，系爭違建雖前因監察院、省府交查而符合上開作業要點第六點第八項規定電腦代號Ａ８之第一階段近程處理之違建，然未經被上訴人違章建築拆除審議小組審議通過決議拆除，被上訴人因而未執行拆除，並無怠忽職務情事，業如前述，而被上訴人九十年十二月三十一日九十府工程字第二三七九三九號函記載：有關台端（即上訴人）陳情拆除中壢市○○路○○○號等違建案，經查該違建分類代號為Ｃ類，本府業已依執行拆除作業要點規定，核列為第三階段遠程處理之違章建築，故俟本府拆除量能充裕後再執行拆除等語，有上開函（見原審卷第一三八頁）附卷可稽，而建築法及違章建築處理辦法就違建之處理事項，既賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，則被上訴人所為行政裁量就令不當，亦難驟認與怠於執行職務相當，且前揭作業要點第十一點規定：第三階段（遠程處理）處理建築面積在三百平方公尺以下之違章建築；自第二階段全部執行完成後開始辦理（電腦代號Ｃ），而系爭違建每戶佔用面積在三百平方公尺以下，為上訴人所不爭，是被上訴人辯稱：本件每戶違建面積均在三百平方公尺以下，經認定屬前揭作業要點第十一點規定之Ｃ類即第三階段處理者乙節，屬其得行使裁量權之範疇，且並無違背前揭作業要點第十一點之規定而濫為裁量等語，即非虛妄。而上訴人復未能證明被上訴人有就相同案件為不同處理之違反平等原則情事，是被上訴人將本件違建拆除順序排定為第三階段遠程處理，而排定在其前順位者，尚有二萬餘件，復為上訴人所不爭，則被上訴人未執行本件違建拆除職務，於法尚無不合。被上訴人就本件違建拆除順序之裁量，既未達違法之程度，且上訴人就此等侵害之排除於經個人努力，如提起民事訴訟程序，取得確定勝訴判決，即可依強制執行程序予以排除，其權益所受侵害並未因被上訴人未執行拆除而擴大，就令上訴人謂系爭土地上之違建為數甚多，以一己之力難以有效處理等情屬實，然本件亦非必須仰賴公權力之行使始可達成目的之無可裁量之情事，依前揭說明，上訴人主張被上訴人違反前揭作業要點第十一點規定而濫用裁量權，已達違法程度云云，即無理由。
六、綜上，被上訴人遲未拆除系爭違建，既難謂怠於執行職務，則上訴人依國家賠償法第二條第二項後段規定，訴請國家賠償，求為判命被上訴人給付最近二年以上訴人就系爭土地應有部分面積之申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害一千零七萬零一百十四元，及自九十年十月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，又本件事證已臻明確，上訴人聲請向監察院及桃園縣中壢市公所函調系爭違建處理之有關資料，亦無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。